Sentencia 7971 de febrero 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 7971 de 2003

Consejera Ponente:

Dr. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Jaime Andrés Plaza Fernández

Bogotá, febrero veintisiete de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Las pretensiones de la demanda serán denegadas de conformidad con las siguientes razones:

Mediante la Circular 012 de noviembre 22 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impartieron instrucciones a los usuarios y operadores de telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios sobre la aplicación de las disposiciones del capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994.

La Circular 012 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio es del siguiente tenor:

CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 012 DE 2001

(Noviembre 22)

Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2001

Para: Usuarios y operadores de telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios

Asunto: Aplicación de las disposiciones del capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994.

La presente circular adiciona a la circular única el numeral 1.8. del título III capítulo I así:

1.8. Trámite de las peticiones, quejas, reclamos y recursos.

En el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, se señala que “(...) corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios suscriptores y consumidores. Para tal efecto, la superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (....)”.

Las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos en materia de protección al usuario se encuentran consagradas, entre otras, en el capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994, disposiciones que establecen las condiciones y procedimientos para la atención por parte de los operadores de peticiones, quejas y reclamos de los usuarios.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, este despacho imparte la siguiente instrucción:

Los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por esta superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994.

Dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quince días y, en las respuestas de las mismas, se deberán indicar los recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiario de apelación.

Igualmente, conforme con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 antes indicadas, operará el silencio administrativo cuando no sean respondidos en la oportunidad legal.

El incumplimiento a lo señalado en esta circular dará lugar a las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994.

Atentamente,

La Superintendente de Industria y Comercio (E).

Y cita como fundamento de derecho el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que señala que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores y el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992. El texto de los artículos fundamento de derecho es el siguiente:

“ART. 40.—La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para tal efecto, la superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos ...”

Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.

ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones

1...

...

21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior (1) , fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

(1) El numeral 20 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 dice: Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones.

Para la parte demandante del mismo texto del Decreto 1130 de 1999 surge competencia para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para regular la materia de que trata el acto acusado, interpretación que analizará la Sala, pues, en principio, la atribución de las mismas funciones no puede hacerse a dos entidades diferentes, ya que si es el Decreto 1130 de 1999 el que reconoce las facultades regulatorias a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a las cuales debe sujetarse la Superintendecia de Industria y Comercio, no puede ser esta entidad la que, a su vez, ostente la misma atribución.

La base para la acusación es que el acto demandado fue expedido por funcionario incompetente, pues se considera que la Superintendencia de Industria y Comercio no es competente para modificar el marco regulatorio aplicable a los servicios de telefonía móvil celular.

De manera que el estudio del asunto plantea varios temas:

A. ¿El tema relativo al trámite de peticiones, quejas y reclamos pertenece a la esfera de la protección al consumidor?

B. ¿La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene en realidad competencia para regular lo concerniente al trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de telefonía móvil celular?

C. ¿Es el Ministerio de Comunicaciones quien debe expedir regulaciones en las materias anotadas y en relación con los operadores de telefonía móvil celular?

D. ¿La Superintendencia de Industria y Comercio puede impartir instrucciones sobre el trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de telefonía móvil celular en defensa del usuario, dado que se le atribuyen las mismas funciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios?

E. ¿Cuáles son las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994 para el evento de que no se resuelvan las peticiones, quejas y reclamos de que trata el acto acusado?

Debe advertirse, en primer lugar, que la circular externa demandada fue proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 990 de 1998 “Por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las leyes 72 de 1989, 37 de 1993 y de los decretos leyes 1900 y 1901 de 1990, el Decreto 2122 de 1992 y el Decreto 741 de 1993.

El Decreto 990 de 1998 reglamenta las relaciones entre usuarios del servicio de telefonía móvil celular y los operadores del servicio; adopta algunas definiciones; señala los principios aplicables a los operadores de TMC (2) y otras obligaciones de los operadores de TMC; precisa la naturaleza del contrato de servicios y sus características; las causales de suspensión del servicio; regula el restablecimiento del servicio; las causales de terminación del contrato; sobre la facturación y los requisitos de las facturas. En el capítulo VI regula el procedimiento para las quejas y reclamos (arts. 17 a 21) de la siguiente manera:

(2) Telefonía móvil celular.

