Sentencia 8046 de agosto 30 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONCEJAL QUE CONTRATA CON EL MUNICIPIO

EL SER PROVEEDOR ÚNICO NO EXONERA DE LA INCOMPATIBILIDAD

EXTRACTOS: «La demanda se fundamenta en que el concejal José Otoniel Cañón Alonso está incurso en la causal de violación al régimen de incompatibilidades, por cuanto no obstante su calidad de tal, celebró con el municipio de Turmequé (Boyacá) contrato de suministro de combustible para vehículos y maquinaria, en razón de ser el propietario de la estación de servicio San Vicente.

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994, invocado como sustento de la acción incoada, prevé:

Pérdida de investidura de concejales. Los concejales perderán su investidura por:

... 2. Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses”.

Por su parte, el artículo 45, ibídem, en su numeral 1º, establece:

Incompatibilidades: Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura...”.

En el proceso aparece acreditado que el demandado ostenta la calidad de Concejal del Municipio de Turmequé (Boyacá) para el período 2001-2003, según consta en el documento obrante a folios 15 a 16 del cuaderno principal. También está demostrado que dicho señor se ha venido desempeñando como concejal en dicho municipio desde el año de 1998, exceptuando el período 1992-1994 (fls. 15 a 45 y 92).

Resalta la Sala que en el caso sub examine el demandado al contestar la demanda admitió el hecho de ser el propietario de la estación de servicio San Vicente, hecho este que, por lo demás, se acredita con el certificado visible a folio 190, expedido por la Cámara de Comercio de Tunja, que da cuenta de que dicho establecimiento se adquirió desde el 19 de septiembre de 1996.

Aún cuando en la contestación de la demanda se trata de controvertir la prueba del contrato de suministro que según el libelo celebró el demandado y el municipio de Turmequé, a la vez que a los documentos aportados con tal fin se le endilgan irregularidades, estima la Sala que la existencia del contrato se encuentra acreditada, no solo porque los documentos allegados al expediente permiten colegirla, sino porque la fuerza mayor o caso fortuito alegada por el demandado necesariamente está referida a tal suministro. No de otra manera puede entenderse la invocación de ser “proveedor único” que se hizo en la contestación de la demanda, para hacer derivar de esta calidad la eximente de responsabilidad frente a la incompatibilidad atribuida.

Es preciso resaltar que el hecho de que la Ley 80 de 1993 en su artículo 39 exija que los contratos estatales consten por escrito, lo que a juicio del demandado no está probado en este caso, no descarta la existencia del que aquí se aduce el cual, por su cuantía, no requería del cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley. Además, la certificación expedida por el tesorero municipal de Turmequé acerca de que “... revisados los libros de ejecución presupuestal de los años 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, se encontró (sic) registrados pagos al señor José Otoniel Cañon Alonso, por concepto de suministro de combustibles, como consta en las copias anexas” (fl. 1), es indicativa de la existencia del suministro, entendido éste, según el artículo 968 del Código de Comercio, como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

También obran en el expediente la factura de venta Nº E1606, de fecha 31 de enero de 2001 (fl. 13), la cuenta de cobro Nº 022 de 1º de febrero de 2001 (fl. 14), que demuestran la relación contractual de marras.

Resta por analizar si el hecho de ser proveedor único constituye circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad al demandado frente a la causal de pérdida de investidura alegada, y si se probó o no tal eximente.

Cabe advertir que el a quo en la sentencia afirmó que la condición de proveedor único no se probó y que, por lo demás, esa contingencia no subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito.

Por lo anterior, al interponer el recurso de apelación el demandado aportó unos documentos a fin de que se tuvieran como prueba en la segunda instancia, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, lo que le fue negado por no encajar dentro de las situaciones previstas en esta disposición.

Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.

En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de 15 de junio de 2000 (Exp. 6048, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un municipio no haya sino una sola estación de servicio —lo que, por lo demás, constituye una situación muy generalizada en los municipios pequeños del país—, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular. En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible.

Ahora, con ocasión del recurso el demandado alude a circunstancias relativas a la no existencia de municipios cercanos al de Turmequé, a la imposibilidad de este, por el riesgo que ofrecía, de almacenar el combustible, a las que también les atribuye el carácter de fuerza mayor o caso fortuito, y respecto de las cuales allegó documentación para que fuera tenida como prueba en la segunda instancia.

Sobre este punto la Sala advierte que se trata de argumentos que no expuso en la oportunidad procesal respectiva, cual es la contestación de la demanda y, por lo mismo, no se tuvieron en cuenta en la sentencia impugnada; empero tales argumentos no pueden tomarse como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues son consecuencia de la existencia de una sola estación de servicio en el municipio, circunstancia esta que, se repite, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como concejal.

De otra parte, es preciso resaltar que dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 10 (1) de la Ley 80 de 1993 consagra, no encaja la del proveedor único. Tal circunstancia autoriza una contratación directa, según las voces del artículo 24, literal j (2) , pero sin perjuicio del respeto a dicho régimen, como se infiere de lo consagrado en el parágrafo 1º (3) , ibídem.

(1) “De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

(2) “Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente...

... j) Cuando no existe pluralidad de oferentes”.

(3) “Los casos de contratación directa a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, no impedirán el ejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en dichos procedimientos y en la celebración y ejecución del contrato”.

De tal manera que es evidente que el demandado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, lo que ameritaba la pérdida de su investidura, como lo dispuso el a quo».

(Sentencia de 30 de agosto de 2002. Expediente 8046. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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