Sentencia 11001-03-24-000-2002-0175-01 (7970) de febrero 23 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 11001-03-24-000-2002-0175-01 (7970)

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Carolina Andrea Villamil Esguerra

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por Carolina Andrea Villamil Esguerra contra las circulares conjuntas Mincom 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1º de octubre de 1998, Mincom 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y Mincom 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, las superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

(...).

VI. Consideraciones

• El caso concreto

Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Comunicaciones, las superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, al conformar el grupo interinstitucional para la atención de las PQR’s (1) relacionadas con la prestación del servicio público de telefonía móvil celular e instruir a los particulares sobre su funcionamiento mediante la expedición de las circulares conjuntas Mincom 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1º de octubre de 1998, Mincom 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y Mincom 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001, violaron los artículos 2º, 3º, 6º, 150 y 370 de la Constitución Política; 41 del Código Contencioso Administrativo 10, 81, 128, 129 y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994; 9º y 21 del Decreto 990 de 1998; los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y la Resolución 87 de 1997 de la CRT.

Los cargos argumentan que con los actos acusados se desbordan las competencias de las instituciones involucradas en su expedición, se modifican normas de mayor jerarquía, se trasladan obligaciones al operador de TPBC (2) que le corresponden al de TMC (3) y se aplica irregularmente la Ley 142 de 1994 al servicio no domiciliario de TMC.

Según la actora, al grupo interinstitucional que crearon el Mincom (4) , la SIC (5) , la SSPD (6) , y la CRT (7) para hacer seguimiento a las PQR’s referentes al servicio público de TMC le fueron asignadas competencias y funciones que no le corresponden a estas instituciones.

Competencias institucionales

La telefonía móvil celular, según la Ley 37 de 1993 (8) , es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de TMC, en la cual parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Las competencias en materia de protección al usuario de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones han sido distribuidas legalmente de la siguiente forma:

Según lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 137 de 1993, compete al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones en las cuales debe prestarse este servicio. En cuanto a la protección de los usuarios de TMC el numeral 25 del artículo 3º del Decreto 1130 de 1999 (9) dispone:

Decreto 1130 de 1999

ART. 3º—Funciones del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

[…]

25. Ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, para lo cual podrá compeler a los operadores de servicios de telecomunicaciones el sometimiento de sus actos, conductas, actividades y actuaciones a la ley y sus desarrollos, exigir el cumplimiento y efectividad de las condiciones generales y particulares de operación de redes y servicios de telecomunicaciones, así como de las metas de cobertura, calidad y eficiencia a que estén sujetos; adelantar investigaciones, decretar medidas cautelares e imponer sanciones, sin perjuicio de las funciones sancionatorias atribuidas a otras autoridades” (negrilla fuera del texto).

A su turno, compete a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según el artículo 37 numerales 1º, 3º y 6º del Decreto 1130 de 1999, expedir en forma general y particular las normas relacionadas con la protección al usuario. El texto de la norma es como sigue:

Decreto 1130 de 1999

ART. 37.—Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente decreto, serán ejercidas por dicha comisión:

1. Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado, de conformidad con la ley.

[...]

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

[...]

6. Establecer clasificaciones de usuarios para efectos de la aplicación del régimen de protección” (negrilla fuera del texto).

A renglón seguido, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio debe proteger los derechos de los usuarios de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, ya que el Decreto 2153 de 1992 (10) había dispuesto que esta superintendencia, en desarrollo de sus funciones, debía instruir a los destinatarios de las normas de protección al consumidor fijando criterios que faciliten su cumplimiento y procedimientos para su aplicación. El tenor literal de los preceptos mencionados es así:

Decreto 1130 de 1999

ART. 40.—La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor.

Decreto 2153 de 1992

ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

[…]

3. Imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los principios de libre competencia, a solicitud de una de las comisiones de regulación de tales servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes materia tarifaria, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario.

[…]

20. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones.

21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” (negrilla fuera del texto).

Específicamente, el Decreto 2153 de 1992 asigna a la división de protección al consumidor las siguientes funciones:

Decreto 2153 de 1992

ART. 18.—Funciones de la división de protección al consumidor. Son funciones de la división de protección al consumidor:

[...]

4. Instruir las investigaciones que se inicien de oficio o a solicitud de parte por violación de las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor y en particular las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las que lo adicionen o reformen.

5. Dar trámite a las quejas formuladas por los particulares y si en desarrollo de estas se observaren violaciones a las disposiciones sobre protección al consumidor, proponer ante el superintendente delegado para la protección del consumidor las sanciones y medidas a que haya lugar.