ART. 17.—Del derecho de reclamación y queja. Respecto de cada cobro contenido en la factura el suscriptor tendrá derecho a presentar al operador de TMC los reclamos que sean del caso, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno. Cuando se trate de reclamos por cargos facturados por equivocación, no será requisito previo el pago de los valores reclamados. Los valores que no fueron objeto de reclamos deberán ser cancelados oportunamente.

La no presentación de reclamos a la facturación por parte del usuario o suscriptor dentro del plazo anteriormente previsto, le generará la obligación de cancelar el monto total de la factura y en consecuencia deberá proceder a su pago, sin perjuicio de formular reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.

Igualmente, los suscriptores o usuarios podrán presentar las quejas por la prestación del servicio que estimen oportunas.

ART. 18.—Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

ART. 19.—Del trámite de quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.

Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.

ART. 20.—Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando fecha en que resolverá o dará respuesta.

Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de sanciones pertinentes.

ART. 21.—Reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presentados por usuarios y/o suscriptores del servicio de telefonía básica conmutada TPBC ante los operadores de del servicio TPBC relacionadas con el servicio de telefonía móvil celular observarán las siguientes reglas:

21.1 El operador TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores de telefonía móvil celular de conformidad con la ley”.

...”.

Como se observa el Decreto 990 de 1998 no contiene regulación sobre los recursos que proceden respecto a la decisión de una queja o reclamo de usuario, operador o suscriptor del servicio de telefonía móvil celular; quien decide los recursos; ni el efecto frente a la no respuesta oportuna. Tampoco especifica que la queja puede ser presentada directamente por el usuario o enviada por la superintendencia para su resolución.

De otro lado, es necesario precisar desde un comienzo que mediante el acto acusado dijo la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer su atribución de instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en la materia relacionada con protección al consumidor, por lo que en el análisis de fondo deberá resolverse si el acto demandado contiene regulación de un régimen o si, por el contrario, constituye una simple instrucción.

Para resolver los interrogantes planteados, en primer lugar, se tiene que de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 se define tal servicio como: “Servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada, RTPC, entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.

Como mediante el acto demandado, efectivamente, la Superintendencia de Industria y Comercio imparte una instrucción acerca de la aplicación del capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994, indicando que los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por la superintendencia y parte de la base de que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga atribuciones al efecto, en principio, la Superintendencia de Industria y Comercio no está adoptando determinaciones propias sino sólo recordando los términos de la ley en lo que concierne al trámite de quejas, reclamos y recursos. Corresponde a la Sala delimitar el campo de atribuciones que dicha norma contiene.

A. El tema de la protección al consumidor incluye la regulación referente a la atención de sus reclamos, peticiones y quejas, pues precisamente es este aspecto el que hace que con más frecuencia la relación entre usuarios y operadores se preste a desconocimiento de los derechos de los primeros, tema cuya regulación no corresponde, en principio, al ámbito de la inspección, vigilancia y control que por virtud de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República, pero que se encuentran radicadas en las respectivas superintendencias en virtud de delegación.

Debe precisarse que si bien la telefonía móvil celular se rige por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios, al expedir la circular demandada no por ello la Superintendencia de Industria y Comercio está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario que ostenta la telefonía móvil celular sino que, todo lo contrario, en defensa del consumidor de estos servicios, deben expedirse regulaciones que atiendan a la misma.

Por ello, al expedirse la Circular 012 de 2001 no se está haciendo caso omiso del artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, como se afirma en la demanda, pues el contenido de la circular externa demandada no está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario a la telefonía móvil celular.

De manera que como en relación con los servicios públicos domiciliarios la Superintendencia de Servicios Públicos ejerce todas las atribuciones tendientes a proteger a los usuarios de tales servicios, y como no tiene competencia en relación con los servicios calificados como no domiciliarios, cabe preguntarse a quién corresponde la protección de los usuarios de estos últimos.

B. Para la parte actora, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 3º del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la encargada, entre otras funciones, de expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materia relacionada con el régimen de protección al usuario de vigilar y de instruir respecto de la protección al usuario, función que ya desarrolló al expedir el régimen de protección de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular, que establece trámites y procedimientos.

Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios comprende la regulación del régimen respectivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones.

