Sentencia 7916 de noviembre 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

APELACIÓN DE MULTAS IMPUESTAS POR COMPETENCIA DESLEAL

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Ref.: Expediente número 7916. Actor: Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre del dos mil dos.

Negada la ponencia presentada dentro de este asunto por la consejera de Estado doctora Olga Inés Navarrete Barrero, procede la Sala a decidir el recurso de apelación impetrado por la actora contra el auto de 7 de febrero de 2002, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio del cual rechaza la demanda presentada por aquélla contra las resoluciones 4954 de marzo 13, 12835 de junio 13, 16400 de julio 25 y 26031 de octubre 9, todas de 2000 y proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

I. El auto apelado

El tribunal a quo rechazó la demanda mencionada por considerar que las resoluciones en cuestión no son actos administrativos controlables por esta jurisdicción, por haber sido proferidas en ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales que la Ley 446 de 1998 le otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Al respecto, se apoya en sentencias de la Corte Constitucional que revisaron la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y en las conductas especiales descritas como actos de competencia desleal en la Ley 256 de 1996, de conocimiento de la superintendencia pero en ejercicio de función jurisdiccional y no administrativa.

II. Los argumentos del recurrente

El apelante controvierte el argumento central del auto apelado señalando que el tribunal incurre en grave error al considerar que la multa impuesta en los actos demandados hace parte de las competencias jurisdiccionales asignadas por el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 a la Superintendencia de Industria y Comercio, y que las multas atadas al resultado favorable de las acciones que pueden promover agentes económicos en virtud de lo previsto en la Ley 256 de 1996, son penas que alcanzan el grado de actos jurisdiccionales en virtud de la asignación de dicha competencia, autorizada en el artículo 116 de la Constitución Política.

Sobre el particular, afirma que no es cierto que las multas impuestas a Comcel S.A. tengan carácter judicial, pues según la declaración de constitucionalidad condicionada de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, dada por la Corte Constitucional en sentencia C-649 de 2001, se deben distinguir dos tipos de funciones a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los actos constitutivos de competencia desleal, sentencia que tiene fuerza vinculante respecto de la naturaleza meramente administrativa de las funciones de la superintendencia que culminan con la imposición de multas.

Comenta que en la misma Resolución 12835 de julio 13 de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio confirma su competencia administrativa (pág. 48) en relación con la imposición de multas, en relación con las conductas a que se refiere el Decreto 2153 de 1992.

Por todo lo anterior solicita que se admita la demanda.

III. Trámite en segunda instancia

La Empresa de Teléfonos de Bogotá presentó sus alegaciones tendientes a que se confirme el auto apelado, bajo la consideración de que las resoluciones demandadas fueron expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de atribuciones jurisdiccionales de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998.

Respalda su argumento en cita parcial de las sentencias de la Corte Constitucional que se ocuparon del estudio de la Ley 446 de 1998.

IV. Consideraciones de la Sala

IV. 1. Son demandadas en el sub lite las resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que se distinguen así:

— 4954 de marzo 13 de 2000, mediante la cual declaró que el comportamiento objeto de investigación realizado por Comunicación Celular Comcel S.A. es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996; ordenó a dicha empresa la terminación definitiva de esa conducta y que se abstenga en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes y le impuso una multa de $ 520’212.000.

Además, concedió a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, S.A. ESP, a Orbitel y a Telecom, como afectados por la conducta establecida en los artículos 1º y 2º de dicha providencia, 15 días para solicitar ante la misma superintendencia la liquidación de los perjuicios correspondientes, en los términos del parágrafo 3º del artículo 52 de la Ley 510 de 1999.

— 12835 de junio 13 de 2000, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 4954 de 2000 en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

— 16400 de julio 25 de 2000, que adicionó el artículo 1º de la Resolución 12835 en el sentido de incluir el siguiente texto: “Declárase improcedente el recurso de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”; y

— 26031 de octubre 9 de 2000, por la cual resolvió el recurso de queja interpuesto contra la 12835, adicionada con la 16400, que no concedió el recurso de apelación.

