Sentencia 7851 de octubre 12 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIÓN SANCIÓN

DESPIDO QUE ORIGINA COTIZACIONES INSUFICIENTES PARA PENSIÓN DEL SEGURO

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Suescún Pujols

Radicación Nº 7851

Santafé de Bogotá, D.C., doce de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Amador Córdoba Rovira contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 1995 por el Tribunal Superior de Antioquia, en el juicio que le sigue a Maderas del Darién S.A.

I. Antecedentes

El proceso comenzó con la demanda que instauró Amador Córdoba Rovira contra Maderas del Darién S.A. para obtener el reajuste de prestaciones sociales, la pensión sanción de jubilación y el reintegro de algunos descuentos.

Para fundamentar esas pretensiones afirmó que estuvo vinculado a Maderas del Darién S.A. desde el 18 de enero de 1977 hasta el 3 de agosto de 1994; que desempeñó varios oficios; que su sueldo mensual básico fue de $ 214.186 y su salario promedio superior a los $ 300.000; que fue despedido por la empresa mediante el pago de la indemnización y las prestaciones, pero se le hizo un descuento ilegal de $ 273.810 y no se tuvo en cuenta su derecho a la pensión sanción de jubilación y a los reajustes prestacionales.

Al contestar la demanda, Maderas del Darién S.A. admitió el tiempo de servicios, la cuantía del salario básico y el pago de la indemnización por despido y las prestaciones. Sostuvo que la terminación del contrato no fue injusta y que no está obligada a pagar la pensión sanción de jubilación impuesta por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 al empleador que omite la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, porque cumplió esa obligación cuando afilió al actor ante el seguro social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y al mantener su afiliación a dicho Instituto dentro del régimen de prima media con prestación definida cuando esos riesgos fueron sustituidos por el régimen general de pensiones el 1º de abril de 1994. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago e inepta demanda.

El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, que conoció del proceso, por fallo del 14 de diciembre de 1994 condenó a la demandada a cotizar al seguro social hasta cuando el actor reuniera los requisitos para la pensión mínima de vejez y a pagarle al demandante $ 880 descontados ilegalmente; declaró parcialmente probada la excepción de pago y condenó a la demandada en el 70% de las costas del proceso.

II. La sentencia del Tribunal

Al decidir la apelación que interpusieron ambas partes, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la sentencia del 6 de marzo de 1995 aquí acusada, revocó las condenas por “cotización sanción” y costas y la confirmó en lo demás.

El Tribunal consideró injusto el despido del demandante, pero al revisar la disposición mediante la cual el juzgado impuso a la demandada la obligación de cotizar al seguro social dijo que esa condena habría sido posible dentro del régimen del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 mas no frente a lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 cuya vigencia en materia de pensiones comenzó el 1º de abril de 1994, pues dicho precepto únicamente contempló la pensión sanción para los trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones, que no es el caso del actor, quien estuvo afiliado al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte conforme lo establece el documento del folio 116 y porque “como el señor apoderado de la empresa en respuesta de folio 11 afirma que a partir del 15 de abril de 1994, afilió al demandante al Instituto para el sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es él y no la empleadora, si desea obtener la pensión de vejez a cargo del ISS, quien debe, por su cuenta, continuar cotizando para dicho régimen hasta tanto pueda exigir de aquél el reconocimiento y pago de dicha prestación” (fls. 144 y 145). Agregó el Tribunal que, “por las razones precedentes, no interesa para el caso a estudio que el actor haya laborado para la demandada más de quince (15) años y menos de veinte (20) con despido injustificado y edad superior a cincuenta y cinco (55) años” (fl. 145).

III. El recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido, admitido y debidamente tramitado, procede la Corte a decidirlo, previo estudio de la demanda de casación, que fue replicada.

El recurrente propuso tres cargos contra la sentencia del Tribunal. Con ellos pretende que la Corte case parcialmente esa decisión y que en sede de instancia revoque la del juzgado en materia de “cotización sanción” y en su lugar disponga que el demandante tiene derecho a la pensión sanción a partir del despido y a la totalidad de las costas de las instancias y del recurso extraordinario.

