Sentencia 808-04 de marzo 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Subsección B

Nº interno: 0808-04

Ref.: 110010325000200400085 00

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Sindicato Nacional de Trabajadores Isagen S.A.

ESP Sintraisagen

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Sea lo primero indicar que esta Sección Segunda es competente para conocer del asunto de la referencia, por las siguientes razones:

El reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, establece:

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Primera

[...] 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

[...].

Sección Segunda

[...] 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

[...] 4. Los procesos contra los actos de naturaleza laboral expedidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social [hoy de Protección Social]”.

En el presente asunto se discute la anulación de las resoluciones por las cuales se modificó un reglamento interno de trabajo, acto administrativo que es de naturaleza laboral, en la medida en que contiene regulaciones generales para la empresa que los emite y tienen un vínculo directo con las relaciones laborales que gobiernan a las empresas.

La anterior precisión se hace porque la Sección Primera ha proferido sentencia sobre el tema (1) que se considera es de esta sección laboral, se repite, por su naturaleza laboral, además, que se trata de un acto administrativo del orden nacional sin cuantía de competencia de esta subsección.

2. La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

La entidad demandada, Ministerio de Protección Social, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor enunció y transcribió los artículos 2º, 29, 39, 55 y 58 de la Carta Política, 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 14,15, 28, 44 y 74 del Código Contencioso Administrativo pero sin hacer la correspondiente explicación del porqué los actos acusados violan estas normas, con lo cual se incumple lo preceptuado en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

La excepción propuesta no está llamada a prosperar porque la demanda reunió en su oportunidad los requisitos formales para su admisión que fue ordenada por auto en firme del 7 de junio de 2004 (fl. 106), y en cuanto a la eventual falencia del libelo por la falta de sustentación de las razones de violación esta circunstancia no da lugar a la inhibición, sino a que, simplemente, no se analice la violación de estas normas porque no existe censura para cotejar.

Por lo expuesto, la excepción no prospera.

3. Análisis del fondo del asunto.

El problema jurídico a resolver se contrae a revisar la legalidad de los actos administrativos acusados que aprobaron la modificación al reglamento interno de trabajo de la empresa Isagen S.A. ESP.

La parte demandante, adujo la violación de las normas arriba citadas y señaló que los actos administrativos acusados están incursos en los cargos de anulación de expedición irregular, violación del debido proceso y de normas superiores porque ninguno de los trabajadores de la empresa fueron citados para intervenir en el proceso administrativo de elaboración de la modificación del reglamento interno de trabajo; no se consultó ni a los trabajadores ni al sindicato su elaboración; la modificación del reglamento vulnera los derechos adquiridos de los trabajadores al imponerles condiciones desfavorables con respecto a las que ya venían disfrutando; se vulneraron los derechos consolidados e individuales de los trabajadores de la empresa, al modificar unilateralmente los contratos individuales de trabajo, por ende, se debió llamar y obtener de los afectados su consentimiento para revocar el anterior reglamento y se inauguró una nueva forma de revisión de los contratos de trabajo; al aprobar la modificación de los reglamentos se vulneraron los principios mínimos fundamentales previstos en la Carta Política porque no se tuvieron en cuenta los de favorabilidad, de condición más beneficiosa y se menoscaban las condiciones laborales previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa Isagen y Sintraisagen; en otras palabras, con la modificación del reglamento también se revisaron, unilateralmente, las condiciones allí pactadas; y no se ajusta, el reglamento de trabajo, a las normas del Código Sustantivo del Trabajo al incluirse temas que no son del resorte de este instrumento contra expresa prohibición del artículo 108, ibídem, así en el numeral quinto, del reglamento modificatorio regula el tema de horas extras y trabajo nocturno y su pago, y, en el sexto habla de los días de descanso obligatorio y vacaciones, y en los actos acusados nada dicen al respecto.

Las resoluciones acusadas se profirieron, según se lee de su encabezado, en ejercicio de las funciones que le otorgaron el Decreto 250 de 2003 (2) y las resoluciones 001 y 291 de 2003, y, como ya se indicó aprobaron las modificaciones al reglamento interno de trabajo de la empresa Isagen S.A. ESP. El primer acto administrativo, confirmado por los demás acusados, señaló los precisos términos en que se aceptaba la modificación del reglamento de trabajo, en la siguiente forma:

“Que de conformidad con las normas laborales vigentes de la materia, la modificación ha sido estudiada por un inspector adscrito al grupo de trabajo, empleo y seguridad social, quien lo encontró ajustado a las disposiciones legales pertinentes.

