Sentencia 8043 de octubre 28 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

CONDENA SOLIDARIA DEL ESTADO Y DE PERSONAS PRIVADAS

EXTRACTOS: «Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial de la parte actora, contra la sentencia calendada el día diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en su parte resolutiva dispuso:

“1. Declárase probada la excepción de falta de jurisdicción en cuanto a la Universidad Santo Tomás y la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte.

2. Declárase probada la falta de legitimación en la causa pasiva a favor del Distrito Capital.

3. Declárase administrativamente responsable al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por la muerte del menor Andrés Fernando Terán Cañón, ocurrida el día 20 de julio de 1986.

4. Como consecuencia de lo anterior, condénase al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte a pagar a los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón una suma equivalente a 1.000 gramos de oro fino, según el precio que para la fecha de ejecutoria de este fallo determine el Banco de la República.

5. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento del fallo dése aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin costas, por cuanto no se causaron” (fls. 238-239, cdno. Nº 1).

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:

“Los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de obtener declaratoria de responsabilidad del Distrito Capital y del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por la muerte del menor Andrés Fernando Terán Cañón, ocurrida el 20 de julio de 1986, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“1. El Distrito Especial de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte son administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón, padres del niño Andrés Fernando Terán Cañón, muerto trágicamente el día 20 de julio de 1986, en el parque de La Florida, de Bogotá, por el hecho de haber permitido la construcción de huecos profundos en un campo abierto al público para la recreación y el deporte de la comunidad, sin que se hubiese vigilado la restauración del terreno a su estado normal.

“2. Que, consecuencialmente, y en virtud de la anterior declaración, el Distrito Especial de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y a título de restablecimiento del derecho, deben reconocer y pagar a los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón, los perjuicios morales y materiales —lucro cesante y daño emergente—, ocasionados con motivo de la muerte de su menor hijo, Andrés Fernando Terán Cañón, en las condiciones que más adelante se reseñan, y según lo que se establezca en el juicio y se determine en la respectiva prueba pericial.

“Los perjuicios morales se tasarán en un mil gramos de oro (1.000 gr. oro) para cada uno de los progenitores del menor muerto, conforme al precio que tenga el gramo oro en la fecha de expedición de la sentencia, y según lo certifique el Banco de la República.

“3. El Distrito Especial de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, además, pagarán los daños materiales —lucro cesante y daño emergente— que se demuestren y prueben en el juicio como antes se indicó y, junto con ellos, la suma de $ 168.142 correspondientes a los gastos de entierro, de conformidad con los recibos que acreditan el pago de esta suma, desembolsada por los padres del menor muerto, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que más adelante se anotan.

“4. Se ordenará, por último, el cumplimiento de la sentencia, en un término no mayor de treinta (30) días y previa ejecutoria de la misma, en los términos de ley. Las sumas reconocidas y que se ordenen pagar devengarán los intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 177 del CCA”.

Como hechos de la demanda se propuso en síntesis lo siguiente:

Los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón, contrajeron matrimonio católico el día 26 de diciembre de 1982, de dicha unión nació el menor Andrés Fernando, el día 27 de junio de 1984 en Santa Rosa de Osos (Antioquia).

El día 20 de julio de 1986 los esposos Terán-Cañón junto con su menor hijo Andrés Fernando decidieron ir por unas horas al parque de La Florida, situado al noroccidente de la ciudad.

Una vez en el parque, se encontraban jugando el menor con su padre y de un momento a otro el niño cayó al fondo de un hueco, que se había permitido abrir para un estudio de suelos y que no había sido tapado, ni señalado por los encargados de su vigilancia, esto ocurrió a las 3:30 de la tarde.

Sus padres trataron de rescatar al menor sin resultados positivos, debido a la profundidad y estrechez del hueco, pese a los aunados esfuerzos de las personas que acudieron a los gritos desesperados de los esposos Terán-Cañón.

Finalmente el señor Miguel Cáceres conductor de un vehículo de servicio público, taxi HK71 utilizó el radio instalado en el automóvil y pidió ayuda al Cuerpo de Bomberos, haciéndose presente a las cinco de la tarde en el sitio de la tragedia. El menor fue rescatado a las 5:15 de la tarde por el oficial del Cuerpo de Bomberos, señor Juan Crisóstomo Otálora Rincón, quien trató de revivir a Andrés Fernando dándole respiración boca a boca, aunque éste ya no daba señales de vida.

El niño fue conducido al Hospital de la Granja donde fue recibido en urgencias y quien fue atendido por el doctor Peña, dictaminando la muerte de Andrés Fernando. Posteriormente el Comisario del barrio Las Ferias Marcelino Chavez en compañía de algunos policías efectuaron el levantamiento del cadáver ordenando su traslado a medicina legal, y éstos determinaron que la causa de la muerte se produjo como consecuencia de asfixia mecánica debido a oclusión en las vías aéreas del niño y a la carencia de oxígeno en el aire inspirado.

Después de ocurridos los hechos, el padre del menor fallecido, se trasladó en compañía de la periodista Alicia Briceño del noticiero Intervisión Ltda., al parque de La Florida, para examinar el terreno, encontrando varios huecos más, tapados por la hierba, ubicados en diferentes zonas del parque y de las mismas dimensiones que tenía el hueco en el que cayó el niño, cuatro metros de profundidad por cincuenta centímetros de diámetro. Ante estas circunstancias el padre de la víctima, solicitó por escrito al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, explicación de la existencia de tales huecos en el parque, a lo que le contestó el jefe de parques Guillermo Medez (sic), que se había concedido especial permiso a la Facultad de Ingeniería de la Universidad Santo Tomás de Aquino, para que la estudiante de Ingeniería Vilma Sofía Cassab Aponte pudiera realizar diez sondeos, seis en pavimento y cuatro en terreno natural en el parque de La Florida.