Esas resoluciones fueron proferidas dentro del proceso que la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó contra Comcel S.A. por denuncias de Orbitel S.A., Telecom y la Empresa de Teléfonos de Bogotá, bajo el cargo de que Comcel estaba ejecutando actos de competencia desleal al inobservar los artículos 8º, 10 y 18 de la Ley 256 de 1996, consistentes en el ofrecimiento y la prestación del servicio Nº 124, a través del cual los usuarios de Comcel S.A. podían comunicarse con cualquier parte del mundo y frente a la cual las denunciantes pidieron que como medida cautelar se ordenara la cesación provisional.

La investigación fue adelantada conforme a los lineamientos del artículo 11, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, bajo los siguientes cargos:

— ventaja competitiva ilícita (L. 256/96, art. 18)

— actos de desviación de clientela (L. 256/96, art. 8º)

— actos de confusión (L. 256/96, art. 10)

Sobre estas conductas se concluyó que Comcel S.A. actuó en contravención a lo dispuesto en los artículos 8º y 18 de la Ley 256 de 1996, pero que no desconoció el artículo 10 de dicha ley, criterio que fue acogido en las resoluciones demandadas.

Contra el acto que decidió la investigación fue interpuesto el recurso de apelación a fin de agotar la vía gubernativa, pero fue negado por la Superintendencia de Industria y Comercio aduciendo que aquél fue expedido en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le otorgó la Ley 446 de 1998 y que según la debida interpretación jurídica del parágrafo 3º (en realidad es inc. 3º) del artículo 148 de dicha ley, según modificación que le introdujo el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, lo correcto es concluir que contra las decisiones que profieran las superintendencias en virtud de tal ordenamiento, no cabe recurso alguno ante las autoridades judiciales, aspecto que ya fue clarificado en sentencia C-415 de 2002 de la Corte Constitucional (1) .

(1) 1. Mediante esta sentencia se examinó la constitucionalidad del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, concluyendo que el inciso 3º del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 es constitucional bajo el entendido de que la expresión “ante las mismas ” se refiere a las autoridades judiciales y no ante la misma superintendencia.

IV. 2. La controversia de la alzada, atendiendo los motivos de inconformidad, se centra en determinar el carácter jurídico de la decisión de imponerle a la actora la multa de $ 520’212.000 por haber incurrido en conducta calificada como de competencia desleal, adoptada en la primera de las resoluciones demandadas, atendida la función con base en la cual se adoptó.

Al respecto, se tiene que dicha medida es parte integrante de la primera resolución demandada y de la que la confirma en virtud del recurso de reposición, y ambas fueron proferidas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dadas a la Superintendencia de Industria y Comercio por los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, así:

“Funciones de competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

“Facultades sobre competencia desleal. En las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes”.

El carácter jurisdiccional de esas atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio está determinado por tres razones fundamentales como son, la voluntad expresa del legislador, la naturaleza o materialidad de los asuntos objeto de estas atribuciones en cuanto están asignados originariamente a los jueces, y las reglas procesales a que están sujetas.

En cuanto a la voluntad del legislador, la misma Ley 446 de 1998 establece de manera expresa ese carácter jurisdiccional, si se tiene en cuenta que los artículos 143 y 144 en comento forman parte del título I de la parte IV de la misma, titulado “del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias”, luego tales artículos consagran funciones y facultades de esa clase en cabeza de aquella entidad, en materia de competencia desleal. Además, toda la normativa de la Ley 446 de 1998 trata de la administración de justicia, esto es, de la función jurisdiccional, de suerte que la sola regulación de esas funciones y facultades de la mencionada entidad mediante dicha ley determina que las mismas tengan ese carácter jurídico y excluya cualquier otro carácter, en especial la de función administrativa.