Se examina el tercer cargo.

Acusa al Tribunal de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, “los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990; 133 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 6º del Decreto 2879 de 1985; 1º de la Ley 71 de 1988; 1º y 2º del Decreto 1160 de 1989; inciso final del artículo 13 de la Constitución Nacional, 25 y 91 ibídem y el 18 y 1º del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo” (fl. 13).

Dice el impugnador que el Tribunal olvidó que el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo señala una norma de interpretación de las leyes laborales y que no puede soslayarse el carácter protector y alimentario de esa legislación, omisión que determinó el entendimiento equivocado de las normas sustanciales indicadas en el cargo, la confusión entre la pensión sanción y la de vejez y el desconocimiento de la razón de ser de la pensión proporcional, que radica en la necesidad de sancionar al empleador que abusivamente impide que el trabajador reúna los requisitos para obtener la pensión de vejez, según lo reiteran los artículos 37 y 133 de las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 que desarrollan los artículos 13, 25 y 91 de la Constitución, lo que significa que la simple afiliación al seguro social no pueda traducirse en la desestimación de la pensión sanción.

La opositora, a su turno, dice que el alcance de la impugnación del recurso extraordinario no precisa la resolución del Tribunal que debe ser materia de anulación ni la decisión que se debe tomar en sede de instancia. Y en relación con el cargo afirma que el Tribunal aplicó el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 en su verdadero sentido y alcance porque en las situaciones como la de este juicio no existe desprotección del trabajador afiliado al régimen general de pensiones, despedido sin justa causa, pues el legislador ideó un sistema de seguridad social más amplio y completo que el del Código Sustantivo del Trabajo y el del seguro social que hizo innecesario mantener la pensión sanción del régimen anterior, y el sentenciador no hizo otra cosa que reconocer el cambio de normatividad.

Consideraciones de la Corte

El alcance de la impugnación de la demanda de casación, aunque sin la claridad deseada, pretende indudablemente la anulación de la sentencia acusada en cuanto absolvió a la empresa de la pensión sanción y la revocatoria del fallo de primera instancia en la misma resolución con la consecuencial condena contra la empresa por la dicha pensión.

El artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, como derecho irrenunciable, se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo de ese precepto constitucional se expidió la Ley 100 de 1993 que en su “preámbulo” concibe el estatuto de seguridad social y de pensiones como un sistema integral especialmente orientado a cubrir las contingencias que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional y cuyo artículo 2º reitera el principio constitucional de la universalidad del sistema de seguridad social y pensiones, que allí se define como garantía de protección para todas las personas sin ninguna discriminación en todas las etapas de su vida. Por otra parte, y en orden a garantizar la situaciones consolidadas o en vías de consolidarse con arreglo a regímenes legales anteriores, el artículo 11 preceptúa que el sistema general de pensiones se aplicará conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados. En el mismo sentido, el artículo 36 consagra un régimen de transición legislativa en materia pensional que mantiene la aplicación del régimen legal anterior para los trabajadores que al entrar en vigencia el sistema de la Ley 100 (1º de abril de 1994) tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, para aquellos que contaran con 15 o más años de servicios cotizados y para quienes a la fecha de vigencia anotada hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el correspondiente reconocimiento.

Por otra parte, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 establece que el trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haberle prestado sus servicios durante diez años o más, tiene derecho a que el mismo empleador lo pensione en las condiciones que la norma determina.

El Tribunal Superior tuvo por establecido que el actor ingresó a trabajar al servicio de la empleadora demandada el 18 de enero de 1977, que fue despedido injustamente por la empresa el 3 de agosto de 1994 mediante el pago de la indemnización, que a partir del 1º de agosto de 1986 se inició la inscripción al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en las regiones de Turbo y Apartadó, que al producirse el despido el actor tenía 414 semanas cotizadas y 58 años de edad, y que en materia pensional la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1º de abril de 1994. Con fundamento en esos presupuestos absolvió a la empresa del pago de la pensión sanción de jubilación prevista en el artículo 133 de dicha ley, pues consideró que bastaba la afiliación del demandante al sistema general de pensiones para exonerar al empleador de las pretensiones del actor.