Como normas violadas se invocan los artículos 16, 20 y 62 de la Constitución Nacional, artículo 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 2342, 2347 y 2356 del Código Civil y los artículos 86 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

La demanda fue admitida y contestada oportunamente por medio de apoderado por el Distrito Capital y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, así:

La apoderada del Distrito Capital se opone a que se profiera en su contra las declaraciones y condenas solicitadas por el apoderado de la actora, por cuanto carecen de fundamento de orden legal.

Propone como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto ha debido demandarse únicamente al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por ser éste un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente según el acuerdo por medio del cual se creó.

El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte fundamenta su defensa en las disposiciones civiles utilizadas por la parte actora en el escrito de demanda, sosteniendo que el daño causado proviene de un hecho ejercido por un tercero, lo que constituye causa exonerativa de responsabilidad de su representada y en consecuencia no es imputable a su administración, debiéndose imputar la responsabilidad a la Universidad Santo Tomás y a la ex estudiante Vilma Sofía Cassab, quienes directa y solidariamente deben indemnizar los perjuicios reclamados.

Propone como excepción, la inexistencia del hecho generador de la responsabilidad, por cuanto la causa del daño se debió al hecho de un tercero.

Así mismo, presentó denuncia del pleito contra la Universidad Santo Tomás de Aquino y la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, siendo aceptada, debidamente notificada y contestada por los denunciados dentro de la oportunidad señalada, por medio de apoderado, así:

El apoderado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, se opone a las pretensiones de la demanda y de la denuncia del pleito, y solicita que se le declare no responsable por los hechos controvertidos.

Presenta como excepción, la falta de jurisdicción, por cuanto la jurisdicción en lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas, situación que no se da en este caso.

El apoderado de la denunciada Vilma Sofía Cassab Aponte se opone rotundamente a la denuncia del pleito formulada contra su representada, afirmando no constarle algunos hechos, aceptando y negando otros. Argumenta finalmente que en la actuación penal se demostró la inexistencia de la relación de causalidad, indispensable para poder adjudicar cualquier tipo de responsabilidad, absolviendo a su poderdante.

En el traslado para alegar, no hubo pronunciamiento por parte del apoderado de la parte actora, de la denunciada Vilma Sofía Cassab Aponte, ni del Fiscal de la corporación.

El apoderado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, hace un resumen sobre la improcedencia de la denuncia del pleito y de la ausencia de responsabilidad de la universidad, concluyendo que se debe inhibir de conocer la denuncia del pleito o en el mejor de los casos declararla no responsable de los hechos que le denunció el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

El apoderado del Distrito Capital solicita que al momento de proferirse sentencia, esta sea inhibitoria, por encontrarse probada la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda, o en subsidio una vez se demuestre que la causa del daño se encuentra en el hecho de un tercero, se despache favorablemente las pretensiones de los demandantes.

El apoderado del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, considera que debe ser absuelta su representada, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que no es responsable parcial ni totalmente de los actos acusados.

Este proceso recibió el trámite legal correspondiente sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a resolver previas las siguientes

Consideraciones

1. Solicitan los demandantes, la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual, ocurrida por la muerte del menor Andrés Fernando Terán Cañón, el día 20 de julio de 1986, en el Hospital de la Granja, como consecuencia de una caída a un hueco del Parque de La Florida.

El 20 de julio de 1986 a eso de las 3:30 de la tarde se trasladaron los señores Wagner Fernando Terán Barona y Gladys Amparo Cañón Varón, con su menor hijo Andrés Fernando al Parque de La Florida, mientras jugaban el padre y el menor, de un momento a otro éste último cayó en un hueco de 4 metros de profundidad y 50 centímetros de diámetro, que había sido abierto por una estudiante de Ingeniería de la Universidad Santo Tomás, Vilma Sofía Cassab Aponte y que había sido autorizada por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte. Luego de varios intentos por sacar a Andrés Fernando del hueco, fue llamado el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, quienes se hicieron presentes y lograron rescatar al menor, quien fue trasladado al servicio de urgencias del Hospital de la Granja, donde falleció.

4. Como primera medida habrá de analizarse las excepciones propuestas, así:

Por el Distrito Capital, la de ineptitud sus-tantiva de la demanda. Los fundamentos en que se apoya no permiten deducir que se está en presencia de una inepta demanda, toda vez que ésta se formuló contra varios sujetos pasivos, a quienes se les citó en forma independiente, y de quienes se podía derivar responsabilidad por el hecho dañino. Así que la demanda formulada contra los dos entes oficiales no conlleva implícita la ineptitud de la demanda.

Sin embargo, es evidente que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y como tal es un ente administrativo autónomo capaz de responder por su actuación, independiente del ente público Distrito Capital. Por tal razón, éste no tiene legitimación frente a las pretensiones del libelo pues dentro del Distrito como entidad territorial, existe una entidad autónoma que tiene capacidad jurídica específica de responder por las actividades que se desarrollan en las zonas de recreación ubicadas dentro del Distrito de Bogotá.

Por la Universidad Santo Tomás, citada por intermedio de la figura de la denuncia del pleito, propuso la excepción de falta de jurisdicción con fundamento en el artículo 82 del CCA

Para la Sala la citación que aquí se hizo del tercero Universidad Santo Tomás y Vilma Sofía Cassab Aponte, le merece algunos reparos. Sin embargo ya en esta etapa del proceso, el fundamental sería la falta de jurisdicción para decidir responsabilidad a cargo de personas privadas cuando ejecutan hechos de carácter particular.

Para pretender derivar responsabilidad de un inculpado particular habría que analizar los elementos configurativos de responsabilidad desde otra óptica, que en este caso sería desde los ordenamientos del derecho privado.

