Sentencia 803-99 de octubre 12 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN EL DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989

Lo fundamental es probar quién convivía con el pensionado al momento de su muerte.

Ref.: Expediente 803/99

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil seis.

Decretos del gobierno

Actor: Arturo Agosta Saravia

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

Revisado el caso sub exámine encuentra esta sección que es la competente para decidir la controversia, según lo previsto en los acuerdos 1 de 1978 y 39 de 1990, no obstante que la acción incoada en este proceso, según se infiere del libelo demandatorio, es la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237-2, pues se trata de un decreto del Gobierno Nacional, expedido en ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la ley, cuyo control le corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo.

En sentencia de julio 23 de 1996. Exp. S-612 (3367), dijo la Sala Plena de esta corporación, lo siguiente:

“Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la Ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma.

Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale, la ley” (D. 1/84, art. 82 o CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.

El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.

En este orden de ideas, y por exclusión, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad “atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante confrontación directa con la Constitución Política...”.

Asunto de fondo

En la sentencia del 10 de octubre de 1996, expediente 11223, en la que se desató la demanda contra el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, en iguales apartes que los que ahora se acusan, esta Sala precisó lo siguiente:

“2.1. Derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1160 de 1989 en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar ha de decir la Sala que la comparación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sobre pensiones de jubilación, vejez e invalidez con el nuevo sistema de seguridad social consagrado en la citada Ley 100, permite inferir que la Ley 71 de 1988 que sirvió de fundamento al Decreto 1160 de 1989 que se acusa en este proceso, salvo en los regímenes que quedaron excluidos por el artículo 279 ibídem, fue derogada tácitamente, pues los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como el orden de prelación entre el cónyuge y la compañera permanente, fueron modificados...

... Se introducen pues en la Ley 100 de 1993 parámetros distintos a los consagrados en las leyes anteriores, por lo que debe entenderse derogadas tácitamente frente al nuevo sistema...

... A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1973 y, segundo, porque los exceptuados en el artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios...”.

Pero, además de lo anterior debe observar la Sala que estas normas pueden continuar surtiendo efectos en aquellos casos en los cuales la muerte del causante ocurrió con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y ello, también se constituye en razón válida para ocuparse del fondo de esta demanda.

Este criterio, realiza los fines de la nulidad, es decir mantener el orden jurídico y restablecer la legalidad y ha sido adoptado por la Corte Constitucional, incluso frente a normas derogadas, en aras a privilegiar la Constitución. Así, en Sentencia C-309 de 1996 precisó esa corporación:

“... La Corte encuentra que la norma derogada se revela en la actualidad como causa de un tratamiento inequitativo con respecto a las personas que, durante su vigencia, perdieron el derecho a la pensión sustitutiva y que, por consiguiente, no podrían acogerse al nuevo régimen legal. Desde este punto de vista, no cabe duda de que la norma derogada sigue produciendo efectos frente a las personas afectadas durante su vigencia, aunque estos sean de signo negativo y solo se revelen al contrastar su situación de pérdida del derecho a la pensión con la de las personas que pueden acogerse al nuevo régimen legal...

... la Corte no tiene alternativa distinta a la de entrar en el fondo y declarar, por los motivos expresados, la inexequibilidad del precepto acusado, pues lo contrario equivaldría a aceptar que la arbitrariedad tiene derecho a subsistir a perpetuidad. La seguridad jurídica en ocasiones obliga, en aras de la pacífica convivencia, a convenir en la consolidación de ciertas situaciones, así se tema que ello implique el sacrificio de algunas pretensiones de justicia. Sin embargo, dicha seguridad arriesga ver pervertido su sentido si a ella se apela para cubrir bajo su manto el resultado manifiestamente inicuo de una disposición derogada que, pese a ello, impide a las personas afectadas aspirar a la nueva disciplina legal que hacia el futuro suprime la afrenta a los derechos fundamentales. Si la nueva norma no comprende a las víctimas del sistema anterior o no resuelve específicamente su problema, dado que la tacha se remonta a la disposición anterior y esta es la directamente responsable del tratamiento injusto que se proyecta hasta el presente, esta última deberá ser declarada inexequible...”.

Tratándose entonces de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, a fin de establecer la constitucionalidad de un decreto dictado por el gobierno, considera la Sala que es plenamente aplicable la tesis antes expuesta, lo cual reafirma la necesidad de examinar el fondo de la situación.