Con el entendimiento que el Tribunal le asignó al artículo 133 de la Ley 100 de 1993 pareciera como si la norma sólo permitiese gravar con la pensión sanción al empleador que ha incumplido de manera absoluta su deber legal de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones y que, en cambio, quedara liberado de esa obligación el empleador que efectuara la afiliación en forma incompleta o tardía de manera que resultara insuficiente para los fines de la protección que pretenden garantizar la Constitución y la ley de seguridad social. Con ese entendimiento bastaría, para no pagar la pensión sanción al trabajador antiguo despedido injustamente, que la afiliación se produjera, por ejemplo, la semana anterior al despido o que el empleador pagara sólo parte de las cotizaciones a su cargo o de las que debe retener al trabajador, pues de todos modos estaría cumpliendo el requisito de la afiliación previsto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

El requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es el de la afiliación completa y eficaz, vale decir, el que permita al trabajador antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción.

Para los efectos del artículo 133 de la Ley 100 de 1994 hay equivalencia entre la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta o tardía cuando la conducta ilegítima del empleador al dar por terminado el contrato sin justa causa se traduce en la imposibilidad de que el trabajador obtenga la pensión, de manera que no existe razón para, haciendo excepciones al principio de universalidad del sistema de la seguridad social, darle diverso tratamiento a un caso y al otro.

Con el alcance que le fijó el Tribunal al artículo 133 de la Ley 100, el despido abusivo del trabajador antiguo no tendría para el empleador otra consecuencia que la de pagar solamente la indemnización tarifada. Ese entendimiento del precepto desconoce el fin pretendido por el constituyente y el legislador al establecer y garantizar el sistema general de seguridad social y pensiones, pues dejaría impunes —y probablemente estimularía— las afiliaciones tardías y los pagos incompletos de cotizaciones.

La afiliación al sistema general de pensiones no logra su propósito bajo el régimen de transición si, como ocurre en el caso que se decide, el empleador despide sin justa causa al trabajador que le ha prestado servicios por más de quince años y, no obstante haberlo afiliado al seguro social para cubrir sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, el número de semanas cotizadas resulta incompleto y no alcanza al mínimo legal que garantice la pensión de vejez, pues en tal caso la situación a que da lugar el acto ilegal del empleador es de iguales consecuencias a la falta absoluta de afiliación, como que en ambos casos el empleador crea, con su actuación ilícita, las condiciones que le impiden al trabajador el acceso a la pensión del seguro social.

La consideración del Tribunal según la cual bajo el régimen de transición corresponde ahora al trabajador antiguo despedido sin justa causa, con cotizaciones insuficientes al ISS para acceder a la pensión de vejez —y no al empleador—, cotizar para el sistema general de pensiones si desea obtener la pensión del seguro, obedece a la suposición de que bajo el nuevo sistema de seguridad social se facilitará el acceso a la pensión de vejez. El argumento de la sentencia es equivocado, porque con el entendimiento que le dio al artículo 133 de la Ley 100 de 1993 la sanción allí prevista significaría un perjuicio para el trabajador y no para el empleador que ha dado lugar a la ruptura ilegal del contrato de trabajo; porque llevaría a desconocer que por mandato del artículo 48 constitucional el sistema de seguridad social y pensiones se amplió para beneficio de la población trabajadora e incluso para otros sectores de la población, sin que puedan aceptarse restricciones desfavorables para los trabajadores antiguos en beneficio de los empleadores que despiden ilegalmente; porque es errado el criterio que identifica el acceso a la seguridad social con la adquisición de un seguro mercantil, bajo el supuesto, poco frecuente en nuestro medio, de que el trabajador con su propio patrimonio está en posibilidad de pagar la totalidad de las primas que corresponden a ese seguro o que puede conseguir fácilmente, en edad avanzada, otro medio de trabajo digno que le permita acceder a la seguridad social; y porque la conmutación de la pensión sanción allí prevista opera entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales.

El Tribunal, en consecuencia, no interpretó rectamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Prospera por tanto el cargo y debe infirmarse la sentencia acusada.

