Sentencia 7905 de diciembre 3 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RESPONSABILIDAD ESTATAL

FALLA EN SELECCIÓN Y VIGILANCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS

EXTRACTOS: «Tal como lo acepta el mismo Tribunal, existen pruebas que comprometen seriamente la participación de los agentes de la policía en el hecho criminal que culminó con la muerte del Dr. Luis Alberto Mora González y su acompañante Lía del Rosario González S. Pruebas de las cuales cabe destacar no sólo el informe rendido por la comisión del DAS designada para investigar el caso (a fls. 171 y siguientes copias proceso penal), sino también las practicadas dentro de dicho proceso y que fueron ratificadas en su mayoría dentro del que ahora se decide (a fls. 165 y siguientes del cuaderno principal), que permiten establecer dicha autoría en cabeza de los agentes citados atrás y que no evidencian ninguna razón justificativa de su conducta.

En este punto se separa la Sala de la apreciación del a quo, ya que éste luego de aceptar que las pruebas incriminan seriamente a los agentes, concluye que no se da la plenitud probatoria requerida para condenar, porque si en el proceso penal, con base en las mismas pruebas, no pudo demostrarse esa autoría, en el presente no puede afirmarse lo contrario, sin correr el peligro de la producción de sentencias contradictorias.

Y no se acepta porque, tal como el mismo Tribunal lo da a entender en otros apartes de su fallo, en asuntos como el aquí estudiado no existe la posibilidad de sentencias encontradas ya que, como lo ha venido reiterando la jurispru-dencia desde hace varios lustros, podrá absolverse penalmente al funcionario y resultar comprometida la responsabilidad de la administración por falla del servicio o viceversa, porque en tales eventos ordinariamente se da un doble juzgamiento, sujeto cada uno a normatividades aplicables diferentes, así: de un lado, el enjuiciamiento de la conducta dolosa o culposa del servidor oficial con sujeción al ordenamiento penal; y de otro, el enjuiciamiento de esa conducta desde la perspectiva de las normas que regulan el funcionamiento del servicio público.

La aplicación, pues, de normatividades distintas (la penal para la persona humana, el funcionario sindicado de violación de la ley penal, y la administrativa o de responsabilidad administrativa para la persona que actúa por o para el Estado) no deja margen a la existencia de decisiones contradictorias y despeja las inquietudes del Tribunal. De aceptarse la tesis de éste de que sólo podría condenarse en el proceso de responsabilidad por falla del servicio del funcionario cuando penalmente estuvieran demostrados los supuestos de la imputabilidad penal contra éste, habría que concluir que todos los asuntos de responsabilidad administrativa tendrían que manejarse con la regla de la pre-judicialidad, o sea que todos deberían suspenderse hasta tanto la justicia penal decidiera lo suyo.

Con esto no sólo se produciría un serio retroceso en la responsabilidad estatal, sino que se contrariaría el mandato de la Carta contenido en su artículo 90, el que califica dicha responsabilidad no por la conducta irregular de la autoridad sino desde la perspectiva del daño antijurídico que le sea imputable. En tal sentido, hoy, la actuación de la administración puede ser lícita o legal y sin embargo puede dar lugar a su responsabilidad, si el daño causado a una persona le es imputable y es antijurídico.

En el caso concreto, y en esto quizás radique el error del Tribunal, la prueba de la autoría de los agentes en el doble homicidio no depende de lo que se defina dentro del proceso penal, sino de la apreciación valorativa de conjunto de los distintos medios probatorios que obran dentro de este proceso, dentro del que aquí se decida, y dentro de la investigación hecha por la comisión del DAS. Y ganan en esta definición fuerza demostrativa una serie de indicios que conducen a poner en evidencia que un tercero, a quien le habían secuestrado y matado un hijo, contrató para vengarse a unos sicarios que resultaron ser dos agentes de la policía, para que dieran muerte al Dr. Mora González, quien les venía prestando a algunos sujetos sindicados de extorsión y secuestro sus servicios profesionales.