RESUELVE:

ART. 1º—Aprobar la modificación parcial al reglamento interno de trabajo de la empresa Isagen S.A. ESP con domicilio principal en la ciudad de Medellín, departamento de Antioquia, que había sido aprobado mediante Resolución 287 del 30 de mayo de 1995, en los siguientes artículos los cuales quedarán de la siguiente manera:

1. El preámbulo del reglamento interno de trabajo, quedará así:

El presente reglamento interno de trabajo, establecido para todas las sedes de trabajo de Isagen S.A. ESP, empresa de servicios públicos mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Este reglamento hace parte de los contratos individuales de trabajo, que se hayan celebrado o que se celebran, por tanto, a sus disposiciones quedan sometidas tanto la empresa como sus trabajadores, con las excepciones que la ley consigne.

2. Se suprimen los artículos 10 a 18 del reglamento interno de trabajo relativos al contrato de aprendizaje:

Porque esta ya no es un contrato de trabajo de acuerdo con la Ley 789 de 2002 y, por consiguiente, no hace parte del reglamento interno de trabajo.

Como consecuencia de la supresión de los artículos relativos al contrato de aprendizaje, la numeración de los demás artículos siguientes al 19, se modifican en su totalidad.

3. El artículo 29 del reglamento interno quedará así:

ART. 20.—Trabajo ordinario es el comprendido entre las 6:00 a. m. y las 10:00 p. m. Trabajo nocturno es el comprendido entre las 10:00 p. m. y las 6:00 a. m.

4. El artículo 41 del reglamento interno de trabajo, quedará así:

ART. 32.—El trabajo en domingo o día de fiesta se remunerará con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del valor del descanso remunerado a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado, el trabajador si labora, no tendrá derecho al recargo dicho.

PAR.—El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio o el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

5. El artículo 62 del reglamento interno de trabajo, quedará así:

ART. 43.—Si el contrato de trabajo termina y el trabajador no ha disfrutado vacaciones ya causadas, su compensación en dinero se hará por año cumplido de servicios y proporcionalmente por fracción, siempre que esta no sea inferior a tres (3) meses.

ART. 2º—La presente resolución deberá ser fijada en lugares visibles de la empresa, con el fin de que todo el personal bajo su dependencia la conozca”.

Sea lo primero precisar que el artículo-104 del Código Sustantivo del Trabajo, define el reglamento de trabajo como el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio.

La empresa Isagen es una empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional, constituida bajo la forma de sociedad anónima (fls. 131 a 139) y, conforme al artículo 105, ibídem, por tener más de diez (10) trabajadores tiene la obligación de adoptar reglamento interno de trabajo.

Tanto el reglamento original como sus modificaciones deben ser sometidos a la aprobación del Ministerio de Protección Social; si cumple con los requisitos previstos en el aludido título y no vulnera las normas superiores, debe aprobarlos.

Así el acto que aprueba un reglamento interno de trabajo es un acto administrativo complejo denominado por la doctrina aprobatorio, que está sometido al control jurisdiccional en la medida en que este instrumento solo puede producir efectos a partir de que se acepte por la autoridad competente; por ello resulta procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía cuando se pretende discutir la legalidad de su contenido, tal como acontece en este proceso.

Procede la Sala a revisar el contenido de los actos administrativos acusados y el reglamento interno de trabajo sometido a consideración del Ministerio de Protección Social, para verificar si los cargos de anulación propuestos están o no llamados a prosperar.

a) El cargo relacionado con la elaboración del reglamento interno de trabajo.

En cuanto a la elaboración del reglamento interno de trabajo el artículo 106 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

“El empleador (3) puede elaborar el reglamento sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores”.

El artículo antes trascrito fue declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-934 del 29 de septiembre de 2004, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, “... siempre y cuando se entienda que en aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas y el procedimiento para formular quejas, debe el empleador escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectiva su participación”. Para declarar la exequibilidad condicionada la Corte razonó así:

“En principio podría pensarse que su contenido no desconoce los preceptos superiores indicados por el actor en cuanto el legislador no está excluyendo en forma tajante la posible intervención de los trabajadores y del sindicato en la elaboración del reglamento de trabajo, puesto que solo le indica al empleador que tal actividad puede hacerla sin intervención ajena, salvo que se haya dispuesto otra cosa en los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o por acuerdo con los trabajadores, es decir, la norma no prohíbe de manera contundente la intervención de los trabajadores o del sindicato, pues si se ha acordado otra cosa al respecto, se deberá proceder de conformidad siempre que no se desmejoren las condiciones de los trabajadores. De esa manera se respetan y protegen los derechos de estos últimos y se garantiza igualmente el derecho de los sindicatos de participar a través de las convenciones colectivas.

No obstante, para la Corte tal liberalidad concedida al empleador no resulta acorde con el principio de participación consagrado en la Carta Política de 1991, que se extiende, como ya se analizó, no solo (sic) al ámbito de lo público sino también en el privado, y ello se explica por cuanto tanto el artículo 106 acusado, como los demás objeto de reproche, son anteriores a la expedición de la Constitución de 1991.