Consideraciones de instancia

Está demostrado en el proceso que Amador Córdoba Rovira trabajó para Maderas del Darién S.A. desde el 18 de enero de 1977 hasta el 3 de agosto de 1994, cuando fue despedido mediante el pago de la indemnización. También está demostrado que el seguro social se inició en la zona de Urabá el 1º de agosto de 1986 y la empleadora afilió al actor el 3 de septiembre siguiente, sin que hubiera logrado alcanzar las cotizaciones requeridas para que esa entidad asumiera la pensión de vejez. Sobre estos supuestos, y dándole aplicación al artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el juzgado concluyó que la empleadora no tenía obligación de pagar la pensión sanción pues “esta prestación sólo se consagra para el trabajador no afiliado al Instituto de Seguros Sociales o actualmente al sistema general de pensiones, obligación que cumplió la empresa” (fls. 127 y 128), y que a la sociedad demandada le correspondía pagar al seguro social las cotizaciones faltantes hasta cuando el actor reúna los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

En la sustentación de la apelación la sociedad demandada sostuvo que quien obra con autorización legal, judicial o administrativa no incurre en quebranto normativo y por ello en el caso del actor, en el que medió la autorización del Ministerio de Trabajo para el despido colectivo del 50% de los trabajadores de la empresa, no hubo una terminación unilateral del contrato que pudiera calificarse de injusta y el a quo no podía condenar al pago de la cotización sanción. Ese planteamiento de la demandada no puede aceptarse pues, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación,

“El despido colectivo, por el hecho de estar autorizado administrativamente, no deja de ser despido. Y por no ser uno que se produce por “justa causa”, el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 ordena en ese caso reconocer la indemnización legal correspondiente a la terminación del contrato por decisión unilateral e injustificada del empleador. Por ello dijo la Sala que los despidos colectivos autorizados “deben entenderse hechos dentro de lo disciplinado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 que conlleva la correspondiente indemnización, pues lo contrario sería hacer partícipe al trabajador de los riesgos o pérdidas del patrono y ello está categóricamente prohibido por el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo ”” (Sentencia del 27 de marzo de 1995, Rad. 7425).

El recurso de apelación interpuesto por el demandante pretende que se condene a la demandada a pagarle la pensión sanción en forma vitalicia.

La resolución de primera instancia no se acomoda a lo preceptuado por las normas que examinó la Sala al decidir sobre la demanda de casación pues, como allí se expresó, el despido injusto del trabajador determinó que sus cotizaciones al seguro social resultaran insuficientes para obtener la pensión de vejez, por lo cual surge a cargo de la demandada la obligación de pagar la pensión sanción.

Debe establecerse ahora, en esta sede de instancia, si para el actor las condiciones de edad, tiempo de servicio, cotizaciones y cuantía de la pensión se regulan por el artículo 133 de la Ley 100 o por el régimen de transición previsto en el mismo estatuto.

Sobre el particular observa la Sala:

Como se dijo al resolver el cargo, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 dispone que el sistema general de pensiones debe aplicarse conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados, y el artículo 36, en armonía con el artículo 11, regula la transición legislativa en materia de pensiones garantizando la aplicación del régimen legal anterior a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, a los que cuentan con 15 o más años de servicios cotizados y a quienes a la fecha de vigencia de la Ley 100 hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

De acuerdo con esa regulación, el sistema legal de 1993 establece la ultraactividad de la ley anterior, esto es, la subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado que continúa aplicándose en vigencia de la nueva normatividad. La Ley 100, de manera expresa, mantuvo así el respeto por las situaciones jurídicas de los trabajadores antiguos que para la fecha de su vigencia estaban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen anterior y para quienes entonces los habían cumplido aunque estuviera pendiente el reconocimiento de la pensión.

