Sentencia 8069 de enero 24 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN CUARTA

Exp. 8069

E.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para la Sala la decisión de primera instancia merece ser confirmada por las siguientes razones:

1. El cargo relacionado con la incompetencia del director general de servicios financieros para imponer específicamente la sanción por violación a lo dispuesto en el parágrafo del numeral 8º del artículo 146 del estatuto orgánico del sistema financiero, fue objeto de análisis por la corporación en el fallo del 31 de mayo de 1996, expediente 7654, actor Fiduciaria Alianza S.A. referido al mismo tema, así:

“Respecto del cargo así propuesto, advierte la Sala que éste si bien fue esgrimido en la demanda para efectos de controvertir la facultad sancionatoria del funcionario quien expidió la resolución sancionatoria principal, otros fueron los fundamentos jurídicos que lo sustentaron, en atención a que ante el tribunal lo que la parte alegó es que era únicamente en cabeza del Superintendente Bancario en quien recaía la facultad sancionatoria y ahora, ante esta corporación, con ocasión del recurso de apelación, arguyó que si bien el director general de servicios financieros detenta tal facultad, para efectos de la sanción que aquí se debate no tenía competencia, pues a su juicio no existe norma que así lo autorice”.

“A juicio de la Sección el cargo anterior no está llamado a prosperar, pues la facultad del director general de servicios financieros, para imponer sanciones, deviene directamente del Decreto 1730 de 1991, estatuto orgánico del sistema financiero, que en su artículo 4.1.6.0.2. otorgó esta función que antes era privativa del Superintendente Bancario, a los directores generales quienes podrán imponer sanciones a las entidades vigiladas por las infracciones señaladas, con lo cual la misma ley traslado tal competencia en cabeza de los citados funcionarios”.

Si bien el actor alega en la demanda que tal competencia resulta contraria a los artículos 209 y 29 de la Constitución Política, para la Sala el cargo no está llamado a prosperar por cuanto la atribución de la facultad sancionatoria al director general de intermediarios y servicios financieros otorgada directamente por el Decreto Extraordinario 1033 de 1991, constituye desarrollo de la función administrativa conforme a los lineamientos del artículo 209 de la Constitución Política.

2. De igual manera el cargo referido a la violación del artículo 146 numeral 8º del estatuto orgánico del sistema financiero por indebida interpretación en la forma de hacer el cálculo sobre el cual debe establecerse el margen de solvencia, la Sala, en el proceso antes mencionado, al analizar el artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991, que corresponde al citado por el recurrente, lo despachó en forma desfavorable a las pretensiones del actor con el siguiente análisis:

“Frente al tercer cargo, referido a los recursos del fondo común ordinario que deben tenerse en consideración para efectos de calcular el margen de solvencia, advierte la Sala que sobre este punto el legislador no efectuó distinción alguna, motivo por el cual las normas deben ser interpretadas de igual forma.

“Así, el artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991 dispuso:

“Margen de solvencia. El valor total de los recursos recibidos por una sociedad fiduciaria para la integración del fondo común ordinario no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces el monto de su capital pagado y reserva legal, ambos saneados”. (Subraya la Sala).

“Como quiera que la norma anteriormente citada, a efectos de determinar el margen de solvencia, tiene en cuenta la totalidad de los recursos recibidos para la integración del fondo común ordinario, resulta necesario determinar a qué recurso se refiere. Así, el parágrafo del artículo 2.1.3.1.4. del citado estatuto, prevé que cuando el constituyente o adherente no especifique la destinación de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión, éstos deberán destinarse al fondo común ordinario. De otra parte, el artículo 2.1.3.1.8. Ib., dispuso como fuentes de recursos de los citados fondos, los dineros aportados por los constituyentes o adherentes para su constitución; los intereses, dividendos o cualquier otro tipo de ingreso generado por los activos que integran el fondo; el producto de la venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse para la adquisición de títulos en el mercado primario y los recursos de que trata el parágrafo del artículo 2.1.3.1.4. de este estatuto, cuya permanencia en el fondo común tendrá un carácter eminentemente transitorio, con arreglo a la finalidad del respectivo negocio fiduciario”.