[...]” (negrilla fuera del texto).

Finalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, tiene el deber de vigilar a quienes presten servicios públicos y de garantizar la efectividad de los derechos de los usuarios de TPBC en cuya red se origine la comunicación, frente a las llamadas no reconocidas a teléfonos celulares que, según lo advierte la circular externa de 30 de agosto de 2001, son el mayor motivo de reclamo ante el grupo interinstitucional. El texto de este artículo reza:

Ley 142 de 1994

ART. 79.—Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. ‘Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001:’ Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad” (negrilla fuera del texto).

El grupo interinstitucional fue creado con el objeto de facilitar a los usuarios de las redes de TPBC y TMC la presentación, seguimiento y evaluación de sus PQR’s y evitarles la dificultad en la determinación del órgano competente para resolverlas, dada la complejidad del sistema de control sobre los servicios públicos, donde convergen diversas autoridades. En el grupo cada funcionario actúa dentro de las competencias de la autoridad a que está vinculado, y cuenta con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

Las circulares conjuntas Mincom 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1º de octubre de 1998, Mincom 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y Mincom 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 establecieron un seguimiento para el trámite que debían surtir los operadores para contestar las PQR’s de los usuarios de las redes de TPBC y TMC; impusieron a aquellos la obligación de enviar copia de las PQR’s y de sus contestaciones al grupo interinstitucional (después esta obligación se redujo a un informe mensual en medio magnético según la circ. de feb. 16/99), para que este evaluara la respuesta y dispusiera en cada entidad lo conducente, de acuerdo con sus respectivas competencias.

Así mismo, confirieron al usuario el derecho a insistir ante el grupo en caso de falta de respuesta o inconformidad. Y ordenaron al operador de TPBC verificar primeramente si el motivo de la inconformidad se había generado en su red antes de remitir la queja al operador de TMC. Las omisiones fueron calificadas como causales de mala conducta y violación al régimen de protección al consumidor, sancionables conforme a los decretos 3466 de 1982 y 2152 de 1992.

La normativa reseñada, referente a la competencia de las autoridades que concurrieron a la expedición de los actos acusados, evidencia que cada una de ellas tiene para con la protección de los usuarios de TPBC o TMC ciertas potestades de reglamentación, instrucción, control y/o vigilancia. En conclusión, en tanto se pretende un seguimiento más riguroso de la atención a las PQR’s, resulta infundado el cargo que sostiene que al grupo interinstitucional se le asignaron irregularmente competencias de que carecían las autoridades que lo crearon.

Sobre este punto se había pronunciado la Sala en sentencia de 27 de febrero de 2003 (M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero) de la siguiente manera:

“Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios comprende la regulación del régimen respectivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones.

Por lo tanto, la aparente contradicción en la atribución de funciones no se da si se tienen en cuenta los diferentes aspectos a los que se ha hecho mención relativos al campo de la protección a los usuarios de un servicio: Regulación del régimen de protección de usuarios del servicio no domiciliario de telefonía móvil celular, instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen, y la labor de vigilancia e inspección sobre los operadoras de dicho servicio” (11) .

Además, la creación de grupos interinstitucionales es nítida expresión de las acciones de coordinación que según el artículo 209 de la Constitución Política deben adoptar las autoridades administrativas “para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

También afirma la actora que las autoridades que profirieron los actos acusados delegaron irregularmente sus funciones al grupo interinstitucional. Es sabido que mediante la delegación el funcionario público titular de una atribución la traslada a otra autoridad para que esta la ejerza en su lugar. Esta figura se ha entendido como un instrumento de desconcentración, aun cuando conserva el monopolio del poder; la Ley 489 de 1998 (12) al referirse a ella dispuso:

Ley 489 de 1998

ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

[…]”.

Mal podría hablarse de delegación en el grupo interinstitucional, sino, más bien, en cada uno de los funcionarios de las instituciones involucradas, ya que no es el grupo quien impone las sanciones. Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, resulta plenamente válido. Por otro lado, no se demostró que esta delegación se hubiera efectuado individualmente en forma irregular, esto es, sin acatar los lineamientos señalados en la normativa.

Operadoras de TPBC y TMC

Para la expedición de los actos acusados se tuvo como fundamento el Decreto 990 de 1998 (13) que en cuanto al régimen de protección al usuario de TMC acogió los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, fijó como parámetros de calidad los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador; y de otra, estableció un procedimiento para las PQR’s y facultó al Ministerio de Comunicaciones para imponer multas en caso de incumplimiento del operador. En cuanto a las PQR’s previó literalmente lo siguiente:

Decreto 990 de 1998

ART. 17.—Del derecho de reclamación y queja. Respecto de cada cobro contenido en la factura el suscriptor tendrá derecho a presentar al operador de telefonía móvil celular, los reclamos que sean del caso, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno. Cuando se trate de reclamos por cargos facturados por equivocación no será requisito previo el pago de los valores reclamados. Los valores que no fueron objeto de reclamos deberán ser cancelados (sic) oportunamente.