El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 es ultra-activo respecto de los trabajadores no afiliados al ISS o con afiliación incompleta que al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios y continuaron trabajando para el mismo empleador después de esa fecha. Para ellos se consolidó el derecho a obtener la pensión por retiro voluntario de conformidad con lo previsto en la última parte del inciso tercero y en el parágrafo del artículo 37 de la Ley 50. El requisito del retiro voluntario, al igual que el de la edad, son presupuestos de la exigibilidad de la pensión pero no de su existencia, de manera que el derecho se configura, para los efectos ultraactivos de la ley, por la sola prestación del servicio durante 15 años o más. Ahora bien, si el trabajador se beneficia de la ultraactividad del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 en el caso del retiro voluntario, con mayor razón debe beneficiarse cuando, teniendo cumplidos los 15 años de servicios antes del 1º de abril de 1994, es despedido sin justa causa después de esa fecha, pues una diferente solución conduciría al absurdo de suponer que, bajo un sistema que pretende ampliar la seguridad social, las normas de transición (arts. 11 y 36 de la Ley 100) reconocen la aplicación de la ley anterior (art. 37 de la Ley 50 de 1990) en favor del trabajador que se retira voluntariamente, pero la niegan en cambio a quien decide permanecer en el empleo y es despedido sin justa causa. Contraría todo el sistema legal de seguridad social pensar que, en una situación como la descrita, la ley resulte favoreciendo al empleador que despide abusivamente al trabajador antiguo al exonerarlo de la pensión restringida y en cambio le imponga esa carga al empleador que garantiza la estabilidad en el empleo cuando es el trabajador quien termina el contrato de trabajo por retiro voluntario.

El juzgado de primera instancia acertó entonces al concluir que al caso sub lite le era aplicable el artículo 37 de la Ley 50 de 1990. Pero se equivocó al considerar que la norma solamente establecía a cargo del empleador demandado en este juicio la obligación de pagar la denominada “cotización sanción”.

El parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 no es una norma autónoma y por tanto el pago de las cotizaciones allí previstas no fue dispuesto por el legislador con prescindencia de la pensión sanción. Sobre este mismo tema dijo la Corte:

“El primer inciso del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el principio contenido en el inciso cuarto y el parágrafo primero integran una sola regulación normativa en materia de pensiones proporcionales. En esta forma no existe contradicción alguna entre las distintas previsiones del precepto legal de suerte que la obligación de pagar al Instituto de Seguros Sociales el valor de las cotizaciones que falten para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez (par. 1º) no se opone a que el empleador deba así mismo pagar temporalmente la pensión en aquellos eventos previstos por la disposición (inc. 1º).

Como el principio general es que las pensiones restringidas deben dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el seguro social (inc. 4º), si se aceptara la tesis del recurrente —que desconoce ese principio— se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador. Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente) para no pagar la pensión proporcional).

Lo que el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 prevé es la posibilidad de que el empleador a cuyo cargo esté la pensión restringida, por no haber afiliado al trabajador oportunamente al seguro social, continúe pagando el valor de las cotizaciones que falten para que su antiguo servidor adquiera el derecho a la pensión de vejez con el fin de que, a partir de entonces, quede liberado de la dicha pensión especial. Pero esta facultad puede ser naturalmente renunciada por el empleador que prefiera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo, el parágrafo segundo permite al empleador convenir con el seguro social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual igualmente se liberará de la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez” (Cas. 6919)(*).

La ultraactividad del régimen anterior prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 rige para el trabajador demandante, pues llevaba más de quince años de servicios a la demandada el 1º de abril de 1994. Y como fue despedido sin justa causa le es aplicable el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de manera que tiene derecho a la pensión sanción allí prevista a partir de la fecha del despido pues para entonces contaba más de 58 años de edad (fl. 121).

Debiendo aplicarse el artículo 37 de la Ley 50 en su integridad, la pensión restringida a cargo de la demandada no será vitalicia o indefinida, como lo pretende el demandante, pues Maderas del Darién S.A. deberá pagarla solamente hasta cuando el seguro social asuma la pensión de vejez, siempre que la empresa cumpla el pago de las cotizaciones faltantes para ese efecto.

Según el documento del folio 6º, el demandante trabajó para la demandada durante 6.316 días y devengó en el último año un salario promedio mensual de $ 298.754. De conformidad con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, le corresponde por tanto una pensión restringida de $ 196.462 mensuales. Como la decisión del juzgado en materia de cotización sanción se ajusta a lo dispuesto por el inciso cuarto de la norma citada, se confirmará.