La Corte Constitucional, en sentencia C-649 de 2000, concluyó sobre el punto que el precepto constitucional que se relaciona directamente con el tema es el artículo 116, en virtud del cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar instrucción de sumarios ni juzgar delitos” y que, tal como se lee en las intervenciones efectuadas durante el debate legislativo de la Ley 446 de 1998, la meta principal del legislador fue desjudicializar el conocimiento de ciertas conductas, en el sentido de atribuir la competencia para pronunciarse sobre ellas, a entidades administrativas especializadas y, por ende, idóneas para tomar decisiones sobre asuntos particulares. Que

“A partir de lo anterior, aunado a lo dispuesto en el artículo 147 de la misma ley sobre competencia a prevención, y a lo que ordena el artículo 148 respecto del procedimiento, arriba se llegó a la conclusión de que, al menos algunas de las atribuciones que los artículos acusados confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, tienen carácter jurisdiccional. Sin embargo, es claro que el artículo 116 enfatiza el carácter excepcional de este tipo de atribuciones; por lo mismo, cuando se trata de interpretar normas que atribuyen funciones pero son ambiguas en cuanto a su carácter, como las que ocupan la atención de la Corte, habrá de darse preferencia a una interpretación según la cual las funciones son, como norma general, administrativas, salvo aquellas que el legislador haya determinado, con precisión y especificidad, que son jurisdiccionales”.

En lo concerniente a la materia propia de los asuntos respectivos, esto es, los actos constitutivos de competencia desleal, se tiene que la Ley 256 de 1996 señala al efecto:

“CAPÍTULO II

Actos de competencia desleal

ART. 7º—Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las buenas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando está encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

A su vez, los artículos 8º y siguientes de la citada ley describen los actos de desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño, descrédito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura comercial, violación de normas y pactos desleales de exclusividad, como conductas constitutivas de competencia desleal, las cuales pueden dar lugar a las siguientes acciones, según su artículo 20:

— Acción declarativa y de condena: El afectado por actos de competencia desleal tiene acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados; consecuencialmente, puede solicitar se ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados.

— Acción preventiva o de prohibición, que es la que puede ejercitar el posible afectado con actos de competencia desleal, tendiente a solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño.

En estos eventos, la legitimación por activa está dada por quien demuestre la intención de participar en el mercado y cuyos intereses económicos resulten afectados o amenazados por actos de competencia desleal y, además, por las entidades citadas en el artículo 21 de la Ley 256 de 1996.

Se observa, entonces, que ellas están dadas por conflictos jurídicos entre particulares, en desarrollo de actividades de derecho privado, cuya solución corresponde al juez, declarando o dando el derecho, y tomando las medidas correctivas, condenatorias, preventivas o precautorias a que haya lugar, con el implícito efecto de cosa juzgada, lo cual es lo esencial de la función jurisdiccional.

Por último, en cuanto al aspecto procesal, se debe atender que las aludidas acciones están señaladas como acciones judiciales por el artículo 29 de la Ley 256 de 1996, y si bien el trámite que deben seguir las superintendencias para decidirlas es el previsto en la primera parte del Código Contencioso Administrativo en lo que concierne al derecho de petición en interés particular, según lo establece el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, incluso con la modificación que le introdujo el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, se observa que dicho artículo señala que en lo no previsto en ese procedimiento se aplicarán las reglas del proceso verbal sumario consagrado en el Código de Procedimiento Civil, de modo que su regulación global es la de un proceso, y como tal, de carácter contencioso.

Dentro de este contexto y habida cuenta que el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 contempla dos acciones diferentes: declarativa y de condena y preventiva o de prohibición, la primera consistente en que se declare la ilegalidad de una actuación y que se ordene al infractor cesar sus efectos e indemnizar los perjuicios que se causaron, corresponde a la pretensión que se puede formular ante un juez de la República; y la segunda, acción preventiva o de prohibición, que es la que tiene la persona que considere que puede resultar afectada por actos de competencia desleal para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal, aunque no se haya aún perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no haya producido daño alguno, son acciones de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en las atribuciones jurisdiccionales que le ha otorgado el legislador.

En virtud del examen de la Ley 510 de 1999, la Corte Constitucional (2) reconoce que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por aquélla, otorga funciones jurisdiccionales no sólo a las superintendencias Bancaria y de Valores, sino, igualmente, a la de Industria y Comercio.

(2) Sentencia C-415 de 28 de mayo de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

En resumen, la competencia que la Ley 256 de 1996 le asignó a los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia desleal, fue establecida por el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 como competencia a prevención de los jueces y de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como la rama judicial tienen competencia.