Pero como esa no es la perspectiva que la norma contenciosa autoriza para los asuntos que se discuten ante esta jurisdicción la Sala deberá atender como válidos los fundamentos que se dieron para alegar la excepción.

5. Ahora bien, del análisis detallado a cada una de las pruebas comparadas entre sí y evaluadas de acuerdo a la sana crítica se pudo concluir que se encuentran probados los siguientes hechos.

a) Que la Universidad Santo Tomás solicitó autorización para hacer un estudio de suelos al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, actividad que se desarrollaría en el Parque La Florida.

b) Que una estudiante abrió un hueco de un diámetro mucho mayor del autorizado.

c) Que los huecos quedaron sin tapar.

d) Que en uno de ellos cayó el niño Andrés Fernando Terán Cañón, de escasos 2 años de edad.

e) Que ante la imposibilidad de sacarlo en forma inmediata, murió por asfixia.

Como se aprecia a través del proceso no existe duda de la ocurrencia del hecho y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron, lo que coincide con el relato que hizo el libelo.

6. No puede aceptarse la defensa de la entidad oficial cuando presenta como hecho exonerativo, la conducta de la estudiante de la Universidad Santo Tomás. Evidentemente, existió una actuación irresponsable de quien hizo las perforaciones y no se tomó el cuidado de taparlas pero además le correspondía al personal de mantenimiento del parque proceder de inmediato a hacerlo, para cumplir con la prestación del servicio de recreación; y no dejar en inminente peligro la vida de quienes allí concurren.

La muerte del menor no fue causada por la perforación que se hiciera para hacer un estudio de suelos, ella se debió a la omisión en taponar a tiempo esas perforaciones.

Es decir, la administración incumplió con el buen ejercicio de sus funciones de mantenimiento y la actividad del tercero no interfiere con el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia no prospera la excepción formulada por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

7. Para la Sala, se presenta sin dificultad la responsabilidad de la administración a través del Instituto demandado pues este tiene dentro de sus obligaciones inherentes a sus funciones que de-sempeña, la protección a la vida y a los bienes de quienes utilizan el servicio público de las zonas de recreación del Distrito Capital.

Cualquier ciudadano que utilice las zonas de recreación, no tiene por el hecho de utilizarla, que soportar el menoscabo patrimonial en su persona o en sus bienes. Pero cuando la víctima del daño es un menor para quienes en forma prístina se les brinda el uso de los parques, la responsabilidad que se le tiene que exigir a las personas que prestan el servicio debe ser en extremo de máxima seguridad.

Aparece probado en este proceso que ninguna seguridad prestaba el parque La Florida, existían unas perforaciones que fueron realizadas por una persona irresponsable, pero le correspondía a la administración del parque proceder de inmediato a taponarlas para evitar el peligro que con ellas se causaba. La negligencia, la desidia y la falta de sentido común de los funcionarios del Instituto permitieron mantener por varios días el peligro latente.

Pero es que la prueba pericial practicada dentro del proceso disciplinario, precisamente confirma la irresponsabilidad del establecimiento público demandado, por la falta de todo cuidado en la zona en que ocurrió el accidente, hasta tal grado que la maleza y el pasto tapaban superficialmente los huecos” (fls. 222 - 236, cdno. Nº 1).

Sustentación del recurso

A folios 248 y siguientes del cuaderno Nº 1, obra el escrito en que el apoderado de los demandantes hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta, en lo pertinente, dentro del siguiente universo:

“II. Motivos de inconformidad:

2.1. A pesar de que, se demostró hasta la saciedad, la responsabilidad del Instituto para la Recreación y el Deporte, entidad bajo cuya dependencia se encontraba el Parque La Florida para la época de los hechos y que fueron negadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, la Magistrada Ponente, y la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con parquedad inusitada, negó las peticiones sobre los daños y perjuicios materiales dizque por no haber sido probados y únicamente reconoció, como ya se ha anotado, los daños morales.

Desconoció, así, lo que dispone el art. 172 del Código Contencioso Administrativo, que dice: “Art. 172. Procedencia de la condena in genere. La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental en los términos previstos en el artículo 178 de este Código y 308 del de Procedimiento Civil”.

2.2. En la demanda se pidió el reconocimiento no sólo del daño moral, sino de los perjuicios materiales; y, si la Sala o Sección Tercera del Tribunal a quo no tenía suficiente respaldo probatorio para condenar a la entidad referida al pago de los materiales, al menos debió reconocerlos en abstracto o in genere, a fin de realizar su liquidación en la forma prevista en la ley.

2.3. Tampoco el Tribunal tuvo en cuenta la facultad o autonomía que lo faculta para reajustar los perjuicios (art. 178 del Código Contencioso Administrativo), se limitó tan solo a condenar el pago de mil gramos oro (1.000 grs) para cada uno de los progenitores del niño, sin considerar el lapso transcurrido y que los daños materiales si bien no estaban especificados en su totalidad permitían establecerlos en forma abstracta para dar oportunidad de probarlos mediante el incidente respectivo.

2.4. Es cierto, Honorables Magistrados, que hay veces en que el daño moral y el material no se pueden independizar en forma absoluta porque hay veces en que suelen confundirse. ¿Pero, es que acaso, el daño moral ocasionado por la muerte de un hijo, elemento sicológico que deprime el espíritu y entristece la vida, impide que se pueda sumar a los perjuicios morales que se ocasionen por la muerte de un ser que apenas comienza a desarrollarse y sobre cuyo futuro hay esperanzas ciertas y prometedoras? La ley civil consagra el deber de no dañar a nadie en ninguna forma, que es el verdadero fundamento de la responsabilidad. Si se ha causado un daño el responsable está obligado a repararlo y de acuerdo con nuestras normas sustantivas tanto de carácter administrativo como de civil esos perjuicios comprenden no sólo el daño moral sino también el material.