Cargos de inconstitucionalidad

Aunque la acción de nulidad y la acción de nulidad por inconstitucionalidad, persiguen la preservación del ordenamiento jurídico, difieren en su objetivo último dado que en la primera la confrontación se hace frente al ordenamiento legal sin perjuicio de que de allí se desprenda una vulneración indirecta del ordenamiento constitucional; mientras en la segunda el análisis de confrontación se hace directamente con la Constitución.

La anterior precisión resulta pertinente por cuanto existe un pronunciamiento (sent. nov. 26/93) en el que se denegó la nulidad de la expresión “a falta de este” contenida en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y otro (sent. jul. 8/93) en el que se anuló parcialmente el artículo 7º del mismo decreto en la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, casos en los cuales la confrontación de la norma se hizo, respecto de la Ley 71 de 1988, argumentando exceso en la potestad reglamentaria.

Por supuesto que este pronunciamiento, aunque se funde en la comparación de la norma con la Constitución, atenderá la nulidad declarada.

Ahora, el artículo 6º del reglamentario demandado fue también objeto de pronunciamiento como consecuencia de una demanda de nulidad por inconstitucionalidad y las pretensiones de la demanda fueron denegadas (sent. oct. 10/96), lo cual podría dar lugar a pensar en la existencia de cosa juzgada.

Sin embargo la Sala debe precisar que en el proceso 11223, el actor pidió que se decretara la nulidad del artículo 6º del Decreto 1660 de 1989, en cuanto a la frase “y, a falta de este ... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio de matrimonio civil” en el entendido que tal disposición rebasaba “los lineamientos de la ley que reglamenta en cuanto se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, limitando de esa manera el derecho que le puede asistir al compañero o compañera permanente del titular de una pensión” (2) . En este proceso, si bien se alega el detrimento de los derechos de los compañeros(as) permanentes, el ataque está sustentado en la protección igualitaria de la familia, como institución básica de la sociedad, sea ella constituida por vínculo jurídico o libremente.

Como se ve la razón del ataque del censor en el sub lite difiere sustancialmente del que otrora se alegaba en el proceso citado, y aun cuando los dos alegan vulneración de la Constitución, no puede decirse que la causapetendi sea idéntica y que por ello haya cosa juzgada.

Como es sabido, en el contencioso de constitucionalidad son dos las identidades procesales que en conjunto demarcan los límites de la cosa juzgada: a) el mismo objeto, es decir la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y b) la misma causa petendi, vale decir la misma razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión. Se ve entonces claramente que en el sub lite, a pesar de que exista identidad de objeto con la pretensión decidida en el fallo antes citado, la causa petendi es diferente, por lo que no se puede predicar que exista autoridad de cosa juzgada.

Pero aún más, la sentencia del 10 de octubre de 1996, concretó su estudio al exceso en la potestad reglamentaria y sobre la vulneración de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política se limitó a relevarse del análisis. Dijo entonces:

“... Cabe anotar en primer término, que si se pudiera predicar que la norma acusada consagró un trato desigual al establecer el orden de preferencia en la sustitución pensional a favor del cónyuge, la acusación estaría encaminada contra la Ley 71 de 1988 y demás preceptos legales que la adicionan o complementan, estudio que no es posible abordar en esta jurisdicción, por tratarse de materias reservadas a la Corte Constitucional...”.

En las anteriores condiciones, considera la Sala que procede realizar la confrontación constitucional que solicita el demandante, es decir la constitucionalidad del decreto respecto de los artículos 13 (igualdad), 5º (amparo a la familia) y 42 (familia como núcleo esencial de la sociedad, libre conformación).

De la jerarquía normativa

No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes.

La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.

Alcance de las sentencias de constitucionalidad

Resulta pertinente en este momento examinar cuáles son los alcances de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. En sentencia C-131 de 1993 expresó esa corporación:

“... 3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquellos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar —no obligatorio—, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en que esta corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga onmes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.

Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4º ídem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional.

Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la corporación —guardiana de la integridad y supremacía de la Carta—, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4º superior”.

Este criterio había sido ya concebido tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado. La primera de las mencionadas, afirmó en 1916 lo siguiente:

“... La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de esta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son como “el alma y nervio de la sentencia” constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que esta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable (3) ...”.

