Sentencia 7930 de marzo 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 0153 (7930).

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

Acción: Nulidad.

Actora: Claudia Renée Caballero Leclercq.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la sala.

Prevé la circular acusada, en los apartes que ofrecen controversia para la demandante:

“... La Superintendecia Nacional de Salud de conformidad con lo ordenado por el Decreto 1259 de 1994 y en ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales frente a las entidades públicas, privadas o mixtas que realicen actividades de aseguramiento y prestación de los servicios de salud en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, y con el ánimo de fortalecer el control y manejo oportuno, eficaz, transparente y eficiente de los recursos financieros del sector salud y la junta central de contadores, interesadas en definir pautas generales en torno al ejercicio de la función de revisoría fiscal, y conscientes de las inquietudes que se vienen presentando como consecuencia del desconocimiento de los alcances de tan trascendental función en los entes sometidos a la inspección y vigilancia de la primera, formulan a continuación algunas precisiones e imparten instrucciones a los ejecutores de la función de fiscalización y los usuarios de los servicios”.

“... El control de fiscalización incluye a través de sus procedimientos, una concepción según la cual, cada operación o actividad que se realiza, lleva implícita una partícula compuesta por procesos decisionales, bienes, uso de recursos, regulación interna y externa, repercusiones financieras, económicas y de riesgo, protección de la comunidad, calidad de los productos y servicios ofrecidos, tecnología, competencia, estructura organizacional y todos los demás aspectos inherentes, por lo que su vigilancia no efectúa excepciones sobre ningún aspecto o ámbito objeto de control.

De esta manera, son materia de evaluación todos los elementos y partículas que conforman una actividad u operación, es decir, son sujetos del escrutinio del control de fiscalización de los recursos humanos (personal, perfil profesional, experiencia, escala salarial, salud, proceso de selección y contratación, funciones, responsabilidades, categoría jerárquica, etc.); los recursos económicos (insumos, materias primas, ciclo de compras, ciclo de producción, productos terminados, ciclo de mercado y ventas, etc.); los recursos financieros (capital, uso, liquidez, generación de flujos positivos de efectivo, acceso al crédito, etc.); los recursos técnicos (tecnología, conocimiento, desarrollos de investigación) y los recursos físicos (planta física, equipos, maquinaria, ubicación geográfica, etc.).

Del mismo modo, son objeto de examen las políticas trazadas por la dirección para conducir el ente económico, las decisiones o arquetipo decisional, los procedimientos adoptados mediante guías para cada actividad y operación, los resultados, metas, la misión y visión de la entidad, la regulación o normatividad aplicable al ente y el sistema de información contable, entre otros”.

“... Cerciorarse que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la entidad objeto de su fiscalización, se ajusten a las prescripciones legales y estatutarias y a las decisiones de la asamblea general y del consejo administrativo o junta directiva, o quien haga sus veces e igualmente que las mismas se hayan desarrollado con eficiencia en pro de los objetivos sociales”.

“... Colaborar con la Superintendencia Nacional de Salud, rindiéndole los informes oportunos, confiables, verificables, razonables y propios del ejercicio de la revisoría fiscal, así como aquellos que requiera el ente de control con fundamento en lo ordenado por las circulares externas expedidas por la superintendencia”.

“... Velar por que la administración garantice la adecuada atención de los usuarios, así como el manejo técnico de su información en bases de datos actualizadas, de acuerdo con sanos principios de administración y conforme con las disposiciones que rigen el sistema de seguridad social en salud”.

“... Ejercer un estricto control en el cumplimiento de las normas que rigen el sistema general de seguridad social en salud y de las circulares e instrucciones emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud”.

“En consecuencia, al constituirse en objeto de la suplencia el evitar la vacancia de un cargo, como que su función es suplir y no suplantar, en aquellas instituciones en que se contemple su elección solo se podrá concretar la actuación del elegido en eventos de faltas definitivas o temporales del titular del cargo, caso en el cual deberá tomar posesión ante la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y condiciones ya indicados”.

Los artículos 1º, 8º, 10 y 13 de la Ley 43 de 1990, que se invocan como vulnerados, son del siguiente tenor:

“Del contador público. Se entiende por contador público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente ley, está facultada para dar fe de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable general...”.

De las normas que deben observar los contadores públicos. Los contadores públicos están obligados a:

1. Observar las normas de ética profesional.

2. Actuar con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas.

3. Cumplir las normas legales vigentes, así como las disposiciones emanadas de los organismos de vigilancia y dirección de la profesión.

4. Vigilar que el registro e información contable se fundamente en principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.

“De la fe pública. La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

PAR.—Los contadores públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil a que hubiere lugar conforme a las leyes”.

“Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de contador público en los siguientes casos:

1. Por razón del cargo.

a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.

b) En todos los nombramientos que se hagan a partir de la vigencia de la presente ley para desempeñar el cargo del jefe de contabilidad, o su equivalente, auditor interno, en entidades privadas y el de visitadores en asuntos técnico-contables de la Superintendencia Bancaria, de Sociedades, Dancoop, Subsidio Familiar, lo mismo que de la Comisión Nacional de Valores y de la Dirección General de Impuestos Nacionales o de las entidades que la sustituyan.

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha.

e) Para dar asesoramiento técnico-contable ante las autoridades, por vía gubernativa, en todos los asuntos relacionados con aspectos tributarios, sin perjuicio de los derechos que la ley otorga a los abogados.