En el plenario hay suficientes pruebas que demuestran no solo el dolor, la angustia, la depresión moral sufrida por los padres al perder a su único hijo, sino también alguno de los perjuicios materiales que ellos sufrieron al tener que afrontar unos gastos que no estaban presupuestados, tales como los gastos del entierro, la pérdida de tiempo en su empleo por parte del padre y otros muchos que podrán establecerse en el incidente de regulación de dichos perjuicios”.

Consideraciones de la Sala

a) La sentencia impugnada será confirmada aunque con algunos ajustes, de universo jurídico y económico, por las razones que más adelante se precisarán.

En el caso sub examine no hay espacio para la duda que impida concluir que se dio la falla del servicio. Para llegar a esta verdad jurídica el ad quem hace suya la valoración probatoria que hizo el sentenciador de instancia, por encontrarla seria, ponderada y justa.

Del acervo probatorio apreciado, el ad quem le da especial importancia a la Resolución Nº 096 de 11 de diciembre de 1990, proferida por el señor personero de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la Resolución Nº 041 de 9 de febrero de 1988, proferida por la personería delegada para la vigilancia de las tarifas de los servicios públicos y entidades descentralizadas, que ordenó la destitución de Gabriel Muñoz Caro por su conducta negligente como administrador del parque La Florida.

De los considerandos del anterior proveído, la Corporación retiene los siguientes apartes, por resultar bien ilustrativos de la realidad fáctica. En ellos se lee:

“Gabriel Muñoz Caro. Por su conducta indiferente y permisiva con las labores ejecutadas en el parque La Florida establecimiento en el que se desempeñaba como administrador, pues siendo su principal función la de velar por el buen estado de conservación y mantenimiento del parque para prestar en las mejores condiciones un servicio excelente al público, teniendo pleno conocimiento de las tareas de sondeo efectuadas por la alumna Vilma Sofía Cassab Aponte, no intervino en forma alguna para solicitar la información adicional que se requería y así evitar que se hicieran los huecos de dimensiones diferentes a las autorizadas y no exigir, tomar o impartir las medidas de prevención y aislamiento elementales en estas labores, no solo con estos huecos sino con los existentes de vieja data en el parque.

Ahora bien y en cuanto nos compete, sin vacilación alguna reestudiada la actuación plasmada a lo largo del plenario y vistas juiciosa y equilibradamente las argumentaciones dadas en su momento por el acusado y su apoderado, en verdad no existe en nuestro sentir, razón alguna que constituya elemento de juicio para ordenar se modifique y mucho menos revoque la decisión tomada por la instancia pues la encontramos ajustada a la realidad y por el contrario causa extrañeza y preocupación la irresponsabilidad, desidia y abandono de como maneja los asuntos a su cargo, pretendiendo con sus exculpaciones evadir habilidosamente lo que su proceder genera.

Es así como no entendemos y mucho menos aceptamos cuando afirma haber recibido órdenes superiores de no intervenir para nada en las perforaciones a realizar, queriendo dar a entender como sin con ello hubiera sido relevado de las obligaciones de prevención, mantenimiento y organización del establecimiento a su cargo para la prestación del buen servicio que le correspondía, consecuencia del origen y naturaleza de la investidura que representaba y que fuera en últimas lo que dejara de hacer, habida consideración de que no obstante estar debida y oportunamente informado de los trabajos a llevar a cabo —especificaciones y demás— permitió que aquéllas no se cumplieran a cabalidad, generando que tuviera ocurrencia el hecho materia del averiguatorio, pues en ello sí somos categóricos al igual que el juzgador de instancia en el sentido de que simplemente el funcionario omitió tomar las más elementales medidas de seguridad que la situación exigía, como hubiera sido restringir el paso de los visitantes, máxime cuando de tiempo atrás era conocedor de fallas geológicas que representaban el mismo peligro y que exigían su intervención inmediata, proceder que como es obvio y sin que se requiera mayor profundidad o sea objeto de crítica constituye falta disciplinaria, dejando en claro que es precisamente por lo que compartimos íntegramente las apreciaciones y conclusiones a que llegara el a quo, pues de patrocinar que los servidores públicos obren a su arbitrio y capricho, llegando al punto de sustraerse a sus propias obligaciones, obedeciendo a apreciaciones subjetivas, sería lo mismo que cohonestar con el caos y anarquía, yendo en perjuicio y resquebrajamiento de la buena imagen de la administración frente a la ciudadanía que confía en la responsabilidad, aptitud y buen juicio de sus servidores y no ser víctimas de la falta de interés y prudencia de uno de sus representantes” (fls. 780-781).

b) Definido que en el caso en comento sí se dio la falla del servicio, la Sala encuentra que de la misma son responsables, en FORMA SOLIDARIA, tanto el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como la Universidad Santo Tomas y la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte. En este momento del discurso judicial, no se puede olvidar que el señor Decano de la Facultad del citado centro educativo dirigió al doctor Guillermo Hernández M., jefe de parques, la nota calendada el día 18 de marzo de 1986 (C.4, fol. 93), en la cual, le manifiesta:

“Con toda consideración me permito solicitar al señor doctor Guillermo Hernández jefe de parques, su autorización para que la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, quien está adelantando su proyecto de grado pueda llevar a cabo en el parque de “La Florida” la realización de seis (6) sondeos en el pavimento y cuatro (4) en terreno natural de 7 cm. de diámetro y más o menos 5 metros de profundidad, con el fin de obtener unas muestras de suelo tendientes a desarrollar una importante investigación comprometiéndose a dejar tapadas todas las superficies.