La misma doctrina fue reiterada por aquella corporación en 1928 (4) y en 1967 (5) .

Igualmente, el Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implícita, así:

“... Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esta corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo... Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente: “En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti: Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como ''Prius'' lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (al llamado ''Judicato'' implícito). Se halla implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la solución expresadas en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (sistema de derecho procesal civil Utena - Argentina 1944 T.I. 92)...”.

Así entonces, coinciden las cortes del país en la obligatoriedad que impone en la interpretación de la ley, la que haya efectuado la corporación judicial a la que se encarga la guarda de la Constitución.

Como en este caso se trata de efectuar una confrontación entre las normas acusadas y la Constitución, siendo la Corte Constitucional la instancia judicial a la cual se ha confiado “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (C.P., art. 241), considera la Sala que debe acudir al entendimiento que de la Carta ha hecho esta corporación, respecto de las normas que el demandante estima se vulneran con la vigencia de las disposiciones demandadas.

De la familia

En Sentencia C-595 de 1996 precisó la Corte:

“Cuarta. La familia en la Constitución.

“El artículo 42 de la Constitución comienza con una referencia expresa a la familia:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

“Y el inciso segundo agrega “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.

“El texto de las normas implica, inequívocamente, lo siguiente:

“a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida “por vínculos naturales o jurídicos”, es decir, a la que surge de la “voluntad responsable de conformarla” y a la que tiene su origen en el matrimonio.

“b) “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato.

“c) Por lo mismo, “la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”, sin tener en cuenta el origen de la misma familia.

“d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio.

“En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o constituidas al margen de este”.

En Sentencia T-503 de 1999 expresó:

“... La familia es, más que una entre muchas formas de asociación, aquella reconocida por el Estado, sin discriminación alguna, como la institución básica de esta sociedad. A diferencia de las otras formas de asociación, la familia no es apenas un ente ficticio de cuyo origen contractual, o afiliación posterior, se desprenden para las personas que la conforman derechos y obligaciones; para empezar, es la institución básica de la organización social en todas las culturas presentes en el territorio nacional; tanto la constitución como la disolución de una familia modifican el estado civil de los cónyuges o compañeros, e imponen a los demás miembros de uno y otro grupo familiar el ingreso o egreso de un miembro, a través de la aquiescencia manifestada por solo uno de sus integrantes...”.

Y en la Sentencia T-660 de 1998 se lee:

“El Estado tiene el deber de garantizar la protección integral de la familia como institución básica de la ordenación social y como fundamento de la convivencia colectiva. Tal protección sin duda alguna, se extiende no solo a las familias conformadas por un vínculo matrimonial procedente de un acto jurídico solemne, sino que cobija también a las familias constituidas por la voluntad responsable de quienes, en su calidad de hombre y mujer, han decidido unir sus vidas mediante vínculos naturales carentes de formalidad. Así, la unión marital de hecho, entendida como la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una vida permanente y singular y que se denominan entre sí compañero o compañera permanente, recibe el mismo tratamiento que jurídicamente se le otorga a las uniones matrimoniales de tipo formal. El Constituyente, reconociendo su deber de propugnar por la conservación de la familia como unidad primaria y esencial de la convivencia humana, permitió que en virtud de la Carta se le reconocieran a las diferentes unidades familiares sin importar la forma de su constitución, igual trato y derechos jurídicos equivalentes, no solo como grupo, sino respecto a las calidades propias de los miembros que la componen”.

Sobre el anterior marco da precisiones, en lo que tiene que ver con la familia no puede esta Sala llegar a conclusión distinta de aquella que indica que esta, siendo el núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida en términos de igualdad, sin perjuicio de que su conformación provenga del matrimonio o de la voluntad libre de un hombre y una mujer de conformarla.

De la familia y la seguridad social

En busca de relacionar la familia con el tema que, en últimas ocupa a la Sala, es decir el pensional, cabe citar algunas reflexiones que al respecto ha efectuado la Corte Constitucional.

En la Sentencia T-660 de 1998 expresó la Corte Constitucional:

“... La sustitución pensional es un derecho que le permite a un beneficiario o varios, entrar a gozar de la prestación económica que con anterioridad percibía el pensionado, y que con ocasión de su muerte se traslada a otra persona legitimada para reemplazar a quien “venía gozando de ese derecho”. La finalidad de esta figura es la de evitar que las personas que forman parte del núcleo familiar del pensionado y que dependen patrimonialmente de él, puedan por el hecho de su fallecimiento quedar sumergidas en el desamparo y en el abandono económico, sin alternativas inmediatas. Por consiguiente, lo que se pretende es responder a los principios de la justicia retributiva y equidad, que garanticen una protección adecuada del núcleo familiar...