De ello resulta que cuando las conductas constitutivas de competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces. En consecuencia, las decisiones tomadas dentro de los procesos adelantados con fundamento en esas funciones y atribuciones tienen carácter idéntico a éstas, esto es, jurisdiccional, independientemente de su contenido, ya que por el principio de unidad que rige todo el ordenamiento jurídico, y que por ello opera en todos sus elementos e instituciones, el ejercicio de la función jurisdiccional sólo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales, sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales sólo se producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades, sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase.

En el caso particular de la multa, es sabido que se trata de una medida punitiva pecuniaria que por ello bien puede encontrarse prevista en los ordenamientos sancionatorios o punitivos, tanto administrativos como penales, de modo que, contrario sensu, no hay razón para darle a esa medida un exclusivo carácter administrativo. Lo tendría si el diligenciamiento en que se produce es una actuación administrativa, lo cual presupone una conducta o falta administrativa y por tanto el ejercicio de la función administrativa, pero en el caso nada de ello se da en relación con la multa aquí cuestionada, toda vez que la conducta investigada no lo fue a título de falta administrativa, ni la actuación surtida para imponerla fue de esta naturaleza, y quedó claro que la función ejercida no es administrativa, en cuanto es jurisdiccional.

De no ser así, y de acogerse la tesis de la actora, se llegaría a que la actuación surtida por la demandada para expedir los actos acusados es un proceso jurisdiccional y un procedimiento administrativo a la vez, siendo que ambos tienen principios y reglas distintas y que el proceso es uno solo para todos los efectos.

En consecuencia, los actos acusados son actos jurisdiccionales, de allí que la decisión de imponerle a la actora la multa en mención participa de ese mismo carácter jurisdiccional, toda vez que hace parte integral de ellos, en especial de la Resolución 4954 de 19 de marzo de 2000, y su confirmatoria, amén de que se adoptó dentro del mismo procedimiento, por los mismos hechos o causas y fundamentos jurídicos que dieron lugar a las demás decisiones consignadas en esas resoluciones.

En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego se deberá confirmar el auto apelado, dado que los actos jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, y a manera de simple ilustración, conviene señalar que la imposibilidad de juzgamiento de los actos en cuestión por la jurisdicción contencioso administrativa, no significa que carezcan de control, toda vez que en cuanto constituyen el fallo del proceso, son pasibles del recurso de apelación según lo señala el artículo 52, inciso tercero, de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, y lo explicó la Corte Constitucional en sentencia de 28 de mayo de 2002, C-415, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, al decir que los jueces llamados a tramitar los recursos de apelación contra los actos como los del sub lite son los superiores jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por las superintendencias en el asunto, y que “En este sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley, será el superior jerárquico del juez con el que comparte la competencia”.

En ese orden de ideas, si en el fallo del asunto bajo examen se tomó una decisión que no era procedente por cualquier motivo, quien debe definirlo así y proveer lo que corresponda es la autoridad judicial que conozca del recurso de apelación que se interponga contra dicho acto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto de 7 de febrero de 2002, proferido en este asunto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 28 de noviembre de 2002.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero, con salvamento de voto—Manuel Santiago Urueta Ayola.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «En los actos acusados se adoptaron diferentes clases de decisiones:

a) Declaración de ilegalidad de una conducta calificada como de competencia desleal.

b) Orden de cesación de dicha conducta.

c) Término para que las denunciantes liquidaran los perjuicios causados con la comisión de la conducta.

d) Imposición de multa por haber incurrido en conducta calificada como de competencia desleal.

Un primer aspecto, que a mi juicio debió tenerse en cuenta, es que para negar el recurso de apelación interpuesto contra el acto que decidió la investigación a fin de agotar la vía gubernativa, la Superintendencia de Industria y Comercio adujo que las resoluciones demandadas fueron expedidas en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le otorgó la Ley 446 de 1998, y que en torno a la debida interpretación jurídica del parágrafo 3º del artículo 148 de dicha ley, modificado por el artículo 52 de la 510 de 1999, lo correcto es concluir que contra las decisiones que profieran las superintendencias en virtud de tal ordenamiento, no cabe recurso alguno ante las autoridades judiciales, aspecto que ya fue clarificado en sentencia C-415 de 2002 de la Corte Constitucional (1) , pero que no corresponde juzgar dentro de este proceso.

