Sentencia 7854 de marzo 21 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE TIMBRE

SOBRE OFERTAS MERCANTILES

EXTRACTOS: «El impuesto de timbre para el año de 1989 se encontraba regulado por la Ley 2ª de 1976 que en su artículo 14 disponía:

Causan impuesto de timbre nacional:

1. Los instrumentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen, o acepten, en el país, en los que se haga constar la Constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, que tendrán una tarifa de treinta centavos ($ 0.30) por cada cien pesos ($ 100) o fracción, sobre su cuantía; los de cuantía indeterminada doscientos cincuenta pesos ($ 250).

Se exceptúan de la tarifa anterior los siguientes instrumentos, que pagarán las sumas especificadas en cada caso (...)”.

Esta norma fue reglamentada por los artículos 5º y 6º del Decreto 1222 de 1976 que precisan el concepto de instrumento privado de constitución o modificación de obligaciones así:

“ART. 5º—Para los efectos del numeral 1º del artículo 14 de la Ley 2ª de 1976 se entiende que hay instrumento privado de constitución o existencia de obligaciones sólo cuando se trate de un título valor, o de un instrumento en cuyo texto escrito haga constar el nacimiento de obligaciones mediante el concurso de las voluntades de dos o más personas expresado en el texto escrito mismo. El instrumento de que aquí se trata puede ser unilateral, bilateral o multilateral.

ART. 6º—No causa el impuesto de timbre la oferta o propuesta mercantil aceptada por el destinatario. Tampoco lo causa el instrumento en que exclusivamente se haga constar la extinción de obligaciones por la solución o pago efectivo”.

De esta manera la norma reglamentaria, expedida por el Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, a términos del artículo 120 de la Constitución Política de 1986, dispuso que el contrato de oferta mercantil aceptado por el destinatario no causaba el impuesto de timbre.

Norma ésta que no es objeto de análisis en esta ocasión toda vez que el proceso incoado se refiere a una acción distinta a la pública de nulidad, a través de la cual podía la administración, si consideraba que hubo exceso en la facultad reglamentaria demandar su nulidad, o acudir al procedimiento más expedito de derogación.

Resulta a todas luces improcedente que sea la propia administración la que por vía propia de la excepción de ilegalidad, alegando exceso en la facultad reglamentaria pretenda la inaplicación de un acto administrativo general, de obligatorio cumplimiento y amparado con la presunción de legalidad, con el único objeto de negar los efectos jurídicos resultantes del mismo como era la no sujeción al gravamen de timbre nacional de la oferta mercantil aceptada. Más aún cuando la pretendida desconformidad de la norma reglamentaria con la disposición legal, no es evidente y requeriría de un análisis exhaustivo acerca de la naturaleza de la oferta mercantil, para determinar si realmente ésta, por constar en un documento escrito es un contrato del cual surgen obligaciones para quien propone, o si, como dice la ley mercantil, es un proyecto de contrato, y si en este caso surgen obligaciones para el oferente.

Análisis que, desde luego, implica hacer la interpretación del contenido de la norma superior y la norma reglamentaria para poder establecer si la interpretación que de la Ley 2ª de 1976 artículo 14, hizo el Presidente de la República es equivocada, frente a la que hace el funcionario de la administración.

Es que para que sea viable la excepción de aplicación de una norma reglamentaria, para evitar que ésta produzca efectos jurídicos frente a un caso particular, ha de cumplirse por lo menos con las exigencias establecidas en la propia ley para la suspensión provisional de los actos administrativos por parte de la jurisdicción contenciosa, esto es, que la violación de la norma superior por parte de la disposición inferior sea flagrante y manifiesta(*).

(*) Sobre la excepción de ilegalidad, véase también lo dicho en la providencia publicada en J. y D. Nº 272, pág. 1005 (N. del D.).

Pero no siendo evidente tal disconformidad, los documentos contentivos de ofertas mercantiles aceptadas, que la administración calificó como instrumentos privados a la luz del artículo 14 de la Ley 2ª de 1976, debieron analizarse para efectos impositivos con las precisiones hechas con el Decreto Reglamentario 1222 de 1976 artículos 5º y 6º, transcritos, para determinar si, evidentemente, se cumple con el hecho generador de la obligación tributaria del impuesto de timbre nacional, por constituir un instrumento privado en el que se haga constar la Constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, o si realmente contienen una simple oferta con aceptación.

(...).

Conforme a la definición dada por el artículo 845 del Código de Comercio, la oferta o propuesta es “el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra”, es decir, no es el negocio mismo, ni de la circunstancia de que la propuesta contenga todos los elementos inherentes al negocio propuesto, como pueden ser la naturaleza, cantidad y calidad de los bienes y servicios ofrecidos en venta o en compra, las condiciones de los mismos, su precio, término, etc., puede inferirse la existencia de un acuerdo voluntades entre el oferente y el destinatario para constituir, regular o extinguir entre ellos la relación jurídica ofrecida, porque es precisamente la misma ley comercial, la que ordena que la oferta debe contener absolutamente todos los elementos y condiciones en que ha de desarrollarse el negocio propuesto de ser aceptado.

Negocio que, por lo demás, sólo se entiende celebrado en el sitio de residencia del proponente y en el momento que éste reciba la aceptación de la propuesta de parte del destinatario, y de no haberla, no existe acuerdo de voluntades sobre contrato alguno.

Así las cosas no pueden asimilarse la oferta o simple propuesta con el contrato mismo, que ha de realizarse de ser aceptado.

Si bien es cierto que el negocio ofrecido se convierte en verdadero contrato desde el momento de su aceptación, tácita o expresa, tal negocio, no está sujeto al impuesto de timbre por dos razones:

1. Porque de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 75 de 1986, el impuesto de timbre no grava los contratos, sino los documentos o instrumentos privados, incluidos los títulos valores, en los que se haga constar la constitución, existencia o modificación de obligaciones, su prórroga o cesión, y la oferta escrita en sólo una proposición o proyecto de contrato cuyas obligaciones surgen para las partes con posterioridad a la misma por expreso mandato de la ley.

2. Porque el bien es cierto que de acuerdo con el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato ofrecido se entiende celebrado con el recibo de la aceptación del destinatario, la oferta aceptada no causa el gravamen de timbre nacional por expreso mandato del artículo 6º del Decreto 1222 de 1976, norma reglamentaria que, para la fecha en que se expidieron los documentos contentivos de la oferta mercantil (año 1989), no había sido derogada expresa ni tácitamente; por el contrario, al ser reglamentaria de una norma incorporada al estatuto tributario conservó su vigor jurídico conforme con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 624 de 1989 que dispone:

“Las normas reglamentarias de las disposiciones incorporadas al estatuto tributario, se entenderán referidas a las que les correspondan en el nuevo articulado, mientras no sean expedidos los reglamentos que las sustituyan, modifiquen o deroguen”.

En conclusión, la norma mencionada sólo quedó insubsistente en el año de 1992, al ser contraria al artículo 36 de la Ley 6ª del mismo año que gravó expresamente la oferta mercantil».

(Sentencia de marzo 21 de 1997. Expediente 7854. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

_____________________________