La no presentación de reclamos a la facturación por parte del usuario o suscriptor dentro del plazo anteriormente previsto, le generarán la obligación de cancelar (sic) el monto total de la factura y en consecuencia deberá proceder a su pago, sin perjuicio de formular reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.

(sic) reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.

Igualmente, los suscriptores o usuarios podrán presentar las quejas por la prestación del servicio que estimen oportunas.

ART. 18.—Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

ART. 19.—Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.

Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.

ART. 20.—Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta.

Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de las sanciones pertinentes”.

Atendidas estas normas no se evidencia que los actos acusados pretendieran modificar preceptos de superior jerarquía. Los términos para dar respuesta a los reclamos, las instrucciones relativas a los recursos por llamadas de fijo a celular, y la información sobre el contenido de los expedientes son apenas desarrollos instructivos de cuanto ya estaba previsto en los artículos citados del Decreto 990 de 1998. El artículo 21 de este decreto había dispuesto que las PQR’s por llamadas de fijo a celular presentadas a los operadores de TPBC debían atenderse conforme a las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de TMC:

ART. 21.—Reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presentados por usuarios y/o suscriptores del servicio de telefonía pública básica conmutada, TPBC, ante los operadores del servicio de TPBC relacionadas con el servicio de telefonía móvil celular observarán las siguientes reglas:

21.1. El operador de TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de telefonía móvil celular de conformidad con la ley.

21.2. Para los efectos previstos en el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 422 de 1998, el presente decreto constituye una autorización general para la prestación de los servicios adicionales de medición y registro de tráfico, gestión operativa de reclamos, fallas y errores, cobranza, operadora, información automatizada sobre número de usuarios, directorio telefónico” (negrilla fuera del texto).

La actora argumenta que al ordenarle al operador de TPBC verificar técnicamente la red de procedencia de las PQR’s antes de remitirla al operador de TMC se le impusieron obligaciones que la ley había dejado a la autonomía de la voluntad de los sujetos del sistema de telecomunicaciones. Tal premisa queda desvirtuada al confrontarla con el numeral 21.1 de la norma transcrita y con la Ley 142 de 1994 que había dispuesto las siguientes obligaciones para los operadores de TPBC en relación con los derechos de los usuarios de servicios domiciliarios de telecomunicaciones:

Ley 142 de 1994

ART. 152.—Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.

ART. 153.—De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una “Oficina de peticiones, quejas y recursos”, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas “oficinas” llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.

[…]”.

De suerte que siempre ha sido obligación de los operadores de TPBC atender las PQR’s que presenten sus usuarios; y tiene cabal sentido que solo en caso de comprobarse que estas no tuvieron origen en su red se trasladen a los operadores de TMC.

Con todo, no puede confundirse el régimen aplicable a los operadores de servicios domiciliarios (TPBC) y no domiciliarios (TMC) de telecomunicaciones, pues aunque en principio a ambos concierne la atención de las PQR’s relacionadas con llamadas de fijo a celular, cada uno se rige por disposiciones independientes. Para ambos extremos existe una legislación de protección al usuario que, por razones de orden práctico, dispone un orden de concurrencia para la atención de las PQR’s que consiste en asignar al operador de la red en que se origina la comunicación la obligación de recibir y contestar las PQR’s y de no ser posible, por no relacionarse con su servicio, trasladarlas al respectivo operador.

Conforme lo dispone la Ley 37 de 1993 los operadores de TMC tienen derecho de acceder, de acuerdo con el principio acceso-igual cargo-igual, a las redes de TPBC que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico. El artículo 3º de la Ley 422 de 1998 (14) que cita el artículo 21.2 del Decreto 990 de 1998 es del siguiente tenor:

Ley 422 de 1998

ART. 3º—En virtud de la interconexión los operadores de telefonía pública básica conmutada local, TPBCL, telefonía pública básica conmutada local extendida, TPBCLE, telefonía móvil celular, TMC, y de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, TPBCLD, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos. El operador en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes a los servicios prestados a los usuarios por los operadores que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se deberá reconocer el costo de servir, más una utilidad razonable. Si no hubiere acuerdo en las condiciones en un plazo de 45 días calendario, el Ministerio de Comunicaciones las fijará dentro de los 45 días calendario siguientes, mediante acto motivado. Si con posterioridad al acto administrativo producido por el Ministerio de Comunicaciones, hubiese acuerdo entre las partes este último prevalecerá.