Las costas del proceso en la primera instancia son a cargo de la sociedad demandada. No hay lugar a imponerlas por la segunda instancia ni por el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 6 de marzo de 1995 por el Tribunal Superior de Antioquia en el juicio que Amador Córdoba Rovira le sigue a Maderas del Darién S.A. en cuanto confirmó la absolución por pensión restringida de jubilación y revocó la condena a continuar cotizando al seguro social, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia REVOCA la decisión del juzgado que absolvió a la demandada de la pensión sanción y en su lugar LA CONDENA a pagar al actor por ese concepto la suma de $ 196.462 mensuales desde el 4 de agosto de 1994 hasta cuando el seguro social asuma la pensión de vejez y LA CONFIRMA en cuanto dispuso que Maderas del Darién S.A. debía continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando el ex trabajador demandante reúna los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Costas de la primera instancia a cargo de la sociedad demandada. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Hugo Suescún Pujols—José Roberto Herrera Vergara, con salvamento parcial de voto—Rafael Méndez Arango.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto disiento de la decisión mayoritaria de esta Sección de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto infirmó la absolución dispuesta por el Tribunal Superior de Medellín por concepto de pensión sanción. Comparto, en cambio, la casación de la decisión absolutoria del ad quem por concepto de cotizaciones con destino al ISS, aunque con una base de liquidación distinta de la que resulta del fallo de la Corte.

La afiliación y el pago de cotizaciones a la seguridad social son circunstancias de hecho que no pueden controvertirse en casación por la vía directa si el fallador no pone en tela de juicio el cumplimiento patronal en esta materia. En el sub lite el recurrente en su cargo formulado por la vía directa no atacó la aserción del Tribunal sobre la afiliación oportuna del actor por lo que la Corte no podía considerarla “tardía o incompleta” e inferir una verdad fáctica distinta de la deducida por la sentencia acusada. De tal suerte que no está acreditado un incumplimiento de parte de la demandada de sus deberes con la seguridad social.

La jurisprudencia de la Corte durante la vigencia de la Ley 50 no había aceptado, hasta ahora, la procedencia de la pensión sanción derivada de despidos colectivos dispuestos con base en el permiso administrativo pertinente. En el sub lite la desvinculación del actor se produjo el 3 de agosto de 1994, con autorización previa del Ministerio de Trabajo. La ley no considera que estos despidos sean “sin justa causa”. Tan sólo otorga la indemnización prevista para los despidos injustificados. No se trató, pues, de un despido “abusivo” sino prohijado por la ley y por la autoridad administrativa competente que la aplicó al encontrar suficientemente comprobada la causal legal contemplada en el artículo 66 de la Ley 50 de 1990. Por eso tinosamente ni el juzgado ni el Tribunal ordenaron el pago de la pensión especial a la que ahora se condena a la demandada sin estar consagrada en estos eventos, sino que dedujeron la única consecuencia que ordena la mencionada disposición: el pago de la indemnización por despido tarifada en el artículo sexto de dicha ley. Para corroborar este aserto basta transcribir el texto aplicable (num. 6º, art. 66, Ley 50 de 1990):

“Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al 50% de la antes mencionada”.

En el sub examine, no se configuró por parte del sentenciador la interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, planteada en el cargo y acogida por la mayoría, sino la infracción directa del artículo 36 ibídem —inexplicablemente el cargo omitió denunciar su quebrantamiento—, por tratarse de un trabajador con más de 40 años de edad al momento del despido, por lo que gozaba de los beneficios del “régimen de transición de la pensión de vejez”, lo que imponía la subsistencia de la anterior normatividad en materia de edad, monto de la pensión y cotizaciones.

Para efectos del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la inscripción de un trabajador en el seguro de vejez no es extemporánea, ni “tardía”, si ocurre durante los primeros días de vigencia de la obligación de aseguramiento en la región correspondiente, pues con antelación el empresario se hallaba en imposibilidad absoluta de afiliarlo por no haber asumido el ISS el riesgo correspondiente en esa zona. Mas desde esa inscripción oportuna, por virtud de ese acto condición, adquirió el status de afiliado y quedó sometido al régimen de seguridad social y específicamente a la pensión de vejez regulada por él.