En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados —vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo—, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel...”.

De otra parte la Sentencia T-842 de 1999 precisó:

“... Tercera. La protección constitucional a la familia, la seguridad social y el caso concreto.

En múltiple jurisprudencia, esta corporación, ha estimado que la Carta Política estableció un marco de protección constitucional que reconoce y protege, tanto a la familia matrimonial como a la extramatrimonial, siempre, claro está, que esta última se constituya por la voluntad libre, responsable y seria de un hombre y una mujer, de conformidad con los elementos de estabilidad y permanencia. Es decir, la Carta Magna protege la familia matrimonial y extramatrimonial, en cuanto llenen las características que establece el legislador para proteger este tipo de instituciones sociales.

Para la Corte, es claro, que las diversas formas de familia protegidas constitucionalmente, encuentran reconocimiento pleno en las normas sobre la seguridad social integral, entendida esta como el conjunto de instituciones, procedimientos, sistemas legales, de que disponen las personas y la comunidad, para garantizar los derechos irrenunciables a la misma, cuyo propósito es obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana y precaver el cubrimiento de necesidades futuras, mediante la estructuración de un régimen de salud o uno pensional que proteja al trabajador y a su núcleo familiar ante las contingencias como la invalidez, la enfermedad, la vejez o aun la muerte...”.

De lo anterior infiere la Sala que tratándose de la sustitución pensional, el entendimiento que la Corte ha dado a esta situación se liga de manera innegable a la familia, en términos de la importancia que tiene el núcleo que la conforma respecto de los lazos de solidaridad y apoyo que se presenta entre sus miembros, es decir, que, sin perjuicio de las condiciones puramente legales que afecten a sus miembros, debe privilegiarse a aquel que de manera directa se afecta con la desaparición por muerte del pensionado.

Establecida pues la concepción jurisprudencial sobre la familia y las consecuencias propias de la seguridad social, cabe examinar, en concordancia con la igualdad de derechos y obligaciones de este núcleo, si es posible también predicar la igualdad jurídica para los distintos efectos que produce esta asociación.

La familia: Connotaciones económicas y sociológicas - competencias del legislador

En efecto, dijo la Corte en Sentencia C-081 de 1999, mediante la cual declaró exequible la expresión normativa “la compañera o compañero supérstite” contenida en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente:

“... Ahora bien, la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aun por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial. Ese tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo, por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo...

“... En este orden de ideas, la unión marital de hecho, esto es la comunidad familiar constituida por un hombre y una mujer, y forma una familia que merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que, es innegable, a juicio de la Corte que faltando tan solo la formalización de su vínculo conyugal, deban, recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal.

“(...).

“Ahora bien, sobre la denominada pensión de sobrevivientes, que es el tema que ocupa la atención de la Corte, esta corporación debe advertir, que sobre esta materia, objeto de reflexión constitucional, actúan circunstancias fácticas y principios jurídicos superiores relativos a esta disciplina jurídica, los cuales poseen sus propios ámbitos y principios teleológicos, que en algunos aspectos difieren ostensiblemente del régimen legal de la familia, dado que este último se halla conectado e influenciado estrechamente con derechos clásicos del derecho privado como los de propiedad y sucesiones, mientras que los principios de la seguridad social se encuentran animados por razones de servicio público, y de protección social, cuyas normas, instituciones y procedimientos tienden a proteger la calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad diseñan legislativa y administrativamente, para proporcionar una cobertura integral, en cuanto a las contingencias y riesgos, especialmente, las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad; por lo tanto, como servicio público de carácter obligatorio, este se concreta o materializa frente a los ciudadanos como derechos irrenunciables (C.N., art. 48) y especialmente fundamentales, con relación a los menores (C.N., art. 44), los cuales procuran solucionar y satisfacer problemas vitales e inmediatos de subsistencia, que nacen como consecuencia de las contingencias previamente establecidas por el legislador; por lo tanto, estima esta Corte, que los principios generales de esta materia, condicionan la interpretación del ordenamiento jurídico que regula las instituciones sobre previsión social, como ocurre con la sucesión o los beneficiarios de un pensionado. Por lo tanto, el legislador establece, en el régimen de la seguridad social integral, a propósito de la muerte de un afiliado, órdenes sucesorales o requisitos de hecho que procuran proteger a quienes dicha contingencia afecta directamente, es decir al núcleo familiar más próximo del titular de la prestación pero, entendido este, más con un criterio material y socioeconómico que puramente legal, sin que, desde luego se abandone absolutamente este último enfoque...”.