“De conformidad con los preceptos señalados anteriormente, a juicio de esta corporación el margen de solvencia, al ser calculado, debe tomar en consideración la totalidad de los recursos que integran el fondo común ordinario, según lo estableció el artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991, sin que resulte relevante para tal efecto, que algunas de las partidas que lo integran lo sea en forma temporal, pues esta diferenciación no fue tenida en cuenta por el legislador al momento de regular el cálculo del margen de solvencia, pues por el contrario, en forma genérica estableció que se tendrían en cuenta la totalidad de los recursos recibidos para la integración del fondo común ordinario”.

3. Tampoco esta llamado a prosperar el cargo de violación a la norma anterior, por no haber tomado en cuenta la Superintendencia Bancaria, para el cálculo del capital los ajustes por inflación ordenados por los artículos 3º y 5º del Decreto 2912 de 1991, porque:

1. El margen de solvencia establecido por el artículo 146 numeral 8º del estatuto orgánico del sistema financiero, es el que señala el Gobierno Nacional y mientras ello no ocurra es el establecido en el parágrafo del mismo numeral que establece:

“PAR.—Mientras el Gobierno Nacional señala los límites a que hace referencia este artículo, el valor total de los recursos recibidos por una sociedad fiduciaria para la integración del fondo común ordinario no podrá exceder de cuarenta y ocho veces el monto de su capital pagado y reserva legal ambos saneados”.

Es clara la ley al referirse a los términos “capital pagado” y “reserva legal”, conceptos específicos que no pueden confundirse con el de patrimonio que a pesar de que los engloba comprende otros diferentes como son los ajustes por inflación y otras valorizaciones en exceso del ajuste por inflación o superávit por valorización.

Capital pagado, como su nombre lo indica, es aquella parte del capital suscrito que efectivamente ha ingresado al haber social por haberlo realmente pagado sus socios.

2. Los ajustes por inflación implantados por el Decreto Extraordinario 2687 de 1988 no prevén en manera alguna ajuste a la cuenta de capital ni a la cuenta de reserva legal. Si bien es cierto que el artículo 345 del estatuto tributario prevé el ajuste del patrimonio, tal expresión está referida a los conceptos de patrimonio comprendido en la ley fiscal especialmente artículo 282 ibídem.

Si bien es cierto que para efectos comerciales la ley prevé que el patrimonio inicial de cada año sea objeto de ajuste y que tal ajuste se lleve como mayor valor del patrimonio en la cuenta “Revalorización de patrimonio”, también lo es, que esta cuenta sólo forma parte del patrimonio en los años siguientes, y que su valor no puede distribuirse como utilidad, hasta tanto se liquide la empresa, o cuando tales valores se trasladen a la cuenta de capital. Proceso que no es automático, pues se requiere tanto de la decisión previa de la asamblea de accionistas como del cumplimiento de la respectiva reforma estatutaria, de ser el caso.

Entonces, determinado por la ley que el valor de la cuenta revalorización de patrimonio, por efectos de los ajustes por inflación sólo hace parte del patrimonio a partir del ejercicio siguiente, mal puede pretender la actora utilizar los ajustes de enero y febrero de 1993 para reflejar una mayor solvencia económica en estos mismos meses, incrementando teóricamente el valor de las cuentas capital y reserva legal, con el objeto de captar mayores valores para la integración del fondo común ordinario.

Menos aún puede desconocerse que los ajustes por inflación como sistema que es y que tiene por objeto determinar la utilidad o pérdida por exposición a la inflación exige los correspondientes registros débitos y créditos a la cuenta de corrección monetaria, sin que pueda pensarse que el ajuste a la cuenta patrimonio constituya por sí sola una utilidad que pueda capitalizarse automáticamente.

En conclusión si como esta visto, los ajustes por inflación hechos por la fiduciaria en los meses de enero y febrero de 1993, no podían formar parte de la cuenta capital de los mismos períodos, es indudable que, como adujo la Superintendencia Bancaria, la sociedad sí incurrió en infracción del parágrafo 8º del artículo 146 del estatuto orgánico del sistema financiero, hecho que ameritaba la imposición de la sanción.

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