El operador que facture y recaude deberá transferir oportunamente al operador correspondiente los valores recaudados a los usuarios por los servicios que hubiesen sido prestados en la comunicación, dentro de los términos acordados por las partes o en su defecto los fijados por el Ministerio de Comunicaciones.

Los operadores podrán acordar la prestación de otros servicios adicionales a los de facturación y recaudo, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

Los usuarios de un operador de telecomunicaciones que originen una comunicación en la que se presten los servicios de uno o más operadores interconectados deberán pagar la totalidad de los servicios a la tarifa fijada por cada uno de ellos o por las autoridades competentes según el régimen tarifario aplicable a cada servicio”.

No asiste la razón a la actora cuando sostiene que el deber del operador de TPBC de verificar la procedencia o motivo de las PQR’s para remitirlas al operador de TMC únicamente cuando no se hayan originado en su red constituye el servicio adicional a aquellos que ejemplifica el artículo 21.2 del Decreto 990 de 1998 como gestión operativa de fallas y errores. La Circular Externa Mincom 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 no libra al operador de TMC de atender las PQR’s que se originen en su red, y precisamente para ello dispone que el operador de TPBC dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la PQR, y luego de la verificación mencionada, debe enviársela para que en el término de 10 días proceda a responderla.

Se alega que si el operador de TPBC factura con base en la cinta de tasación (CDR’s técnicos) que le reporta el operador de TMC, conforme a las condiciones establecidas contractualmente, es a este último a quien debe corresponder la verificación real de la ocurrencia de la llamada de acuerdo a las causas manifestadas por el usuario. Sin embargo, es claro que la red donde se origina la comunicación determina el operador encargado de responder las PQR’s. Si se presenta un reclamo por la facturación de llamadas de fijo a celular que el usuario considera no haber efectuado, el operador de TPBC es quien en principio debe atender al usuario, pues tiene en su poder el registro de su red, por la que necesariamente tuvo que pasar la(s) llamada(s) objeto de reclamación.

Así, el hecho de que se responsabilice al operador de TPBC de trasladar la PQR al operador de la red en que este se origine, no implica que se le impongan responsabilidades que corresponden al operador de TMC para garantizar la adecuada prestación del servicio, ni que se propicien condiciones desiguales de competencia, pues ambos conservan, en igualdad de condiciones, la obligación de atender las PQR’s relacionadas con sus servicios. Al propio tiempo, se acata la obligación que impone a los funcionarios el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo de remitir las solicitudes al competente en el término de 10 días.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Resolución 87 de 1997 (15) de la CRT, reiterada y complementada por la Resolución 336 de 2000, había dispuesto respecto de los derechos de los usuarios de la red de TMC y las correlativas obligaciones de sus operadores lo siguiente:

Resolución 87 de 1997

ART. 7.6.3.—Obligación de información. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, deben presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para el cumplimiento de sus funciones, las diferentes modalidades de contrato que ofrezcan a sus suscriptores, así la información que les sea requerida sobre las peticiones, quejas, reclamos o recursos atendidos.

ART. 7.6.4.—Trámite de las PQR’s y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, deben disponer por lo menos en las ciudades capitales de departamento de su área de operación, oficinas de atención al cliente para recibir, atender, tramitar y responder las PQR’s y recursos. Para el efecto, los operadores pueden suscribir acuerdos con otros operadores de servicios públicos domiciliarios o con otras empresas que puedan brindar dicha atención.

ART. 7.6.5.—Derecho a presentar peticiones, quejas, reclamos (PQR’s) y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones deben informar a los suscriptores, en el texto mismo del contrato, sobre su derecho a presentar PQR’s y recursos. Igualmente deben informar que la presentación de PQR’s y recursos, no requiere de presentación personal ni intervención de abogado, aunque actúe por conducto de mandatario.

Las PQR’s pueden presentarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno y verbalmente o por escrito, también pueden hacerse por cualquier otro medio, como teléfono, fax o correo electrónico. No será requisito previo el pago de los valores reclamados.

A todas las PQR’s y recursos que se presenten, deberá asignárseles un código de atención que servirá al suscriptor para saber el estado de las mismas, para lo cual los operadores llevarán un registro en el que se deje constancia de las respuestas dadas a los usuarios, incluso cuando se trate de solicitudes verbales.