Es decir que, la familia puede ser entendida como un núcleo que genera derechos de carácter puramente civil y otros de carácter sociológico, entendido este último factor como aquel que se privilegia cuando de examinarla se trata frente a los derechos que devienen de la seguridad social.

La igualdad no es pues, absoluta sino relativa al asunto que la afecta, pero no existe duda que tratándose del análisis relativo a los efectos de la seguridad social, contemplada constitucionalmente, ellas deben ser tratadas bajo los mismos parámetros, y en esas condiciones toda consideración del legislador tendiente a diferenciarlas al momento de hacer exigibles los derechos propios de la seguridad social, no se aviene a la interpretación adecuada del canon constitucional, lo cual podría aceptarse cuando se trata de discutir derechos civiles.

Ahora, lo anterior no se opone a la facultad que tiene el legislador, dentro de los marcos constitucionales y los principios propios del derecho de la seguridad social, para configurar, el orden de beneficiarios de la pensión; pero para ello debe tomar en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, sin perder de vista que se trata de una relación material de pareja, que genera derechos de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza.

En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.

Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación afectiva.

Del contenido esencial de la norma y los mecanismos para su aplicación

Se denomina contenido esencial —afirma Häberle—, al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas” (6) .

Los derechos pueden, en consecuencia, ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de desnaturalización.

Ahora bien, cuando para el ejercicio de un derecho se establezcan requisitos mínimos razonables, que apuntan a hacer más viable el derecho mismo y que no desconocen su núcleo esencial, no puede aducirse, que se está violando de plano tal derecho.

En realidad los requisitos son de dos naturalezas: aquellos que apuntan a viabilizar el derecho y aquellos que tienden a dificultarlo, a complicarlo y, en últimas, a impedirlo.

Bajo estas premisas y atendiendo los cánones constitucionales y la interpretación que la Corte ha dado a los mismos procede descender al caso concreto para determinar si lo dispuesto en los actos acusados se aviene a los parámetros expuestos hasta ahora.

El caso concreto

El artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 prevé lo siguiente:

“Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional.

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, y, a falta de este (7) , al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil.

Si, como ha quedado expuesto, la familia formada libremente o por matrimonio debe ser considerada en pie de igualdad cuando se trata de examinar los derechos de la misma respecto de la seguridad social, considera esta Sala que los apartes acusados, en efecto no se avienen a los criterios constitucionales anteriormente expuestos.

La expresión “a falta de este” implica que quien es pareja del pensionado en unión libre solo será considerado como beneficiario de la sustitución si no existe cónyuge, lo cual vulnera el artículo 42 de la Constitución Política en concordancia con las normas que confieren el derecho a la seguridad social.

Así mismo, como consecuencia obligada, si la subordinación del derecho de la compañera(o) permanente en el orden de beneficiarios es inconstitucional, necesariamente lo serán las condiciones que explican la forma de aceptar tal subordinación, contempladas en los literales a), b) y c).

La nulidad del matrimonio civil o eclesiástico o el divorcio del matrimonio civil, como circunstancias que confieren el derecho al compañero(a) permanente, no viabiliza la aplicación de la norma constitucional, ni siquiera de la legal que reglamenta, sino que obstaculiza su realización en términos de la igualdad de derechos predicable de la seguridad social de la familia.

Coloca en desventaja a quien no tiene, por haber tomado libremente la decisión de conformar en tales condiciones su familia, la posibilidad de acreditar que ha quedado sin validez un contrato jurídico mediante el cual unió su vida al pensionado, e incluso daría lugar a su pérdida si quien, por el contrario, conformó una familia bajo el régimen legal pero no tomó la decisión, también libre, de deshacer el vínculo, lo cual no privilegia, conforme lo ha entendido la Corte Constitucional, el hecho mismo de la convivencia efectiva en términos de ayuda mutua, solidaridad y socorro.