(1) 1. Mediante esta sentencia se examinó la constitucionalidad del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, concluyendo que el inciso 3º del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 es constitucional bajo el entendido de que la expresión “ante las mismas” se refiere a las autoridades judiciales y no ante la misma superintendencia.

Sobre las decisiones adoptadas en las resoluciones demandadas, debió precisarse que el punto en debate se debe a la atribución de funciones jurisdiccionales a entidades administrativas, criterio que, como ya se vio, esbozó la Superintendencia de Industria y Comercio para rechazar el recurso de apelación interpuesto con el ánimo de agotar la vía gubernativa.

Debe precisarse que la Ley 446 de 1998, al otorgar funciones jurisdiccionales a algunas superintendencias, pretendió descongestionar los despachos judiciales. Sin embargo, tal atribución de funciones judiciales a organismos administrativos debe interpretarse como un ejercicio excepcional, pues “traslada a una autoridad administrativa decisiones a cargo de los jueces, no siendo éstas de las relacionadas con la investigación y juzgamiento de delitos, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116, inciso 3º, de la Constitución Política. No resulta inconstitucional la norma por razón alguna, y se encuadra en la tendencia legislativa en los últimos años, recogida por el constituyente según señalamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor eficiencia del también principio fundamental del régimen político, complementario del de la división de poderes, de la colaboración de los mismos, o de la unidad funcional del Estado” (2) .

(2) Sentencia C-592 de 1992 de la Corte Constitucional.

Si bien es connatural a la actividad de las superintendencias, como parte integrante de la rama ejecutiva del poder público (L. 489/98. art. 38) la expedición de decisiones de índole administrativa como entes que ejercen las funciones de vigilancia, inspección y control de las entidades vigiladas, no lo es menos que, acorde con el artículo 116 de la Constitución Política, pueden ser dotadas por el legislador de precisas funciones de carácter jurisdiccional.

Y fue este el objetivo de la expedición por el Congreso de la República de la Ley 446 de 1998 con el fin de descongestionar el trabajo de los jueces mediante la adscripción de atribuciones judiciales, entre otras, a la Superintendencia de Industria y Comercio para que esta entidad pudiera conocer y decidir los asuntos en materia de competencia desleal.

En efecto, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 establecen:

“Funciones de competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

“Facultades sobre competencia desleal. En las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes”.

Sobre el carácter de jurisdiccional del desempeño por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de las atribuciones a que se refieren los artículos transcritos, la Corte Constitucional en sentencia C-649 de 200 (sic), luego de aplicar varios métodos de interpretación: aproximación literal, aproximación histórica, aproximación acorde con la Constitución Política, concluyó que como el precepto constitucional que se relaciona directamente con el tema es el artículo 116, en virtud del cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar instrucción de sumarios ni juzgar delitos” y que, tal como se lee en las intervenciones efectuadas durante el debate legislativo de la Ley 446 de 1998, la meta principal del legislador fue desjudicializar el conocimiento de ciertas conductas, en el sentido de atribuir la competencia para pronunciarse sobre ellas, a entidades administrativas especializadas y, por ende, idóneas para tomar decisiones sobre asuntos particulares.

“A partir de lo anterior, aunado a lo dispuesto en el artículo 147 de la misma ley sobre competencia a prevención, y a lo que ordena el artículo 148 respecto del procedimiento, arriba se llegó a la conclusión de que, al menos algunas de las atribuciones que los artículos acusados confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, tienen carácter jurisdiccional. Sin embargo, es claro que el artículo 116 enfatiza el carácter excepcional de este tipo de atribuciones; por lo mismo, cuando se trata de interpretar normas que atribuyen funciones pero son ambiguas en cuanto a su carácter, como las que ocupan la atención de la Corte, habrá de darse preferencia a una interpretación según la cual las funciones son, como norma general, administrativas, salvo aquellas que el legislador haya determinado, con precisión y especificidad, que son jurisdiccionales”.