La estudiante irá acompañada de dos laboratoristas y un conductor, autorizados por la Universidad.

De antemano agradezco la atención prestada a la presente”.

La anterior comunicación fue respondida con la carta que obra al folio 94 del mismo cuaderno, en la cual el jefe sección parques, le expresa:

“Me permito comunicarles que su solicitud de fecha 18 de marzo del año en curso, para que la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, estudiante de esa Universidad lleve a cabo la realización de su proyecto de grado toma de muestras de suelos, tendientes al desarrollo de su investigación universitaria, ha sido aprobada en el parque La Florida.

Ruego a ustedes, coordinar con el administrador del parque señor, Gabriel Muñoz Caro Tel. 2673983 y presentarle esta comunicación.

Es de anotar que el resultado de esta investigación es de vital importancia para el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, les solicitamos hacernos llegar una copia del proyecto”.

A la luz de la ley y el derecho se impone concluir que todas las personas que contribuyan con su conducta a generar el daño, son solidariamente responsables de los perjuicios causados. De la lectura de las notas que se dejan transcritas se vivencia que la solicitud que formuló la Universidad Santo Tomás, al doctor Guillermo Hernández M., jefe de parques, fue el móvil determinante para que se autorizara a la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte para llevar a cabo los sondeos en el pavimento y en el terreno, orientados a una importante investigación. Esta, por lo demás, tenía sustancial interés en ejecutar el trabajo, para sacar avante su proyecto de grado, y el Instituto Distrital, dueño del inmueble, también reporta-ba beneficio, según se desprende de la carta ya transcrita, calendada el día 20 de noviembre de 1986, suscrita por el jefe sección parques.

Para el sentenciador resulta bien claro que sin la gestión del citado centro universitario no le habría sido posible a la señorita Vilma Sofía Cassab llevar a cabo los trabajos que dieron lugar a la tragedia. Esta, por lo demás, no puede alegar, ni lo ha hecho, que desconocía el universo de la nota en que la Universidad Santo Tomás solicitaba el permiso, esto es, “comprometiéndose a dejar tapadas todas las superficies”. Para que este compromiso naciera a la vida jurídica no era necesaria una declaración expresa de voluntad. De su comportamiento, de su silencio condicionado, se infiere su asentimiento. Por lo demás, con compromiso o sin compromiso, una persona prudente y diligente no se da a la tarea de abrir huecos en los parques públicos para luego dejarlos, irresponsablemente, al descubierto. Mucho más censurable su conducta si se tiene en cuenta que se trata de una persona de cultura universitaria, que debe tener clara conciencia de sus deberes sociales y comunitarios.

La Sala no hace suya la perspectiva jurídica que maneja el tribunal de instancia, cuando concluye que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede conocer de la denuncia del pleito que se hizo a la Universidad Santo Tomás y a la señorita Vilma Sofía Cassab, porque los asuntos que respecto de tales centros de imputación jurídica se discuten, deben analizarse desde la óptica del derecho privado. Y no la hace suya, porque en jurisprudencia reiterada ha sentado pauta en el sentido de que en virtud del FUERO DE ATRACCIÓN ello sí es posible. Así en sentencia de 26 de marzo de 1993, expediente Nº 7476, actor Ana Mariela Chamorro, se recordó:

“El anterior recuento sobre el desarrollo del proceso lleva al sentenciador a concluir que, habiendo sido también demandados La Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte y el municipio de Popayán, de cuyos actos, hechos y operaciones administrativos conoce esta jurisdicción, tales centros de imputación jurídica arrastraron a la jurisdicción especial en virtud del fuero de atracción, a las personas jurídicas Sociedad Centrales Eléctricas del Cauca S.A. “Cedelca” y Empresas de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, cuya responsabilidad extracontractual en principio debería ser conocida y decidida por la justicia ordinaria.

Resultaría contrario a la lógica de lo razonable, y a los principios de ECONOMÍA, CELERIDAD Y EFICACIA, cualquier conclusión que llevara a definir que, por resultar solo responsable, en casos como el presente, la empresa industrial y comercial del Estado, se perdió la jurisdicción que nació en virtud del FUERO DE ATRACCIÓN.

La filosofía jurídica que se deja expuesta lleva a la Sala a fallar, en el fondo, el presente conflicto de intereses.

En la materia que se estudia la Corporación reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en sentencia de cuatro (4) de febrero de 1993, expediente Nº 7506, actor Maximiliana Céspedes, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se discurre dentro de la siguiente óptica:

“a) La jurisdicción

“Si bien es cierto la jurisprudencia reiterada de la Sala indica que las acciones de responsabilidad contra las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se juzgan ante la jurisdicción ordinaria, dada la normatividad especial que rige a ese respecto (D. 3130/68, art. 31) no es menos cierto que cuando en la demanda se citan éstos al proceso en litisconsorcio con un establecimiento público, que, como tal, está dotado de fuero especial, al cual también se le imputa responsabilidad solidaria, el juez competente será el de este último para todos los efectos, dándose así lo que la doctrina y la jurisprudencia conocen como fuero, de atracción. A este respecto la sala sigue la orientación marcada por esta misma sala, en el sentido de que al darse el aludido fuero todas las partes llamadas al proceso pueden ser juzgadas por el mismo juez (sentencia marzo 8 de 1979, proceso 2230, ponente Jorge Valencia Arango). Se entiende para estos efectos que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso””.

También en sentencia de agosto 17 de 1993 proceso 7875, actor Luis Felipe Rivera, consejero ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, se precisó:

“La demanda, en forma inequívoca, está dirigida contra el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa y contra el médico, Dr. Benedicto Porras Gómez, es decir contra dos personas de derecho privado. Este carácter no se pierde ni para aquella ni para éste por el hecho de haberse acogido el mencionado hospital al régimen de adscripción ordenado en el artículo 8º del Decreto 356 de 1975.