En el mismo sentido, quien alega ser compañera(o) permanente está obligado a probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.

Cabe aquí precisar y reiterar, que lo anterior no implica conferir derechos civiles quien no ha contraído matrimonio, sino conferir derechos que devienen de los principios propios de la seguridad social.

Lo anterior lleva a esta Sala a considerar que la norma demandada no se aviene a la Constitución y por ello debe ser retirada del ordenamiento jurídico, en los apartes demandados.

En cuanto al artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, dice la disposición:

“El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos (8) o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”.

El análisis de esta norma amerita que ella se desglose pues, como se señaló inicialmente el aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos” fue declarado nulo por esta corporación en sentencia que se cita.

Respecto del aparte “o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él...”, se tiene lo siguiente.

Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva. Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales.

Sin duda, si la Constitución y la corporación judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior.

Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible. Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “... salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria...”.

Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional.

Aceptar la culpa del pensionado en esa ausencia es, nada más y nada menos que, dirimir un asunto propio de la jurisdicción de familia, con una prueba apenas sumaria, es decir, aquella que no se ha sometido al principio de contradicción.

Recuérdese que la sustitución pensional se guía por los principios propios de la seguridad social, que ubican en igualdad de condiciones a las familias, sin perjuicio de la forma escogida para su conformación.

Y por último, en lo que atañe a “... El cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”, baste señalar que la Corte Constitucional ha declarado inexequibles apartes de las siguientes normas:

1. “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2º de la Ley 33 de 1973; “o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2º de la Ley 12 de 1975; y “por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital” del artículo 2º de la Ley 126 de 1985 (C-309/96).

2. “para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y”, contenidas en los artículos 188 del Decreto 1211 de 1990, 174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de 1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990 (C-182/97).

3. “para la viuda si contrae nuevas nupcias y”, pertenecientes al parágrafo del artículo 6º del Decreto 1305 de 1975 (C-663/97).

A juicio de la Corte, estas normas que implicaban la pérdida del derecho a la sustitución pensional para el cónyuge que hubiera contraído nuevas nupcias o hubiese hecho vida marital vulneraban la Constitución, entre otras razones porque:

a) La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna justificación comoquiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas.

b) El derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, por la anotada condición.

c) Respecto a la pensión por fallecimiento o pensión de sobrevivientes, surge una clara, abierta y ostensible violación del derecho a la igualdad, al establecerse un privilegio para aquellos beneficiarios que han optado por mantenerse en estado de viudez, frente a quienes deciden contraer nuevas nupcias o hacer vida marital.

d) Hay vulneración del derecho a que la familia, sin perjuicio de la forma como ha sido conformada, reciba un trato igual. En efecto, la necesidad de la sustitución pensional en los dos tipos de familia es la misma: se trata de que el compañero o cónyuge supérstite pueda preservar el nivel de vida que llevaba su hogar antes de la muerte de su pareja.

Lo anterior es suficiente para considerar que hay cosa juzgada implícita respecto del aparte que se acusa en este proceso, en efecto, la norma acusada, al contemplar la pérdida del derecho del cónyuge por celebración de nuevas nupcias o convivencia marital, desconoce el derecho a la seguridad social de uno de los miembros de la familia conformada por matrimonio, lo cual no se aviene a la Constitución.

El entendimiento actual

Cabe examinar cómo se encuentra hoy la situación tras Ias nulidades declaradas por el Consejo de Estado.

Dada la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 el cónyuge aunque tenga disuelta la sociedad conyugal y se encuentre separado legal y definitivamente de cuerpos, puede acceder a la sustitución pensional si prueba sumariamente que no fue el culpable del distanciamiento; en cambio, la vigencia del inciso 1º del artículo 6º implica que el compañero permanente, para acceder al derecho, debe probar que existe nulidad del matrimonio civil o eclesiástico o divorcio del matrimonio civil.

Esta situación más que hacer efectiva la igualdad de las familias para efectos de la seguridad social, las distancia colocándolas en términos de desequilibrio probatorio. En cualquiera de los casos es claro que existe una ruptura de la relación de la pareja matrimonial, es decir, ha desaparecido la razón que daría lugar al reconocimiento de la sustitución pensional, en los términos concebidos por la Constitución y la interpretación que de la misma ha hecho la entidad judicial encargada de su integridad.