En este punto la Sala pone de relieve que quizás el a-quo al hacer depender lo aquí resuelto de lo probado en el proceso penal, olvidó que la falla del servicio es predominantemente anónima y que no requiere en todos los casos la plena prueba de la identificación del agente autor material de los hechos. Porque si bien puede dudarse penalmente de esa autoría radicada en cabeza de los agentes Roldán y Sabino Duarte (miembros de la Sijín), lo que está por fuera de toda duda es el hecho de que el servicio de vigilancia funcionó mal y que por esas fallas una persona seriamente amenazada por su ejercicio profesional de penalista (defensa de algunos sindicados de extorsión y secuestro) fue dado de baja, sin que la autoridad hiciera nada para impedirlo y antes, por el contrario, con su participación. Las amenazas de muerte recibidas por el Dr. Mora eran conocidas de las autoridades, las que en cierta medida no veían con buenos ojos que defendiera sujetos sindicados de secuestradores y extorsionistas. Por eso guardan relación los comentarios anteriores hechos por el mismo Dr. Mora que “estos mierdas creen que yo soy delincuente en razón de mi trabajo y si es por las defensas que hago nos van a tener que matar a todos los abogados”.

Obsérvese que el expediente muestra un hecho bastante diciente. Los investigadores del DAS, que no dejan bien clara la participación de compañeros suyos en el hecho, concluyen al final imputando el hecho a los agentes del F-2 Sabino Duarte y Roldán y al cabo López; y los miembros de la Sijín arrojan las dudas sobre la participación de aquellos (que fueron José Sarta y Fabio Gutiérrez), en especial porque el día de los hechos trágicos los vieron apostados, en una camioneta del DAS esperando al Dr. Mora, cerca de las dependencias del DAS. En parte alguna del voluminoso expediente estudiado se habla de otros autores materiales particulares. Así, entonces, la duda no radica en el carácter oficial de los homicidas sino en la identificación del organismo al cual estaban adscritos. Por eso importa poco si se trata del DAS o del F-2, porque en definitiva son órganos que forman parte del ente Nación, unidos por un propósito común que para el caso resulta irónico: la salvaguarda de la vida.

Resulta duro reconocerlo pero todo parece indicar que el ejercicio del derecho penal en Colombia está pisando terreno vedado. Con evidente miopía y desenfoque la opinión pública ha venido cada vez con mayor insistencia confundiendo a los delincuentes con sus defensores. Confusión que ha venido dando frutos de monstruosa distorsión. El país está persi-guiendo más a los abogados defensores que a los mismos delincuentes y ya éstos no consiguen quién los defienda.

El expediente causa angustia y desasosiego. Por un lado muestra inoperancia, inacción de las autoridades y por otro, amenazas a los testigos y justicia privada.

Para la Sala, la falla del servicio estuvo bien probada. El Dr. Mora estaba amenazado de muerte en razón del ejercicio de su profesión. Las autoridades lo sabían y nada hicieron para evitarlo.

Arguye el Tribunal que la actuación de los agentes habría que mirarla como culpa personal, eximente de responsabilidad estatal. Pues bien; este enfoque tampoco es aceptable. Desligar intelectualmente del servicio a los agentes porque actuaron como “sicarios” causa estupor. Olvida el a quo que ese sólo hecho muestra ya un funcionamiento anormal del servicio. Ningún servicio público decente puede funcionar contando dentro de su personal operativo con sujetos que puedan, prevalidos de su autoridad y con armas y vehículos de dotación oficial, cumplir el papel de sicarios. Porque, si tal cosa sucede, el germen mismo de esa falla funcional estará precisamente enmarcado tanto en la culpa in vigilando como en la in eligendo.

Se dirá que esto es puro derecho privado y que la responsabilidad del Estado no es indirecta en ningún caso.

Pues no. No es derecho privado. El Estado es quien en mayor grado tiene la obligación primordial de escoger a los mejores para el de-sempeño de sus cometidos. Esta obligación, dados los intereses en juego, es de mayor exigencia que en el campo particular. Y no sólo se debe elegir con especial cuidado a los servidores sino que se les debe vigilar para que no se desvíen en sus funciones. En otras palabras, elegir mal a los servidores públicos, o dejarlos actuar incorrectamente, es ya una falla del servicio. Como es ya una falla mantener en servicio a ciertos agentes que muestran, como sucedió aquí, unas hojas de vida no muy limpias.

Cuando se habla de estas culpas, que si bien originalmente se predicaban del derecho privado, se reclama para el derecho público su real operancia, porque no se concibe un servicio público eficiente, acorde con el orden público, el interés general, manejado por personas deshonestas o fuera de la ley.

Por eso aceptar, como lo da a entender el a quo, que como los agentes fueron contratados como sicarios no puede hablarse de falla del servicio, sino de culpa personal, no es otra cosa que una apreciación desfasada que no resiste mayor análisis.

Visto lo anterior, estima la Sala que la sentencia del a quo deberá revocarse para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación en los hechos estudiados».

(Sentencia de diciembre 3 de 1993. Expediente 7905. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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