De manera que pienso que debió hacerse una interpretación de manera restrictiva de las atribuciones de naturaleza jurisdiccional que se han encargado a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Aplicado el anterior criterio, encuentro que la decisión sobre denuncias respecto de actos constitutivos de competencia desleal, corresponde a lo que la Ley 256 de 1996 señala al efecto:

CAPÍTULO II

Actos de competencia desleal.

ART. 7º—Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las buenas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando está encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

Y que en los artículos 8º y siguientes de la ley en comento describe los actos de desviación de la clientela, de desorganización, de confusión, de engaño, de descrédito, de comparación, de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura comercial, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad, como conductas constitutivas de competencia desleal, como conductas que pueden dar lugar a las siguientes acciones:

Dice el capítulo III de la Ley 256 de 1996 (art. 20) que contra los actos de competencia desleal se pueden interponer:

a) La acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tiene acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados; consecuencialmente, puede solicitar se ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados.

b) La acción preventiva o de prohibición, que es la que puede ejercitar el posible afectado con actos de competencia desleal tendiente a solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño.

En estos eventos, la legitimación por activa está dada por quien demuestre la intención de participar en el mercado y cuyos intereses económicos resulten afectados o amenazados por actos de competencia desleal y, además, por las entidades citadas en el artículo 21 de la Ley 256 de 1996.

Y en cuanto al trámite a seguir, el capítulo IV contiene las disposiciones procesales señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas legales sobre protección al consumidor, los procesos por violación a las normas de competencia desleal se tramitarán por el procedimiento abreviado descrito del Código de procedimiento Civil, y que serán competentes para su conocimiento los jueces especializados en derecho comercial creados en el Decreto 2273 de 1989, y en donde no existan los jueces civiles del circuito.

Posteriormente, la Ley 510 de 1999 modificó el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, indicando el procedimiento que deben utilizar las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata dicha ley, regulación que, a juicio de la Corte Constitucional, de manera antitécnica, resulta una atribución por parte del legislador de funciones jurisdiccionales no sólo a las superintendencias Bancaria y de Valores, sino, igualmente, a la de Industria y Comercio.

Es así como la competencia que había señalado de manera clara la Ley 256 de 1996 en cabeza de los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia desleal, luego fue regulada en el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 como competencia a prevención de los jueces y de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como la rama judicial tienen competencia.

Pero tal atribución excepcional de funciones jurisdiccionales a la entidad, no significa que en relación con la investigación de conductas constitutivas de competencia desleal no pueda seguir ejerciendo su función administrativa, pues no se descarta que continúe desempeñando, dentro del giro normal de su competencia, atribuciones de tipo administrativo, y es éste precisamente el aspecto que servirá de punto de partida para el análisis de la naturaleza de las varias determinaciones adoptadas en las resoluciones demandadas.

La interpretación de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 que la Corte Constitucional (3) encontró más acorde con el espíritu de la Carta fue la de que: “Si se aceptara la interpretación según la cual son de índole administrativa todas las funciones que se refieren a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y que ahora podrá ejercer la superintendencia respecto de la competencia desleal, se suscitarían, probablemente, algunos problemas de constitucionalidad, por cuanto existiría, simultáneamente, el mandato de competencia a prevención con los jueces...” y ella me lleva a concluir que no existe razón alguna para hacer diferenciación entre la competencia de los jueces y la de la Superintendencia de Industria Comercio frente a la investigación de actos constitutivos de competencia desleal.

Pero que, igualmente, no puede hacerse similar deducción frente a la expedición de medidas que la Superintendencia de Industria y Comercio puede adoptar en relación con la imposición de sanciones pecuniarias de que trata el artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 y las consistentes en abstenerse de dar trámite a ciertas peticiones, y la de llevar el registro, decisiones que no son del resorte de los jueces dentro de los procesos judiciales y que, por lo tanto, conllevan el carácter de administrativas por pertenecer al giro ordinario de la competencia del organismo de vigilancia, inspección y control, como ya lo anoté.