El derecho de presentar PQR’s y recursos por parte de los suscriptores o usuarios, no les exime de pagar las sumas de los servicios facturados que no hayan sido objeto del reclamo o queja.

ART. 7.6.6.—Recepción de las PQR’s y recursos. El operador en cuya red se origina la comunicación, deberá recibir las PQR’s y recursos de sus suscriptores, por causa del servicio que preste otro operador al que se encuentre interconectado, de acuerdo con las condiciones pactadas entre estos.

El operador que los reciba deberá verificar si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado, informando de esto al otro operador. De su verificación dejará constancia escrita dentro del término del traslado o dentro de la oportunidad para decretar pruebas.

Si el operador a quien le es trasladado el reclamo considera que la inconformidad del usuario se debe total o parcialmente a fallas del operador que origina la comunicación, o si estima insuficiente la verificación de que trata el inciso anterior, requerirá a este último para que practique las pruebas a que haya lugar.

PAR.—Para efectos del traslado de que trata el presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

ART. 7.6.7.—Término para dar respuesta a las PQR’s y recursos. Las quejas y reclamos deben resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta”.

Así, pues, las obligaciones, derechos, mecanismos de trámite y términos a que hacen referencia los actos demandados no extralimitan en ningún momento lo dispuesto con anterioridad en las normas que regulan la materia de protección al usuario de TPBC y TMC.

Servicio público no domiciliario de TMC

Las anteriores consideraciones tienen presente el carácter no domiciliario de la TMC, conforme lo dispone el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, puesto que identifican para ambos operadores las obligaciones de atender en forma pronta, oportuna y eficaz las PQR’s de sus usuarios, es decir, sitúan el tema sobre que brindan instrucción las circulares demandadas.

En este contexto argumentativo, la Ley 142 de 1994 no se aplica a la TMC y si bien la Circular Externa Mincom 011 SIC 001 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 determina en su sexto numeral que la inobservancia de sus instrucciones constituye violación de las disposiciones de protección del consumidor y da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, la Ley 142 de 1994, los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y demás normas aplicables, ello no implica que se les pretenda aplicar a los operadores de TMC el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es claro que las disposiciones de la circular involucran tanto a los operadores de servicios domiciliarios como no domiciliarios de telecomunicaciones; en ese sentido, y siguiendo la literalidad del acto acusado, a cada operador le será aplicable su correspondiente régimen.

Por su parte, el hecho de que la circular externa de 30 de agosto de 2001 se haya pronunciado en cuanto a que la inobservancia de las instrucciones en ella impartidas viola el régimen de protección al consumidor no contraviene disposición alguna, máxime cuando dichas conductas, analizadas a la luz de los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y de las normas citadas en esta sentencia, se tipifican autónomamente como contrarias al régimen de protección al consumidor.

La inclusión de la figura del silencio administrativo positivo para las PQR’s de los usuarios de TMC que involucren directamente al operador de TPBC y que debe constatar y hacer efectivo el grupo interinstitucional, si en gracia de discusión se infiriera de los actos acusados, no contravendría la prohibición de aplicar esta ficción legal en forma positiva a los casos expresamente previstos en la ley, en tanto se refiere a los operadores de TPBC, sujetos del régimen de servicios públicos domiciliarios. Para este régimen la normativa expresamente ha consagrado esta eventualidad.

Al restante contenido de los actos acusados que se refiere específicamente al contenido de los expedientes, los mecanismos antifraude y de protección de la línea y los servicios de tarifa con prima no se le imputa cargo alguno; por lo tanto, habrá de omitirse cualquier pronunciamiento al respecto.

En conclusión, los cargos no pueden prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 23 de febrero de 2006».

(1) Peticiones, quejas y reclamos.

(2) Telefonía pública básica conmutada.

(3) Telefonía móvil celular.

(4) Ministerio de Comunicaciones.

(5) Superintendencia de Industria y Comercio.

(6) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(7) Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

(8) Publicada en el Diario Oficial 40.710, de 6 de enero de 1993.

(9) Publicado en el Diario Oficial 43.625, de 29 de junio de 1999.

(10) Publicado en el Diario Oficial 40.704, de 31 de diciembre de 1992.

(11) Actor: Jaime Andrés Plaza Fernández. Expediente 11001-03-24-000-2002-0176-01 (7971).

(12) Publicada en el Diario Oficial 43.464, de 30 de diciembre de 1998.

(13) Publicado en el Diario Oficial 43.313, de 3 de junio de 1998.

(14) Publicada en el Diario Oficial 43.216, de 16 de enero de 1998.

(15) Publicada en el Diario Oficial (sic) de (sic).

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