Sentencia 8008 de junio 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 8008

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de marzo de 2002, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda., ECSA Ltda.

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Antes de entrar a decidir considera la Sala pertinente hacer un somero recuento de los hechos:

El 19 de octubre de 1998, ECSA realizó una visita al predio ubicado en la calle 8A Nº 37A-77 de Bogotá, Centro Comercial Islas del Rosario, compuesto por 142 unidades no residenciales (usuarios) que producen en total 12,86 metros cúbicos mensuales de residuos sólidos.

Con base en la visita ECSA dio aplicación al plan de reclasificación de usuarios número 48323 de 11 de diciembre de 1998, en el cual se determinó que en el centro comercial existían 142 usuarios no residenciales con tarifa de pequeño productor, estrato 3.

Contra la anterior decisión la apoderada judicial del Centro Comercial Islas del Rosario interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con el fin de que se revocara en su integridad y se ordenara facturar al citado centro comercial como gran generador de residuos sólidos, a partir del 10 de septiembre de 1997.

Al resolver el recurso de reposición ECSA confirmó la decisión inicialmente adoptada, relacionada con la existencia de 142 unidades no residenciales.

Mediante Resolución 1410 de 16 de febrero de 2000, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación contra la citada reclasificación y, en su lugar, ordenó clasificar al predio en cuestión como un solo usuario gran productor, con 12,86 metros cúbicos de residuos sólidos, a partir del 11 de diciembre de 1998, fecha en la cual se reclasificó el servicio de aseo en dicho predio.

Para adoptar la anterior decisión, la superintendencia consideró:

“El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 9.1 ibídem, señalan la obligación de medir los consumos de los servicios públicos domiciliarios. En el caso del servicio de aseo, esta medición se efectúa por medio de aforos, tal como el que la Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda., ECSA Ltda., practicó el 19 de octubre de 1998... Del acta que se levantó en esa fecha, se observa que el inmueble de la calle 8A Nº 37A-77 fue aforado en 12,86 m 3 , es decir, la empresa en este aspecto cumplió con el ordenamiento legal por cuanto según el artículo 1º del Decreto 605 de 1996, se considera como grandes productores a “(...) los usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección de residuos sólidos un volumen superior a un metro cúbico mensual (...)”. Sin embargo, en esta misma acta, la empresa definió al inmueble en comento como 142 unidades no residenciales y determinó cobrar 142 pequeños productores de estrato tres (3), es decir, omitió el mandamiento legal que obliga a cobrar al usuario según el volumen aforado...”.

Precisados los antecedentes del acto acusado, la Sala se remite a las normas legales que regulan el servicio público de aseo, así:

En primer lugar, la Ley 142 de 1994, en su artículo 14.24 establece que el servicio de aseo es el que comprende la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, y las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Por su parte, el Decreto 605 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo, define al “usuario” como toda persona, natural o jurídica, que se beneficia con la prestación del servicio público de aseo, bien como propietario del inmueble en donde este se presta o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también productor de residuos sólidos; a “usuario no residencial” como la persona, natural o jurídica, que se beneficia de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y que produce residuos sólidos derivados de las actividades comercial, industrial o de oficinas, sean estas de carácter individual o colectivo; a los “grandes productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual; y a los “pequeños productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan residuos sólidos en volumen menor a un metro cúbico mensual.

De acuerdo con las anteriores definiciones, es claro que el Centro Comercial Islas del Rosario es un usuario no residencial que genera productos sólidos en cuantía superior al metro cúbico, por lo cual debe ser clasificado como grande productor, y no como lo consideró ECSA, esto es, como 142 pequeños productores estrato 3.

Lo anterior es así, si se tiene en cuenta lo señalado por los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, fundamentos del acto acusado:

“ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor:

“9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”.

ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

(...).

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

(...)”.