En efecto, como desarrollo directo del principio de participación, que también debe estar presente en escenarios tales como los laborales y las relaciones de trabajo, los trabajadores tienen derecho a ser escuchados y a intervenir en la adopción de decisiones que los afecten. Por tal motivo no puede existir una fijación unilateral por parte del patrono de las reglas de juego que han de regir la relación laboral. Su opinión debe ser valorada y tenida en cuenta, sin que ello signifique en manera alguna que sea obligatoria para los empleadores y sin que tampoco elimine el poder de subordinación de aquellos. Téngase en cuenta que lo propio de todo reglamento de trabajo es el establecimiento de las condiciones de tiempo, modo, y lugar en que debe desarrollarse la prestación del servicio, así como las condiciones de seguridad y orden que deben reinar en la empresa, asuntos que son conexos al elemento subordinación. Pero, además, también existen otros aspectos que escapan al ámbito mismo de la subordinación como es la fijación de las escalas de sanciones y faltas, y el procedimiento para formular quejas, cuestiones en las que resulta necesario escuchar la opinión de la otra parte de la relación laboral: los trabajadores.

En ese orden podría pensarse en un primer momento que por tal motivo y al no dar plena aplicación al principio de participación, el artículo 106 acusado resulta inconstitucional. Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que uno de los principios que deben orientar sus decisiones es el de conservación del derecho, según el cual “los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático. De forma tal que si una norma admite una interpretación acorde con los postulados constitucionales, debe la Corte, en lugar de retirarla del ordenamiento jurídico y causar un vacío en la regulación de una determinada materia, declararla exequible de manera condicionada.

Así las cosas, la Sala Plena declarará exequible el referido artículo 106 siempre y cuando se entienda que en aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas y el procedimiento para formular quejas, debe el empleador siempre escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectivo su principio de participación”.

Conforme a la sentencia citada la Sala tendría que revisar el contenido del acto administrativo complejo sometido a su decisión para definir si la eventual omisión en la participación de los trabajadores de la empresa en la elaboración de la modificación del reglamento interno de trabajo lo hace anulable. Para ello debe definirse si tal omisión lo afecta directamente y si era necesario que el empleador hubiese abierto el espacio necesario para hacer efectivo el principio de participación.

Sin embargo, la parte demandada, Isagen y el Ministerio de Protección Social al igual que el Ministerio Público son contestes en señalar que la modificación al reglamento interno de trabajo se hizo en cumplimiento y adecuación a la Ley 789 de 2002, es decir que su contenido es formal en la medida en que reproduce lo previsto por el legislador.

La Sala, considera que le asiste la razón a los aludidos intervinientes porque dentro de lo preceptuado en el reglamento interno del trabajo figura la modificación a las reglas laborales contenida en la Ley 789 de 2002, norma de obligatorio cumplimiento, por ello estamos frente a una modificación meramente formal que, para su adopción no requería de la intervención de los trabajadores de la empresa Isagen.

En efecto, en el presente asunto la empresa Isagen sometió a la aprobación del Ministerio de Protección Social la modificación del reglamento interno de trabajo en los siguientes aspectos: 1) La supresión de la regulación del denominado contrato de aprendizaje al considerar que ya no es un contrato de trabajo; 2) Regulación de la jornada ordinaria; 3) La remuneración del trabajo dominical y festivo; y 4) La compensación en dinero de las vacaciones. Todos estos aspectos fueron regulados por la citada Ley 789 de 2002, cuestión que en principio releva a la Sala de revisar la necesidad de intervención de los trabajadores o del sindicato en la formación y expedición del acto administrativo de aprobación.

Prueba del anterior aserto es que en la Resolución 00036 de 13 de febrero de 2003, “Por la cual se cumple con la actualización de los reglamentos de trabajo”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, en su artículo 1º, estableció: “Se entienden actualizados los reglamentos de trabajo de las empresas en los temas que fueron objeto de modificación por la Ley 789 de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído”.

El anterior acto administrativo fue revisado en su legalidad por esta corporación (4) , y declarado ajustado a derecho. En esta sentencia se señaló:

“Básicamente, la demanda descansa en la premisa de que el Ministerio de la Protección Social se arrogó funciones del legislador y modificó el Código Sustantivo del Trabajo, pues el artículo 124 del Código Sustantivo del Trabajo, referente a las reformas, modificaciones, supresiones o adiciones al reglamento de trabajo, establece la facultad del Ministerio de la Protección Social para que ordene al empleador la actualización mediante la presentación de las reformas respectivas, mientras que el acto acusado sustituye al empleador y no da la orden que exige el precepto legal.

Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente:

Según se lee en la parte motiva de la resolución acusada, la Ley 789 de 2002, “Mediante la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, introdujo modificaciones a las disposiciones laborales en materia de contrato de aprendizaje, trabajo ordinario y nocturno, trabajo dominical y festivo (fl. 2).