Por lo tanto, la aparente contradicción en la atribución de funciones no se da si se tienen en cuenta los diferentes aspectos a los que se ha hecho mención relativos al campo de la protección a los usuarios de un servicio: regulación del régimen de protección de usuarios del servicio no domiciliario de telefonía móvil celular; instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen, y labor de vigilancia e inspección sobre los operadores de dicho servicio.

A más de que una situación es la relativa al hecho de que todo lo relacionado con la telefonía móvil celular se rija por la Ley 37 de 1993 y las normas que la complemente o desarrollen, y otra es la protección de los usuarios de dicho servicio, por lo que no puede de entrada afirmarse, como lo hace el demandante en los alegatos de conclusión, que sólo en la Ley 37 de 1993 se debe buscar también el régimen concerniente a la protección al usuario de servicios no domiciliarios.

Respecto al argumento de que el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 es el que le otorga competencia privativa a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir el régimen de protección al usuario, encuentra la Sala que el artículo 37 señala: “Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente decreto, serán ejercidas por dicha comisión:

1. ...

2. ...

3. Expedir toda la regulación general y particular en las materias relacionadas con el régimen de la competencia, el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

Sin que de dicha competencia se encuentre distinción respecto a usuarios de servicios domiciliarios y no domiciliarios de comunicaciones. Pero como en lo relacionado con las funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se remite a la Ley 142 de 1994, necesariamente dichas atribuciones están referidas a los servicios públicos domiciliarios, que es el objeto de dicha Ley 142. Y al Ministerio de Comunicaciones, en relación con la regulación del régimen de protección de usuarios de servicios no domiciliarios de comunicaciones no se le ha entregado la atribución de expedir el régimen de protección al usuario ni de dar instrucciones sobre su aplicación.

C. De otro lado, considera la Superintendencia de Industria y Comercio que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga, en relación con la telefonía móvil celular competencia para instruir sobre el régimen de protección del usuario al señalar que todas las atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos son adicionadas a las que tiene la de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones.

De manera que como se cita el Decreto 1130 de 1999 como norma que atribuye competencia tanto a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir la regulación sobre el régimen de protección al usuario (art. 37) y a la Superintendencia de Industria y Comercio la regulación de la protección de los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones (art. 40), para la Sala tal contradicción en la práctica no se puede dar, ya que de una misma norma no pueden surgir competencias para una determinada atribución a dos organismos distintos de la administración. En efecto, como ya se afirmó, en el artículo 37 se hace referencia a las funciones que la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992 atribuyen a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y aunque no se haya especificado el servicio de telefonía móvil celular, sino que de manera general trata de servicios de telecomunicaciones, habrá de concluirse que tales tareas sólo guardan en relación con servicios públicos domiciliarios, que, como se dijo, es el objeto de regulación de la Ley 142 de 1994.

De otro lado, como quiera en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma posterior, se reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, control y vigilancia de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que en tal calidad debe aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, y, además, dice el artículo 40 comentado que igualmente corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, protección que, a juicio de la Sala, se hace mediante la atribución de impartir instrucciones (D. 2153/92 ya comentado, art. 2º, num. 21), habrá de concluirse que tal función la cumple junto con la constante inspección y vigilancia y el adelantamiento de las actuaciones administrativas del caso, en lo relacionado con los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.

Y para más claridad, para efectos de la atribución de protección a los usuarios es que la norma establece que la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De manera que conforme a lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para expedir instrucciones de las que se ocupa la circular externa demandada.

El artículo 37 del mismo Decreto 1130 determina las atribuciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en función de las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, que no comprende la competencia sobre operadores de servicios de comunicaciones no domiciliarios, como es el caso de la telefonía móvil celular.

Debe recordarse al respecto que en sentencia de noviembre 28 de 2002 de esta Sección (3) se dijo que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facultades en materia de inspección, vigilancia y control en aspectos relacionados con la competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y libre comercio en los términos de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992 y que el Presidente de la República, en virtud de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22 de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios.

(3) Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente 0060-01, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero denegó las pretensiones de la demanda instaurada respecto del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999.

Tal señalamiento del ámbito de sus funciones, incluye, para el caso de los servicios de comunicaciones no domiciliarios la facultad de expedir instrucciones sobre la manera de aplicar las regulaciones atinentes al régimen de protección al consumidor.

En conclusión, no se probó en este caso la causal de nulidad de incompetencia del funcionario que expidió el acto.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 27 de febrero de 2003.

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