Esta circunstancia permite pensar que la demanda debió presentarse ante la jurisdicción ordinaria, porque la contencioso administrativa sólo conoce de las acciones de reparación directa que se sigan contra las entidades públicas, concretamente, según la jurisprudencia reiterada de esta misma Sala, contra los entes territoriales (nación, departamentos, municipios, etc., etc.) y los establecimientos públicos (artículos 131 y 132 numerales 10 del CCA).

No obstante lo dicho, e interpretando la demanda hasta donde es posible hacerlo (la Sala so pretexto de esto no podría cambiarla sustancialmente) puede aceptarse o bien que la pretensión está dirigida contra el hospital y el médico Dr. Benedicto Porras Gómez, no como personas particulares sino como organismo y persona adscritos al Servicio Nacional de Salud; o bien como partes obligadas contractualmente con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” pues con cualquiera de estos dos enfoques, tampoco resultarían legitimados por pasiva los demandados en este proceso. En primer lugar, porque la adscripción del hospital al servicio no le hizo perder el carácter de persona privada que tiene ni convirtió a sus empleados y trabajadores en servidores públicos. Pudo sí la actora demandar al Servicio Seccional de Salud (la Nación-Ministerio de Salud) solo o conjuntamente con las personas privadas aquí demandadas. Evento en el cual, por fuero de atracción, habría desaparecido el obstáculo creado por la índole de dichas personas. Pero como así no lo hizo, falló la legitimación por pasiva.

En segundo lugar, pudo demandarse solo a Caprecom o a éste y a las personas privadas aludidas. Aquí habría operado el aludido fuero”.

c) Por todo lo que se deja expuesto, se condenará en FORMA SOLIDARIA al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, a la Universidad Santo Tomas y a la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, al pago de los perjucios causados a los demandantes Wagner Fernando Terán y Gladys Amparo Cañón Varón, siendo entendido que a cualquiera de ellos se les puede exigir el pago total de la condena.

Por lo que respecta a la relación interna entre DEUDORES SOLIDARIOS, la Sala define que al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte le corresponde satisfacer un cincuenta por ciento (50%) de la deuda, a la Universidad Santo Tomás un veinticinco por ciento (25%) y a la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, un veinticinco por ciento (25%).

Como en los considerandos de la sentencia impugnada se dejó claramente definido que a cada uno de los demandantes se les debería pagar “...una suma equivalente a mil (1.000) gramos de oro...” (C. 1, fol. 238), pero en la parte resolutiva del fallo de instancia las cosas no aparecen tan claras, se precisa que la condena es por mil gramos (1.000) de oro para cada uno de los demandantes.

Se confirmará la decisión del a quo, en cuanto denegó la pretensión orientada al PAGO DE PERJUICIOS MATERIALES, pues éstos no se demostraron. El niño Andrés Fernando Terán Cañón nació el día 27 de junio de 1984 y murió el día 20 de julio de 1986, es decir, que sólo tenía un poco más de dos años en el momento de ocurrir su muerte. Así las cosas, no se vivencia el DAÑO MATERIAL que con su muerte se haya causado a sus padres. Según el profesor Arturo Alessandri Rodríguez,

“Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de delito o cuasidelito engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta su ejecución con dolo o culpa. Es indispensable que cause DAÑO. Sin él no hay responsabilidad civil; SIN INTERÉS NO HAY ACCIÓN. La obligación de reparar un daño nace precisamente de haberse causado” (De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Tomo I. Imprenta Universal, pág. 209).

A la filosofía jurídica anterior se agrega la especial circunstancia de que en relación con la muerte de personas de tan poca edad el DAÑO MATERIAL no resulta CIERTO, sino HIPOTÉTICO y éste, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia, no es indemnizable. Por ello el mismo tratadista ya citado, enseña:

“141. Daño eventual. Un daño eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnización. Tal es el que puede resultar para una persona de la muerte de un benefactor que la ayudaba pecuniariamente en ocasiones... Se ha fallado, por eso, que no constituye un daño indemnizable el que se hace consistir en la privación de la ganancia o utilidad que la víctima habría podido obtener con su fortuna durante los años en que se presume hubiera vivido, de no haberse producido su fallecimiento, pues todos los antecedentes de que se hacía derivar el daño eran simples conjeturas y consistían en hechos o circunstancias puramente eventuales, como la vida más o menos larga de la víctima, los negocios que pudo realizar y la forma en que habría de disponer de sus bienes”. (Obra citada, pág. 217).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. CONFÍRMANSE los numerales segundo, quinto, sexto y séptimo de la sentencia calendada el día diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso del rubro.

Segundo. REVÓCANSE los numerales primero, tercero y cuarto, los cuales se sustituyen así:

1. DECLÁRASE que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, la Universidad Santo Tomás y la Señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, son solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte del menor Andrés Fernando Terán Cañón, ocurrida el día veinte (20) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), dentro del marco de circunstancias que se dejaron relatadas en los considerandos de este fallo. En sus relaciones internas corresponde al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte satisfacer un cincuenta por ciento (50%) de la obligación, a la Universidad Santo Tomás un veinticinco por ciento (25%) de la deuda y a la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, un veinticinco por ciento (25%) de la misma.

3. Como consecuencia de la declaratoria hecha en el numeral primero (1º) de este fallo, CONDÉNASE al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, a la Universidad Santo Tomás y a la señorita Vilma Sofía Cassab Aponte, a pagar, en forma SOLIDARIA, por concepto de PERJUICIOS MORALES, las cantidades de oro que a continuación se indican y a las personas que se relacionan, así:

A Wagner Fernando Terán Barona, mil (1.000) gramos de oro fino.