En efecto, la citada ley en su capítulo V, artículos 25 a 42 y 51 introduce modificaciones a las respectivas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que respecta a jornada de trabajo, jornada laboral flexible, trabajo dominical y festivo, compensación de vacaciones en dinero, terminación unilateral del contrato sin justa causa, indemnización por falta de pago y contrato de aprendizaje.

El artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo, es del siguiente tenor:

“El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

... 2. Condiciones de admisión, aprendizaje y periodo de prueba...

4. Horas de entrada y salida de los trabajadores.

5. Horas extras y trabajo nocturno, su autorización, reconocimiento y pago.

6. Días de descanso legalmente obligatorio... vacaciones remuneradas”.

El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece, en lo pertinente:

“Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato...”.

Al hacer la Sala un estudio coordinado y armónico de los textos legales que han quedado transcritos, fácilmente colige que si los aspectos atinentes a condiciones de admisión, aprendizaje y periodo de prueba; horario de jornada de trabajo diurno y nocturno, su reconocimiento y pago y días de descanso y vacaciones, son parte, por mandato legal, del reglamento de trabajo; y si esos mismos aspectos, también por mandato legal son de orden público y de inmediato cumplimiento, al prever la resolución acusada, que “se entienden actualizados los reglamentos de trabajo de las empresas en los temas que fueron objeto de modificación por la Ley 789 de 2002”, está dando cabal cumplimiento a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora, el artículo 124 del citado código consagra:

“Revisión. Cuando nuevas disposiciones lo hagan necesario, el departamento del trabajo puede ordenar en cualquier momento, por medio de resolución motivada, que los patronos presenten para su aprobación y estudio determinadas reformas, modificaciones, supresiones o adiciones al reglamento ya aprobado...”.

La expresión “puede” significa que es potestativo y no obligatorio para el departamento del trabajo ordenar a los patronos que hagan reformas o modificaciones a los reglamentos de trabajo. De tal manera que ello no le impide al Ministerio de la Protección Social ejercer la función que le es propia de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias que se le han puesto a su conocimiento, conforme lo señala el artículo 6º del Decreto 2005 de 2003, que se cita, entre otros, como fundamento de la resolución acusada.

De otra parte, en el artículo 106 del Código Sustantivo del Trabajo se prevé que el patrono puede elaborar el reglamento sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores y precisamente, en la parte motiva de la resolución acusada se hace énfasis en la excepción estipulada en dicha norma”.

Conforme a la resolución arriba señalada, declarada ajustada a la legalidad por esta corporación, considera incorporados en los reglamentos internos de trabajo la reforma contenida en la Ley 789 de 2002, sin necesidad de tramitar su aprobación ante el Ministerio de Protección Social; en consecuencia, el reglamento interno de trabajo de la empresa Isagen, se entendía reformado en lo previsto en la ley, porque, se repite, el acto administrativo de carácter general contenido en la Resolución 0036 del 13 de febrero de 2003, así lo ordenó en aplicación de los principios y postulados allí invocados.

Además, la finalidad con que fue expedida la Ley 789 de 2002, era la de promover la denominada “empleabilidad” estableciendo reformas que faciliten la contratación de nuevas personas (5) , lo que implica que se entiendan, sin más procedimientos, incorporadas las disposiciones legales allí contenidas para cumplir con el fin de la norma.

En otras palabras, la reforma contenida en la Ley 789 de 2002 se entiende incorporada en los reglamentos de trabajo, sin necesidad de incluirse por los empleadores ni aprobarse por el Ministerio de Protección Social y por ende, no era necesaria la participación de los empleados en su elaboración.

Por las razones que anteceden, el cargo no prospera.

b) Violación de derechos adquiridos y de los principios constitucionales.

Examina la Sala la presunta violación de los derechos adquiridos de los trabajadores al imponerles condiciones desfavorables con respecto a las que ya venían disfrutando; la presunta vulneración de derechos consolidados e individuales de los trabajadores de la empresa, al supuestamente modificar unilateralmente los contratos individuales de trabajo con la aprobación de la modificación del reglamento; y la presunta trasgresión de los principios mínimos fundamentales previstos en la Carta Política porque no se tuvieron en cuenta los de favorabilidad y condición más beneficiosa. Al respecto, la Sala encuentra que el cargo por estos aspectos no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

1. La modificación del reglamento interno de trabajo consistente en la supresión de los artículos relativos al denominado contrato de aprendizaje, dado que ya no es contrato de trabajo de acuerdo con la Ley 789 de 2002.