De manera que como la Ley 446 de 1998 determinó que las conductas constitutivas de competencia desleal, denunciadas a través del ejercicio de la acción respectiva, correspondían, a prevención, a los jueces y a la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando dicha acción se interponga ante la superintendencia, tal organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces, escapando al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por constituir sentencia judicial.

Dentro de este contexto, y habida cuenta de que el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 contempla dos acciones diferentes: declarativa y de condena y preventiva o de prohibición, la primera consistente en que se declare la ilegalidad de una actuación y que se ordene al infractor cesar sus efectos e indemnizar los perjuicios que se causaron, corresponde a la pretensión que se puede formular ante un juez de la República; y la segunda, acción preventiva o de prohibición, que es la que tiene la persona que piense que puede resultar afectada por actos de competencia desleal para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal, aunque no se haya aún perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no haya producido daño alguno, son acciones de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en atribuciones jurisdiccionales que le ha otorgado el legislador.

Diferente resulta entonces el caso del ejercicio de otras facultades consistentes en la imposición de sanciones pecuniarias y de multas que autoriza el artículo 4º, numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; el mantenimiento del registro y la decisión de abstenerse de tramitar quejas que no sean significativas o la de dar por terminada una investigación si se otorgan garantías de suspensión o de modificación de la conducta investigada, que sí son actuaciones de índole administrativa y que, por ser adoptadas dentro de dicho ámbito, son actos administrativos, controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del ejercicio de las respectivas acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo.

En este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró probadas las faltas descritas en los artículos 8º y 18 de la Ley 256 de 1996 que, describen, en su orden, la conducta consistente en actos de desviación de la clientela y la de violación de normas.

Como consecuencia de ello, la Superintendencia de Industria y Comercio en las resoluciones a que se ha hecho referencia: a) ordenó la suspensión de la conducta denunciada, y b) concedió a las denunciantes el término de quince días para la liquidación de perjuicios, de conformidad con lo que señala el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, para lo cual se deberá seguir el trámite incidental previsto en el Código de Procedimiento Civil, decisiones de índole jurisdiccional.

La imposición de multa, que también se determinó en las resoluciones demandadas, aunque tuvo como causa igualmente la comisión de conductas calificadas como de competencia desleal, resulta ser una decisión típicamente administrativa, pues, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia que revisó la constitucionalidad de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, las funciones jurisdiccionales que se atribuyeron mediante la norma legal a la Superintendencia de Industria y Comercio son las que venían siendo de conocimiento de los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, pero de dicha atribución de funciones jurisdiccionales a la entidad administrativa “se excluyen atribuciones tales como las de imponer multas y sanciones pecuniarias establecidas en el Decreto 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a quejas que no sean significativas, o llevar registros”.

En conclusión, como en las resoluciones demandadas, además de declarar hechos constitutivos de competencia desleal ubicados en las conductas descritas en los artículos 8º y 18 de la Ley 256 de 1996; de ordenar la suspensión de tales conductas y de aplicar el parágrafo 3º del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, la superintendencia impuso multa por $ 520’512.000, facultad que no se encuentra prevista en la Ley 256 de 1996 y, por lo tanto, ajena a la competencia que venían ejerciendo de manera privativa los jueces, este último aspecto es típico de una decisión de rango administrativo y no jurisdiccional, razón por la cual la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo recae sobre el aparte relativo a la imposición de la multa a que se ha hecho referencia, decidido en las resoluciones demandadas.

En conclusión, en mi criterio la jurisdicción de lo contencioso administrativo debió admitir la demanda en cuanto a las decisiones que constituyen actos administrativos, así las mismas se hubieran adoptado dentro de una misma resolución en donde la Superintendencia de Industria y Comercio desplegó sus atribuciones jurisdiccionales, aspecto este, incluso, que debió estudiarse de fondo para decidir si en tales eventos toda la actuación resulta o no válida por no haberse realizado en resoluciones diferentes y con la participación de funcionarios distintos, indicando desde un comienzo al administrado frente a qué clase de funciones se encuentra: las jurisdiccionales o las administrativas».

Olga Inés Navarrete Barrero. 

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