A Gladys Amparo Cañón Varón, mil (1.000) gramos de oro fino.

4. Expídanse las copias del fallo, con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

Tercero. Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de octubre 28 de 1993. Expediente 8043. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

ACLARACIÓN DE VOTO

Respetuosamente aclaro el voto a pesar de compartir toda la decisión de la Sala con relación a la apreciación sobre el fenómeno jurídico de la solidaridad. En la adición al voto a la sentencia de 27 de octubre de 1993 de la cual el suscrito fue ponente, actor: Augusto Efraín Miño George. Se dijo:

«El problema de indagar por la naturaleza jurídica de las relaciones que surgen entre la administración y el funcionario por razón de la obligación de reparar los daños a ellos imputables ha dividido a la doctrina entre las tesis de la subsidiariedad, la de una “peculiar corres-ponsabilidad del funcionario y del ente público derivada de una obligación indivisible de naturaleza pública que se genera simultáneamente en ambos sujetos, y que da lugar a un litisconsorcio pasivo necesario de éstos frente al sujeto dañado”, y la de la solidaridad como lo explica ampliamente el profesor Jesús Leguina Villa (“La Responsabilidad Civil de la Administración Pública”, 2ª ed, págs. 221-229).

Sin embargo, examinado nuevamente el punto en cuestión, la Sala encuentra que dicha solidaridad no existe; esta conclusión surge luego de este razonamiento:

1. “Hay solidaridad pasiva —según lo enseña el profesor Luis Claro Solar, cuando muchos deudores de una misma obligación se hallan forzados cada uno de ellos, en virtud de disposición de la ley o de la voluntad del hombre, al pago íntegro de la deuda, aun en caso de que el objeto de la prestación sea divisible”; de allí que “existiendo solidaridad entre los muchos deudores, la deuda es una sola y cada uno de los deudores se obliga por la totalidad de la deuda, totum, y la debe de tal modo en su totalidad, totaliter, como si fuera un solo deudor” (“Derecho Civil Obligaciones” Tomo I, págs. 410-411).

Esta noción doctrinal concuerda con la preceptiva legal del artículo 1568 del C.C.: “...en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum’’ de la cual se infiere con claridad que, sobre este particular, la regla general está constituida por las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas y la excepción por las obligaciones solidarias. Adquiere relieve esta precisión final para efectos de la interpretación normativa que habrá de hacer la Sala, pues se tiene por sabido que las excepciones se sujetan a interpretación restrictiva.

2. De la disposición citada se desprende también que las fuentes de la solidaridad son exclusivamente tres: la convención, el testamento y la ley; excluidas para nuestro estudio las dos primeras, exclusión obvia por materia misma de la cual se trata, no cabe duda de que la solidaridad —en el evento de existir—, debe aparecer expresamente impuesta por la ley.

3. Son varias las disposiciones de nuestro ordenamiento que se refieren al tema, cuyos textos han sido invocados en apoyo de la pretendida solidaridad, a saber: el artículo 2344 del C.C., según el cual

“Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

En consonancia con la disposición anterior, el artículo 105 del Código Penal, prescribe:

“Quiénes deben indemnizar. Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los plenamente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.

Y el artículo 38 del CPP, señalaba:

“Quiénes deben indemnizar. Están obligados a resarcir los perjuicios causados por el hecho punible, los penalmente responsables en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.

Y el artículo 44 del C. de P.P., vigente, impone:

“Quiénes deben indemnizar. Están solidariamente obligados a reparar el daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enriquecimiento ilícito las personas que resulten responsables penalmente, quienes de acuerdo con la ley sustancial deban reparar el daño y aquellas que se hubieren beneficiado de dicho enriquecimiento”.

4. Estos preceptos que consagran de modo expreso la solidaridad entre los varios responsables de daños causados con su delito o con culpa no son, sin embargo, aplicables a la relación que surge de la producción de un daño por la intervención causal de una culpa personal en nexo con el servicio, o cuando concurren ésta y la falla del servicio, generando un fenómeno de concau-salidad.

5. En efecto, cuando la causa del daño está constituida por una culpa personal no desvinculada del servicio, es decir, en nexo con él, se generan varias clases de relaciones que vinculan, unas a las víctimas con la entidad pública, otras a la víctima con el funcionario y unas terceras, a éste con la entidad; por razón de las primeras, el perjudicado puede “demandar...a la entidad, al funcionario o a ambos...”, según lo prescribe el artículo 78 del CCA; por razón de la última, cuando el Estado resulta condenado “a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo...”, surge la acción de repetición (C.N., art. 90); por parte alguna se consagra la solidaridad, como tampoco se hace en otras normas atinentes a la responsabilidad civil de los funcionarios por razón de los daños causados en ejercicio de sus funciones, tales como los artículos 235 del Decreto 1222 de 1986 y 297 del Decreto 1333 del mismo año; del artículo 293 del Decreto 222 de 1983 se hará mención aparte.

La situación no es sustancialmente distinta para los casos de concausalidad, salvedad hecha de la limitación de la acción de reparación a la parte del daño que sea efecto de la culpa personal del funcionario.

6. Esta norma constitucional (art. 90) y las legales (CCA, art. 77 y 78), por su especialidad, son aplicables de preferencia sobre las disposiciones del C.C. y del C.P. cuyo enunciado se transcribió con antelación; este es ya un buen motivo para descartar la solidaridad aunque existen otros que adelante se exponen. De los anteriores preceptos se deduce lo siguiente:

— Que la conducta dolosa o gravamente culposa del agente oficial, en el ejercicio de sus funciones, es constitutiva de culpa personal.

— Que dicha culpa, cuando ha generado un daño antijurídico, determina, para el Estado, la obligación de repararlo.