Es cierto que con la expedición de la Ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje mutó su naturaleza y dejó de ser formalmente una modalidad del contrato de trabajo para pasar a ser una relación que no es contractual laboral. Al respecto, esta sección en reciente sentencia del 19 de junio de 2008 (6) , precisó:

“Las principales características del contrato o relación de aprendizaje en la regulación de la Ley 789 de 2002 son, en síntesis, las siguientes (7) :

a) La finalidad del contrato es la de facilitar al aprendiz la formación, en una entidad autorizada, en un oficio, actividad u ocupación que le implique a aquel “desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa”.

b) La empresa patrocinadora proporciona “los medios para adquirir formación profesional metódica y completa en el oficio, actividad u ocupación” respectivo.

c) El tiempo de duración del contrato se fija como regla general en un máximo de dos años. La empresa y la entidad de formación pueden determinar la duración de las etapas lectiva y productiva, “de acuerdo con las necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa”. Cuando la formación es suministrada por el SENA, la duración de la misma será la que indique la entidad; en los cursos y programas impartidos por otras instituciones, el término de formación lectiva lo fija la entidad educativa conforme a los requisitos para optar por el respectivo grado académico o técnico.

d) La remuneración del aprendiz no tiene naturaleza salarial; se denomina “apoyo de sostenimiento mensual” y tiene como finalidad “garantizar el proceso de aprendizaje”. El monto de este apoyo no puede ser objeto de negociación colectiva por expresa disposición legal. El aprendiz debe recibir ese apoyo “durante toda la vigencia de la relación”. En la fase lectiva, la cuantía será del 50% del salario mínimo legal mensual. En la fase práctica, dicho apoyo equivale, por regla general, al 75% del salario mínimo legal mensual (8) . En todo caso, si el aprendiz es estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento mensual no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual.

e) La ley fija los derechos del aprendiz en materia de seguridad social: durante todo el contrato, es decir, en las fases lectiva y práctica, “el aprendiz estará cubierto por el sistema de seguridad social en salud”, en calidad de independiente, pero el monto de la cotización debe ser “pagado plenamente por la empresa patrocinadora”. Adicionalmente se señala que en la fase práctica el aprendiz debe estar afiliado al sistema de riesgos profesionales a través de “la ARP que cubre a la empresa”.

f) Se admiten en la regulación legal diversas modalidades de contrato de aprendizaje: 1) En primer lugar, puede consistir en prácticas con estudiantes universitarios, técnico o tecnólogos, caso en el cual no hay lugar a brindar formación académica, de modo que la relación de aprendizaje se circunscribe “al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial”. Es posible también, en el caso de los estudiantes universitarios, que el contrato de aprendizaje implique el cumplimiento de actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo el cumplimiento por el aprendiz del desarrollo del pénsum de su carrera. 2) Una segunda modalidad de aprendizaje puede darse en empresas, respecto de estudiantes que se encuentren cursando los últimos dos años de educación media. 3) Otra modalidad es la del “aprendiz alumno” matriculado en el SENA de acuerdo con la regulación tradicional de la formación de esa entidad. 4) Se contempla, finalmente, la modalidad del “aprendiz de capacitación de nivel semi-calificado”, es decir, la capacitación “que se orienta a formar para desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas”, en los cuales las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas.

g) La ley definió también qué empresas están obligadas a la vinculación de aprendices. La obligación rige de manera general para las empresas del sector privado que ocupen no menos de quince trabajadores, como también para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional o territorial. Las demás entidades públicas, sean del sector central o descentralizado, solo están sometidas a cuota de aprendices en los casos que determine el Gobierno Nacional. Dentro de las reglas expuestas, la determinación del número mínimo obligatorio de aprendices la efectúa el SENA, en la regional del domicilio principal de la empresa. La proporción es la siguiente: “un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de 10 o superior que no exceda de 20. Las empresas que tengan entre 15 y 20 trabajadores tendrán un aprendiz”.

h) Se dispone una modalidad de exoneración de la cuota de aprendices que deben ser contratados por la empresa: consiste en la llamada “monetización de la cuota de aprendizaje”, que es la posibilidad de “cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores... por un salario mínimo legal”. Se admite también la monetización parcial.

Se regula en la ley igualmente la selección de aprendices y de los oficios u ocupaciones objeto del contrato: esta selección corresponde autónomamente a la respectiva empresa obligada a la vinculación de aprendices, “de acuerdo con los perfiles y requerimientos concretos de mano de obra calificada y semi-calificada así como la disponibilidad de personal que tenga para atender oficios u ocupaciones similares”, y puede también acudir a los listados elaborados por el SENA, “priorizando la formación semi-calificada, técnica o tecnológica”. En principio, pueden ser objeto del contrato de aprendizaje “todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica-profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada”.

j) Finalmente, la ley creó el “Fondo Emprender” como una cuenta independiente administrada por el SENA que tiene por finalidad “financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales”. Los recursos del mencionado fondo provienen principalmente de la monetización de la cuota de aprendizaje”.