Adicionalmente, en pronunciamiento del 8 de octubre de 1998, la Sección Segunda de esta corporación, anuló el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, que en esencia consagraba las mismas razones contenidas en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, ahora demandadas. Se dijo en la mencionada providencia:

“... Al consagrar las disposiciones reglamentarias causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes que la ley reglamentada no contempló, el acto acusado incurre en exceso en la facultad reglamentaria, pues no resulta lógico que mientras la ley señala condiciones de acceso a la pensión, el ejecutivo al reglamentarla, señale causales de pérdida del derecho.

El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley, en este caso, señalando la forma como los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes hagan efectivo el derecho, no señalando causales de pérdida del mismo que la ley no previó...”.

Aunque no se trata en este caso de examinar lo relativo al ejercicio de la facultad reglamentaria, resulta ilustrativo el aparte antes transcrito pues ello confirma que el ejecutivo está en la obligación de viabilizar el cumplimiento de la ley y, con mayor razón de la Constitución.

Si en gracia de discusión se examinara el texto de la Ley 71 de 1988, se encontraría que el legislador de entonces tampoco estableció causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional por parte de la cónyuge y resultaría forzoso concluir en igual sentido respecto del artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

Conclusión

A juicio de esta Sala lo fundamental en el momento de determinar quién tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se suscita sobre el mismo un conflicto entre el cónyuge y el compañero permanente, es establecer cuál de las personas compartió su vida con el difunto. Esto significa que para la determinación de quién es el llamado a sustituir al pensionado fallecido en estos casos de conflicto no tiene mayor relevancia el tipo específico de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del jubilado.

Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos.

Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja, sin que puedan privilegiarse circunstancias que resultan ajenas al debate, y a los principios de la seguridad social y la familia propugnados por nuestro ordenamiento jurídico.

Sin duda, sobre el marco constitucional ampliamente abordado, los pronunciamientos judiciales que hayan determinado la ruptura de una relación matrimonial no resultan suficientes para privilegiar el derecho a la sustitución pensional de la compañera(o) permanente o incidir en la pérdida del mismo para el cónyuge; igual consideración cabe hacer a la prueba sumaria que pueda aportarse acerca de las razones que dieron lugar al distanciamiento de los cónyuges, de forma que sea esta la que determine el derecho a la seguridad social, dejando de lado la realidad sociológica de la familia.

A juicio de esta Sala, solo un análisis probatorio juicioso permitirá determinar con justicia y con respeto a la Constitución Nacional, la definición del derecho a la sustitución pensional en aras a privilegiar el núcleo esencial de la sociedad, la familia, a la que corresponden en igualdad y, sin perjuicio de su conformación, los derechos derivados de la seguridad social.

Como lo dijo el Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 1994. Expediente 6273:

“... en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular” (resaltado de la Sala).

Es decir que, tratándose del derecho a la sustitución pensional es aplicable el aforismo “Idem est non esse aut non probari” o “Tanto da no probar como no tener el derecho”.

Los anteriores planteamientos son suficientes para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas demandadas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad por inconstitucionalidad de las expresiones del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, y, a falta de este ... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil.

2. Estese a lo resuelto en sentencia del 8 de julio de 1993 en la cual se declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos”, contenida en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

3. DECLÁRASE la nulidad por inconstitucionalidad de la parte restante del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

Archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada en sesión de la fecha».

(2) Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 12223, pág. 22.

(3) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1916. Magistrado ponente Juan Méndez. Gaceta judicial 25 pág 250.

(4) Ídem. Sentencia de julio 9 de 1928. Gaceta Judicial 35, pág 550.

(5) Ídem. Septiembre 17 de 1967. Gaceta Judicial 86, págs. 42 y 43.

(6) Häberle, Peter. El contenido esencial como garantía de los derechos fundamentales. Grundgesetz 3 Auflage. Heidelberg, 1983.

(7) La nulidad de la parte resaltada fue negada en sentencia del 26 de noviembre de 1993, expedientes acumulados 4755 y 5394, M.P. Dra. Clara Forero de Castro; y sentencia del 10 de octubre de 1996, expediente, 11223 M.P. Dolly Pedraza de Arenas.

(8) La parte resaltada fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, expediente 4583, M.P. Dra. Clara Forero de Castro.

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