Además, el artículo 18 del Decreto 605 de 1996, que trata sobre los sistemas de almacenamiento colectivo de basuras, dispone que toda edificación para vivienda, comercio, multifamiliar, conjuntos residenciales, centros comerciales, restaurantes, hoteles y plazas de mercado deberá tener un área destinada al almacenamiento de residuos sólidos que cumplan como mínimo con los requisitos allí descritos, de lo cual se desprende que el Centro Comercial Islas del Rosario, como tal, debe contar con dicha área, la cual es una sola, y en la cual se depositan los residuos sólidos de todos los locales que la conforman, sin que pueda dividirse dicha unidad comercial en 142, como lo hizo equivocadamente la actora, pretendiendo con ello cobrar una tarifa como pequeño productor a cada una de ellas, calidad que, se reitera, no ostentan.

Así pues, bien hizo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al considerar el centro comercial citado como una unidad no residencial que, por producir residuos sólidos en cuantía superior a un metro cúbico, debía clasificarse como gran productor.

Refuerza lo dicho el contenido del artículo 94 del Decreto 605 de 1996, cuando expresamente establece que la entidad prestadora del servicio público domiciliario de aseo tendrá la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para los usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio, lo cual significa, como ya se dijo, que el factor fundamental para clasificar a un usuario como gran o pequeño productor es el volumen aforado de sus residuos.

Adicionalmente, la Sala observa que los usuarios no residenciales pueden tener el carácter de individuales o colectivos, carácter último de que goza el Centro Comercial Islas del Rosario, por lo cual para clasificarlo como gran productor se aforó el volumen total mensual de residuos sólidos que genera, esto es, 12,86 metros cúbicos.

El aforo es un sistema de volúmenes mediante el cual la empresa prestadora del servicio practica visitas durante un mes para efectos de medir la cantidad de residuos sólidos que produce un usuario colectivo, con el fin de clasificarlo como pequeño o gran productor de basura. Si el volumen mensual supera el metro cúbico de basuras al mes, se clasifica como gran productor y se le aplica la correspondiente tarifa.

A juicio de la Sala, no es legal lo pretendido por ECSA en el sentido de facturar a cada uno de los 142 locales que componen la unidad no residencial, pues al considerar a cada uno de ellos en forma independiente como pequeño productor y cobrarle la tarifa predeterminada, en realidad, cobra el mismo servicio prestado ciento cuarenta y dos veces.

Es evidente que la empresa que presta el servicio no incurre en los mismos costos cuando recoge las basuras en un solo sitio, que cuando lo hace puerta a puerta, razón por la cual es inequitativa la decisión que acertadamente revocó la superintendencia.

En cuanto a la aplicación del artículo 20 del Decreto 1842 de 1991, cabe citar la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 9 de noviembre de 2000, expediente AP-133, consejero ponente Roberto Medina López, en la cual se dejó dicho:

“Que lo sucedido en este caso con el decreto cuya observancia se demanda en uno de sus artículos, es que ha perdido vigencia, fuerza ejecutoria, por desaparición de sus fundamentos de derecho (CCA, art. 66), de manera que en la actualidad rige íntegramente la Ley 142 de 1994. Por medio de esta ley se reglamenta de forma general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios: es ella a partir de la fecha de su promulgación, la que prevalece en todos los casos relacionados con este tema”.

Finalmente, la Sala reitera en esta oportunidad lo sostenido en la sentencia de 4 de julio de 2003, actora, ECSA S.A., consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 8467, en el sentido de que la decisión allí acusada, análoga a la que en este proceso se controvierte, no desconoce los principios de solidaridad y de redistribución de que trata la Ley de Servicios Públicos, porque “... si bien en la clasificación de los usuarios se debe permitir la progresividad tarifaria, en virtud de la cual se grava más a quien puede contribuir en mayor medida, garantizando al resto de los ciudadanos la prestación del servicio, tal criterio no ha sido desconocido por el hecho de que se ordene tener a un centro comercial como un solo usuario, pues para tal determinación no se atendió el estrato al que pertenece tal centro comercial sino el volumen de residuos que fueron objeto de medición”.

Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia proferida por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 6 de marzo de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de junio de 2004».

_______________________________