Precisada la naturaleza de la relación de aprendizaje y teniendo en cuenta la definición del artículo 104 del Código Sustantivo del Trabajo, arriba aludido, la Sala considera que no resulta necesario que en el reglamento interno de trabajo deban establecerse las condiciones de acceso, forma de prestación del servicio y demás características de la relación de aprendizaje. En este orden de ideas, resulta razonable la exclusión del reglamento efectuada por la empresa de esta clase de vínculo laboral.

En otras palabras como el reglamento interno de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio y dado que el aprendiz no tiene, stricto sensu, la calidad de trabajador independiente, es viable excluirlo del reglamento interno de trabajo.

2. En lo que se refiere a las modificaciones del reglamento interno de trabajo para calificar el trabajo ordinario como el comprendido entre las 6:00 a. m. y las 10:00 p. m. y el trabajo nocturno el comprendido entre las 10:00 p. m. y las 6:00 a. m., la Sala encuentra que esta preceptiva es idéntica a la prevista en el artículo 25 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, que textualmente establece:

“ART.160.—Trabajo ordinario y nocturno. “Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente”:

1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a. m.) y las veintidós horas (10:00 p. m.).

2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p. m.) y las seis horas (6:00 a. m.)”.

Igual apreciación encuentra la Sala con respecto a la reglamentación de que el trabajo “en domingo o día de fiesta se remunerará con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del valor del descanso remunerado a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado, el trabajador si labora, no tendrá derecho al recargo dicho” y que el “trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio o el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado”.

El reglamento interno de trabajo también repite, casi textualmente, lo previsto en el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 (9) .

La Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 27 de enero de 2004, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, declaró exequible, por los cargos analizados, las normas legales antes citadas, al respecto razonó así:

“[...] Derechos adquiridos, meras expectativas y la posibilidad de nuevas regulaciones menos favorables al trabajador.

12. Un punto aparentemente compartido tanto por quienes cuestionan la constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 30 de la Ley 789 de 2002 como por aquellos intervinientes que defienden su constitucionalidad es que esas disposiciones establecen regulaciones menos favorables a los trabajadores que las existentes anteriormente. Y efectivamente parece ser así. El artículo 25 amplía la jornada diurna, llamada también ordinaria, hasta las 10 p. m., mientras que la regulación precedente señalaba que esta iba únicamente hasta las 6 p. m. Esto significa que debido a esta reforma, las personas que laboran entre las 6 p. m. y las 10 p.m. no tendrán derecho al recargo por trabajo nocturno de que gozarían con base en la regulación derogada. Por su parte, el artículo 26 reduce de 100% a 75% el recargo por trabajo en festivos y dominicales, y modifica la forma de entender qué es trabajo ocasional y habitual, para efectos de eventuales descansos compensatorios. El artículo 28 reduce las indemnizaciones establecidas para los contratos a término indefinido, lo cual facilita el despido de esos trabajadores, en la medida en que lo hace menos costoso para el empresario. Finalmente, el artículo 30, al conferir un carácter especial no propiamente laboral al contrato de aprendizaje, permite, entre otras cosas, que la remuneración sea menor al salario mínimo.

[...] Conforme a lo anterior, en principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Una modificación de esa situación está en principio prohibida por desconocer derechos adquiridos (C.P., art. 58). Pero en cambio, la ley puede modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona pueda oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa, que la ley puede modificar, “sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones” (10) : y es que si se admitiera que una mera expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a la petrificación del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulación, alguna persona podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no podía entonces ser suprimida.

[...] La Corte explicó entonces que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo 53 superior no impide la modificación de la normatividad existente, incluso si la nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene otro sentido, pues hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable (in dubio pro operario).

[...] 17. Conforme a lo anterior, el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta autoriza que el legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando respete derechos adquiridos. Ahora bien, ninguna de las disposiciones acusadas desconoce derechos adquiridos, pues ninguna de ellas se aplica a situaciones jurídicas consolidadas. Así, los artículos 25 y 26, conforme lo señala el propio artículo 26, no entraron a regir inmediatamente, pues su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley se aplazó hasta el 1º de abril del año 2003. Por su parte, y como bien lo explicó la Sentencia C-781 de 2003, los otros artículos se rigen por las reglas establecidas por el artículo 52 de la propia Ley 789 de 2002, que señala la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo, y por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que las disposiciones laborales contenidas en ese estatuto son de orden público, por lo que tienen “efecto general e inmediato” y por tanto afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, “pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores” [...].