Viene de lo anterior que, no tanto por ser ultraactiva sino por haber quedado incólume la normatividad establecida para los beneficiarios del régimen de transición de la pensión de vejez, es aplicable el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que contempla y regula expresamente el caso bajo examen al disponer que

“En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez” (he subrayado).

Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la Ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del ISS en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez.

Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (radicación 7571), precisó:

“A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 —enero primero de 1991— la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esta materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados después del primero de enero de 1991, por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectadas con la posibilidad de pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente”.

Considero que en esta ocasión debió reiterarse que en tales eventos no se causa la llamada pensión sanción, sino lo que ordena claramente la Ley 50: la obligación exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el ISS, toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para “aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez.

Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituidos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un auténtico abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos.

Mas sobre esa hipótesis excepcional y extrema no puede edificarse una regla general que contraríe el sentido de las disposiciones aplicables y que entrañe el peligro de ser sustento de condenas de pensiones inequitativas desde los 50 años de edad originadas en la falta de un mes de cotización (verbigracia), sin que esa circunstancia prive el afiliado de la pensión de vejez a la edad y en las condiciones que la ley le confiere.

No puede perderse de vista que con arreglo al artículo 37 de la Ley 50 quedaron derogados los artículos octavo de la Ley 171 de 1961 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo al disponer aquella que éste “quedará así”, y al gobernar íntegramente con una nueva redacción todo lo atinente a la denominada pensión sanción. Ese criterio de interpretación está contenido en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 según el cual se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

Es tan cierto lo expresado anteriormente, que si no fuera así, carecería de lógica que la Ley 50 de 1990 hubiera subrogado expresamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, del que se desprendía, en armonía con los reglamentos del seguro social, el derecho a la pensión sanción para algunos afiliados al ISS. Pero aún durante la vigencia de la ley de 1961, la jurisprudencia de la Corte, al interpretar dichos reglamentos, se había encargado de restringir tal pensión en tratándose de afiliados que al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento tenían menos de diez años de servicios a una misma empresa de capital calificado.

Podría ser diferente la solución respecto de un trabajador que a la iniciación de la cobertura del ISS tuviere más de diez años de servicios a una misma empresa, pues en tales eventos los reglamentos del seguro dejaron a salvo la posibilidad de la pensión sanción patronal, en acatamiento a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, conforme al cual para los trabajadores de esa antigüedad en ningún caso las condiciones del seguro de vejez podrán ser menos favorables que las establecidas en la legislación anterior. Sin embargo, esta hipótesis no cobija al caso presente por cuanto al inicio del aseguramiento en la región respectiva, el demandante tenía menos de 10 años de servicios a su empleador.

El fundamento de la pensión restringida mencionada a través de la prolongada evolución jurisprudencial, invariablemente ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto —que posee otros mecanismos de reparación—, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso.

De otra parte, tan perdió esta pensión especial el carácter de beneficio autónomo que tuvo primigeniamente, que aún respecto de trabajadores no afiliados a la seguridad social —en los que sí procede—, si posteriormente el seguro social asume la de vejez, “deja de estar a cargo de los empleadores” (inciso sexto, artículo 37, Ley 50), vale decir, es sustituida por esta última, independientemente de su cuantía, como se desprende de la parte resolutiva del fallo disentido, lo que lleva a concluir que la esencia de ambas es la misma, pues sería ilógico pensar que la ley cohonestara una trasmutación de una indemnización sancionatoria en una prestación.

Adicionalmente, al cimentarse la pensión restringida en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin la de vejez, respecto de los trabajadores afiliados a la seguridad social, no es coherente condenar anticipadamente al pago de la primera, sin saber si se malogró el derecho a la segunda, lo que sólo es dable esclarecerlo al momento del cumplimiento de las edades mínimas (55 y 60 años, mujeres y hombres, respectivamente).