— Que la condena proferida en contra del Estado, a su vez, hace nacer en su favor la acción de repetición frente al funcionario culpable, por el total de la condena o por la parte que le corresponda.

— Que el perjudicado puede reclamar en todos los casos, por la totalidad del perjuicio frente al Estado o frente a éste y al funcionario en conjunto; esto daría la idea de que se trata de una obligación solidaria.

— Sin embargo, lo que no podría hacer la víctima es reclamar la totalidad del perjuicio frente al funcionario, salvo en el caso de que su culpa sea la causa exclusiva del daño; vale decir que no exista, en concurrencia, una falla del servicio. Esta circunstancia demuestra la inexistencia de la pretendida solidaridad, cuyos efectos cubren a la totalidad de los deudores solidarios; de ahí que la acción de repetición se ha consagrado únicamente en favor de las entidades públicas.

— La culpa personal del funcionario es, pues, la causa de su responsabilidad y está constituida por la conducta dolosa o gravamente culposa en el ejercicio de sus funciones; el nexo con el servicio o la existencia de una falla del servicio que es concausa del daño, determina, para la administración, la obligación de repararlo; la condena que sufra ésta última genera la acción repetitoria, fenómeno distinto de la subrogación legal que señala el artículo 1579 del C.C. para “el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago”, pues como lo ha precisado la doctrina francesa:

“El fallo Laruelle no tiene el efecto de hacer general y automático el sistema de subrogación; el Estado no acciona contra el agente en lugar de la víctima; no demanda de él la indemnización que el agente habría pagado a la víctima si ésta hubiese reclamado en razón de su falta personal; el Estado demanda la reparación del perjuicio que ha sufrido directamente del hecho de haber sido obligado a indemnizar a la víctima.

Se trata, pues ...de un derecho de acción directa, independiente de toda subrogación, sin perjuicio de que pueda coexistir con ella” (Les grans arrets de la jurisprudence administrative, M. Lng, P. Weil, G. Braibant - Sirey - pág. 378).

7. Es cierto que los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente a cuya iniciativa se debe la introducción del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la civil de los agentes, así como quienes participaron como ponentes de la misma, tuvieron en mente establecer la responsabilidad solidaria entre uno y otro; sin embargo, la asamblea no aceptó dicha propuesta.

Así se deduce del informe elaborado por los constituyentes Jaime Arias López, Dario Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra Portocarrero sobre “mecanismos de participación democrática”, Gaceta Constitucional Nº 52, págs. 9 y 11; a esta intención corresponde el siguiente texto del proyecto: “La demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pública o uno y otro”; la misma tesis aparece expuesta en el informe-ponencia del constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional Nº 6, págs. 14 y 15; pero la solidaridad deja de mencionarse en el informe-ponencia para primer debate en plenaria, Gaceta Constitucional Nº 77, págs. 8 y 9; así como en la ponencia para segundo debate, Gaceta Constitucional Nº 112, págs. 7 y 8, en la cual se lee:

“En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables; y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.

La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del autor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo.

Responsabilidad del funcionario 

La responsabilidad del funcionario por conducta dolosa o culposa había sido introducida por el legislador en el estatuto contractual de la administración y el Código Contencioso Administrativo. Su objetivo es proteger el patrimonio público y sancionar al agente de la administración, cuando no actúe con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios”.

En el segundo debate se suprimió el texto del proyecto que antes se transcribió, con el cual, según parece, se intentaba consagrar la solidaridad.

En síntesis, la existencia de normas especiales de derecho público (artículos 90 de la C.N. y 77 y 78 del CCA), hacen inaplicables las reglas del C.C. y del C.P. antes detalladas; en ellas es claro que no se consagra la solidaridad entre la entidad pública y su agente pues, la ley colombiana, cuando ha tenido ese propósito, lo señala de manera expresa como corresponde a toda norma de excepción. En cambio, el artículo 78 del CCA, cuando establece, para los damnificados, la opción de demandar al ente público, al funcionario, o a ambos, se apoya “en las reglas generales”, las cuales, según se vio, se refieren a las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas.

8. Argumento adicional que respalda la tesis que exige texto legal expreso que dé nacimiento a la obligación solidaria, es el precepto contenido en el artículo 293 del Decreto Extraordinario Nº 222 de 1983 que, al contrario de las normas comentadas, señala explícitamente la solidaridad; dice así:

“El contratista o el tercero lesionado por la celebración, ejecución o inejecución del contrato podrán demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o ex funcionario responsable o a los dos en forma solidaria”.

Sin perjuicio de que ponga en duda la vigencia de esta norma frente a la nueva Constitución Política cuyo poder reformatorio y derogatorio de la legislación preexistencia es indudable, la norma transcrita pone de manifiesto el carácter excepcional de la obligación solidaria y la necesidad, por lo tanto, de norma expresa para su establecimiento.

9. De modo similar funciona la institución en el derecho español, en el cual la solidaridad de la obligación reparatoria entre la entidad pública y su funcionario está consagrada en el reglamento de la ley de expropiación forzosa, art. 135-3: “en estos supuestos, los particulares lesionados podrán exigir la responsabilidad solidariamente de la administración y de los funcionarios”.

Tratándose, pues, de una obligación mancomunada o conjunta, en todo caso, la víctima es libre de elegir el mecanismo de reclamación más conveniente, de los varios permitidos por el artículo 78 del CCA; si decide formular su demanda contra el funcionario (y la constitución de parte civil dentro del proceso penal es una forma de elegir esta opción), parte del supuesto de que la causa del daño es una culpa personal; por lo tanto, la sentencia del juez penal que condena a la reparación del perjuicio adquiere carácter definitivo e impide que posteriormente se pretenda una nueva reclamación frente al Estado».

Juan de Dios Montes Hernández. 

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