18. La Corte concluye entonces que el cargo por vulneración de derechos adquiridos carece de sustento, y que en este punto aciertan los intervinientes que defienden la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sin embargo, esto no significa que automáticamente la Corte deba declarar exequibles esas disposiciones pues, contrariamente a lo sostenido por esos intervinientes, el único límite que tiene el legislador al modificar las regulaciones laborales no es el respeto a los derechos adquiridos; el Congreso tiene también otras restricciones que debe respetar y que la Corte procede a precisar.

[...] La Corte considera que la respuesta adecuada a ese interrogante es la siguiente; debido a las discrepancias, es natural que el juez constitucional sea deferente con la opción tomada en el debate democrático, y por ello en principio debe aceptar los argumentos económicos propuestos en las estrategias para combatir el desempleo adoptadas por el Congreso, salvo que estos sean manifiestamente irrazonables. Sin embargo, como se trata de medidas regresivas en la protección de un derecho social, la deferencia del juez constitucional frente al legislador se ve reducida y el control debe ser más estricto que frente a una política económica cualquiera. De no ser así, la prohibición prima facie de retroceso en la protección de los derechos laborales carecería de verdadera eficacia jurídica. Por ello la Corte considera que en estos casos, a pesar de la deferencia hacia el debate democrático, es necesario que el juez constitucional verifique (i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo.

Con esos criterios, entra entonces la Corte a examinar las distintas medidas acusadas, para lo cual comenzará por analizar el cuidado que hubo en justificar su adecuación y necesidad para combatir el desempleo.

La justificación de la adecuación y necesidad de las medidas

[...] 34. En tal contexto, la ampliación de la jornada diurna de las 6 p. m. a las 10 p. m. (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se estimula una mayor ocupación laboral en esos sectores. La reducción de los recargos en festivos (art. 26) tiene un propósito semejante, pues busca permitir una mayor flexibilidad a las empresas, sin que dicha flexibilidad se traduzca en recargos salariales, con lo cual se considera que se fomenta el empleo en esos sectores. Estas medidas se ven complementadas por la introducción de la jornada laboral flexible (art. 51) que permitiría a las empresas, de común acuerdo con sus trabajadores, organizar turnos de trabajo, que flexibilicen la producción y reduzcan los costos, con lo cual las empresas pueden tornarse más competitivas y pueden contratar nuevos empleados.

[...].

Todas estas medidas estaban previstas, en su diseño básico, desde la presentación del proyecto y fueron justificadas no solo por la exposición de motivos sino por las ponencias en los distintos debates. Incluso el gobierno, en la exposición de motivos, cuantificó la contribución de esas medidas al aumento del empleo, basándose para ello en estudios técnicos de la dirección social del Departamento Nacional de Planeación. Según ese análisis econométrico, la reducción de los recargos por trabajo nocturno y en festivos debería generar 52.600 empleos al año, mientras que la disminución de la indemnización por despido injusto incentivaría la creación de 78.900 puestos de trabajo (11) .

La proporcionalidad en estricto sentido de las normas acusadas y la posible vulneración de otros mandatos constitucionales.

[...].

40. La Corte encuentra que la ampliación de la jornada diurna es proporcionada y respeta los límites impuestos por la Constitución. Así, en todo caso, la norma mantiene la protección contra el trabajo nocturno, pues preserva los recargos nocturnos. La disposición amplía el entendimiento de la jornada ordinaria o diurna, pero lo hace respetando los mínimos constitucionales sobre qué es trabajo nocturno. Así, la Carta no trae una definición explícita de qué se entiende por jornada nocturna, por lo que en este punto resultan imprescindibles los convenios de la OIT, puesto que ellos traen definiciones de trabajo nocturno. Así, el Convenio 41 de 1934 sobre trabajo nocturno de mujeres, define la noche como el “periodo de once horas consecutivas, por lo menos, que comprenderá el intervalo que media entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana” (art. 2-1). En el mismo sentido, el Convenio 89 de 1948, que revisa las normas sobre trabajo nocturno de mujeres, señala que la “noche comprende” un periodo de once horas consecutivas, por lo menos, que contendrá un intervalo, fijado por la autoridad competente, de por lo menos siete horas consecutivas, comprendido entre, las 10 de la noche y las 7 de la mañana (art. 2º). “Por su parte, el Convenio 79 de 1946 sobre trabajo nocturno de menores, al hablar de los trabajadores de más de 14 años, entiende como trabajo nocturno aquel que se desarrolla “entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana” (art. 3.1). Todas estas definiciones internacionales muestran que el artículo 25, que establece que la noche para efectos laborales va de las 10 p. m. a las 6 a. m. si bien amplió la noción de jornada diurna, con lo cual disminuyó los recargos, lo hizo dentro de los límites constitucionales.