Por otro lado, estimo desacertada la expresión trabajadores “con afiliación incompleta”, pero admitiéndola en gracia de discusión en la acepción que se desprende del fallo, no es dable sostener que quienes se hallen en tal situación tienen derecho a la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y con base en ello concluir que con mayor razón adquieren la pensión sanción, pues si se parte de esa premisa equivocada, errada será también la conclusión, debido a que para los afiliados sometidos al régimen de seguridad social desde su inicio en la respectiva región, lo que procede es la respectiva pensión de vejez a cargo del seguro social, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en sentencia de junio 3 de 1982, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, consideró:

“De suerte que al producirse la subrogación total de las pensiones jubilatorias patronales por el nuevo sistema de pensión de vejez a cargo del seguro social —sistema más técnico y de mayor proyección social— con las solas salvedades y limitaciones expresamente establecidas por los reglamentos para el período de transición, conforme lo ha aceptado reiteradamente la jurisprudencia, es lógico que dicha subrogación total comprende también a las pensiones especiales (subrayo).

El seguro social no asumió, por ejemplo, la pensión proporcional por retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios. Así como tampoco asume todas y cada una de las prestaciones patronales, en las mismas cuantías y condiciones que la ley establece a cargo del patrono, en ninguno de los riesgos de enfermedad común, riesgos profesionales e invalidez, vejez y muerte.

Es que en realidad el seguro social está obligado a asumir la pensión de vejez, diseñada especialmente por la Ley 90 de 1946, como “riesgo correspondiente” a las pensiones de jubilación, y en ningún caso está obligado a asumir las mismas prestaciones que la ley consagra a cargo de los patronos. No quiere la ley del seguro social una subrogación simple, por cambio del deudor, sino una verdadera sustitución de sistemas. No es sólo que el ISS reemplace a los patronos: se trata de que el seguro social de vejez sustituya las pensiones patronales de jubilación.

Sólo las excepciones o limitaciones expresas —interpretadas restrictivamente— podrían representar una desviación de la regla general según la cual el seguro social reemplaza la jubilación patronal. De este modo se cumple el principio jurídico que regula la vida de la ley en el tiempo, consagrado por el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 según el cual “estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones legales posteriores o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposición se refería...””.

Aunque considero que las razones expresadas ponen de manifiesto la improcedencia de la condena referida, si existiera alguna duda en punto a la real voluntad del legislador sobre la pensión sanción y más específicamente sobre el sentido del artículo 37 de la ley mencionada, nada resulta más apropiado que acudir al pensamiento plasmado en la ponencia oficial presentada en los debates legislativos por el grupo de congresistas designado para tal efecto, quienes de manera unánime expresaron:

“Se elimina la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Se mantiene su concepto original cuando dicha circunstancia no se presente. Esto es, el trabajador afectado por el despido será beneficiario de la pensión sanción a cargo del empleador si no ha cotizado para pensión de vejez del ISS. Se prevé también la posibilidad de que se pueda completar la cotización a efectos de la pensión proporcional de vejez cuando el trabajador no tenga el número mínimo de semanas y haya estado al servicio del empleador más de 10 o 15 años, así como la facultad que tendrá el empleador de conmutar las pensiones con ISS”.

Por todo lo anteriormente expuesto, comedidamente me aparto de la tesis acogida por la mayoría de la Sección en este caso, invocando una nueva normatividad y efectuando una hermenéutica, que en mi opinión respetuosa no consulta ni los antecedentes ni el sentido de la Ley 50 de 1990. Además estimo que ocasiona un cambio de jurisprudencia, toda vez que se condena al pago de una pensión sanción por despido con autorización legal y administrativa, sin existir para el caso una norma que la consagre y en tratándose de un afiliado a la seguridad social con menos de 10 años de servicios al momento de asumir dicha entidad el riesgo de vejez en la zona respectiva y sin haberse configurado incumplimiento patronal de sus obligaciones de afiliación y cotización, cuando lo que procedía en rigor era condenar al empleador a “completar la cotización a efectos de la pensión” vitalicia de vejez, la que con base en los reglamentos del seguro adquirirá con 500 semanas, como lo consideró tinosamente el fallador de primer grado.

Con todo respeto,

José Roberto Herrera Vergara. 

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