2. Por la razón la naturaleza del asunto.

a) Para certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar documentos de carácter técnico-contable destinados a ofrecer información sobre actos de transformación y fusión de sociedades, en los concordatos preventivos, potestativos y obligatorios y en las quiebras.

b) Para certificar y dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros de personas jurídicas o entidades de creación legal, cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior y/o cuyos activos brutos en 31 de diciembre de ese año sea o excedan al equivalente de 5.000 salarios. Así mismo para dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros de personas naturales, jurídicas, de hecho o entidades de creación legal, solicitante de financiamiento superiores al equivalente de 3.000 salarios mínimos ante entidades crediticias de cualquier naturaleza y durante la vigencia de la obligación.

c) Para certificar y dictaminar sobre los estados financieros de las empresas que realicen ofertas públicas de valores, las que tengan valores inscritos en bolsa y/o las que soliciten inscripción de sus acciones en bolsa.

d) Para certificar y dictaminar sobre estados financieros e información adicional de carácter contable, incluida en los estudios de proyectos de inversión, superiores al equivalente a 10.000 salarios mínimos.

e) Para certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar documentos contables que deban presentar los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior al equivalente a dos mil salarios mínimos.

f) Para todos los demás casos que señale la ley”.

Los artículos 207 y 215 del Código de Comercio, que también se endilgan como quebrantados, son del siguiente tenor:

“ART. 207—Son funciones del revisor fiscal:

1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajusten a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva.

2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan inspección y vigilancia de las compañías y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;

6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;

8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y

9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios...”.

“ART. 215—El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones.

Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, estas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960. En caso de falta del nombrado actuarán los suplentes”.

Al confrontar las exigencias que resalta la actora a la circular acusada con las funciones consagradas en las normas superiores transcritas, advierte la Sala lo siguiente:

Lo relativo a la evaluación de la gestión de los administradores, de los procedimientos empleados en materia de recursos humanos, económicos, financieros, técnicos y físicos, no resulta ajena a las funciones que a los revisores fiscales les atribuye el Código de Comercio, en la medida en que, como quedó visto, estos deben cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajusten a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva.

A juicio de la Sala, las operaciones a que alude el artículo 207, numeral 1º, no son las de carácter contable, sino todas aquellas actividades que le corresponde emprender a una sociedad para el logro de su cometido cabal desarrollo de su objeto social.

Ello no solo se infiere del claro texto legal, sino del numeral 4º, ibídem, ese sí circunscrito a la materia contable, en la medida que le impone al revisor fiscal la función expresa de “Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines”.

De otra parte, conforme al numeral 2º, ibídem, le corresponde al revisor fiscal dar oportuna cuenta de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios, lo que lleva a suponer que su labor va más allá de la simple auditoría sobre los balances y estados financieros, debiendo, por lo mismo, ejercer un control efectivo sobre el funcionamiento de la empresa o sociedad en la que se desempeña como tal y en el desarrollo de sus negocios, lo que obviamente implica revisar si las personas vinculadas cumplen el perfil profesional que se requiere; si fueron vinculadas mediante el proceso de selección y contratación exigido; qué funciones tienen y qué responsabilidades cumplen; cómo se emplean los recursos económicos, físicos y tecnológicos, pues sabido es que solo mediante la debida la debida utilización de tales recursos puede cumplir la función a que alude el numeral 5º, ibídem, de procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los bienes.

Cabe advertir que la función de colaborar con la Superintendencia Nacional de Salud, rindiéndole los informes oportunos y confiables y los que requiera el ente de control mediante las circulares externas que expida, que se controvierte en la demanda, se acompasa enteramente con la consagrada en el numeral 3º del artículo 207, consistente en “colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados”.

La circular acusada impone como funciones a los revisores fiscales las de “velar por que la administración garantice la adecuada atención a los usuarios, así como el manejo técnico de su información en bases de datos actualizadas, de acuerdo con sanos principios de administración y conforme con las disposiciones que rigen el sistema de seguridad social en salud”; y “ejercer un estricto control en el cumplimiento de las normas que rigen el sistema general de seguridad social en salud y en las circulares e instrucciones emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud”.

Estima la Sala que estas funciones constituyen una consecuencia lógica de las demás funciones que el artículo 207 del Código de Comercio impone a los revisores fiscales, pues si como ya se dijo, a estos les corresponde, entre otras obligaciones legales, la de cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajusten a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos; e impartir las instrucciones y practicar las inspecciones y solicitar losinformes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales, en la medida en que una entidad de las que son sometidas al control de la Superintendencia Nacional de Salud, en el desarrollo de sus operaciones se ajuste a la ley, los estatutos y las decisiones de la asamblea general y de la junta de socios, obviamente estará en condiciones de garantizar una adecuada atención a sus usuarios, que es por lo que debe velar el revisor fiscal, mediante el ejercicio del control que se le ha encomendado. No se trata de que este funcionario garantice la adecuada atención, ya que ello le compete directamente a la entidad vigilada, sino que con su eficaz control y vigilancia vele o contribuya a hacer posible esa adecuada prestación.

Finalmente, y en lo atinente al cargo de violación del artículo 215 del Código de Comercio, conforme lo señala el señor agente del Ministerio Público, no está llamado a prosperar, pues tal norma se limita a señalar que en caso de falta del revisor fiscal nombrado actuarán los suplentes, sin que haga mención alguna acerca del momento en que se realiza la posesión, razón por la que el aparte de la circular acusada que regula dicho aspecto no está en condiciones de contrariar el mandato legal.

En consecuencia, estima la Sala que las disposiciones de la circular acusada se ajustan a la legalidad, razón por la que habrá de denegar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de marzo de 2005.

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