41. En forma semejante, las normas sobre recargo por festivos (art. 26) o de flexibilización de la jornada de trabajo (art. 51) se mantienen dentro de los límites constitucionales. Así, la Constitución protege el derecho al descanso de los trabajadores, y por ello impone una jornada máxima de trabajo y periodos diarios y semanales de descanso (C.P., art. 53). Por su parte, el artículo 7-d del Pidesc y el artículo 7º literales g y h del Protocolo de San Salvador señalan que las condiciones de trabajo compatibles con la dignidad humana incluyen el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. Pero la propia Carta no define la jornada máxima de trabajo ni los periodos de descanso, por lo que en este aspecto resultan imprescindibles nuevamente los convenios de la OIT, que recogen los estándares jurídicos mínimos de nuestro tiempo en esta materia. Ahora bien, según el Convenio 1 de 1919 sobre horas de trabajo en la industria, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, lo cual implica obviamente un día de descanso. Pero el convenio autoriza una flexibilización de la regla estricta de 8 horas por día, pues establece que si los trabajos se efectúan por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. A su vez, el descanso semanal se hace explícito en el Convenio 14 de 1921 sobre el descanso semanal, que establece que todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada periodo de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas. Esa armonización entre los límites de la jornada de trabajo y la flexibilización que puede ser recomendable en ciertos procesos económicos es también señalada en el Convenio 30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas, el cual señala que las horas de trabajo “no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día” pero precisa que estas “podrán ser distribuidas de suerte que el trabajo de cada día no exceda de diez horas”.

En ese sentido, la Corte concluye que los artículos 26 y 51 respetan esos mínimos constitucionales pues mantienen los límites de las 8 horas diarias y 48 horas por semana, reconocen la obligación del descanso semanal, y establecen los correspondientes recargos en trabajos por festivos y dominicales.

42. La Corte no encuentra que la precisión de qué se entiende por trabajo habitual u ocasional en días dominicales contenida en el parágrafo 2º del artículo 26 sea inconstitucional, pues representa una definición razonable que hace parte de la libertad del legislador, en esta materia. En efecto, la Carta no define directamente qué se entiende por trabajo habitual para efectos de los descansos compensatorios, por lo que nada impide que el legislador tome como criterio el mes calendario, y señale que los trabajos dominicales, para ser considerados habituales, deben ser más de tres en ese periodo.

43. La Corte no encuentra tampoco de recibo el cargo del actor de que el artículo 51 demandado sobre jornada flexible desconoce el derecho al descanso, a la recreación y a la unidad familiar, puesto que esa disposición no solo respeta los límites mínimos impuestos por la Carta de 8 horas diarias y 48 horas semanales, sino que además se funda en el acuerdo del trabajador, lo cual significa que el empleador no podrá imponer unilateralmente esas jornadas flexibles. En ese mismo orden de ideas, tampoco encuentra la Corte reparos constitucionales a la posibilidad de que el patrono y el trabajador acuerden que el día de descanso semanal obligatorio sea el sábado, y no el domingo, como usualmente se ha hecho, pues la Carta y los tratados de derechos humanos ordenan que exista un día de descanso pero no fijan su fecha. Ahora bien, es razonable que, por razones de unidad familiar, el día de descanso tienda a ser aquel que la sociedad, por diversos motivos, tradicionalmente asume como la jornada de reposo, como ha sido en Colombia el domingo. Sin embargo, eso no excluye que el trabajador y el empleador puedan acordar otro día, lo cual facilita la organización del trabajo al empresario y puede ser también más satisfactorio para el trabajador. Ninguna objeción constitucional puede entonces hacerse a que el parágrafo del artículo 26 autorice que el trabajador convenga con el empleador que su día de descanso obligatorio sea el sábado, en vez del domingo, pues se asegura en todo caso el descanso semanal y debe contarse con el consentimiento del trabajador, por lo que el empleador no puede imponer unilateralmente el cambio de la jornada de descanso.

[...].

52. La estrategia de reducción de los recargos por jornadas nocturnas o por festivos, o la flexibilización de la jornada de trabajo y de los días de descanso, son medidas que buscan tener efectos inmediatos en la promoción del empleo, pues pretenden una reducción de costos y una flexibilización de las jornadas de trabajo. La aplicación de esas medidas a los contratos acordados antes de la vigencia de la Ley 789 de 2003 tiene entonces lógica, pues permite inmediatamente a los empresarios reducir sus costos y flexibilizar sus procesos económicos, lo cual incentiva la contratación de nuevas personas. Por ello la Corte encuentra que la aplicación de esas medidas incluso para contratos establecidos con anterioridad a la promulgación de la Ley 789 de 2003 (sic) es compatible con el mandato de progresividad, por lo que no encuentra reparo a que el artículo 26 haya señalado que, a partir del 1º de abril de 2003, esas medidas serían aplicadas a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la mencionada ley”.

Conforme a los planteamientos antes expuestos, que la Sala prohíja, resulta claro que el Ministerio de la Protección Social al aprobar el reglamento interno de trabajo en los aspectos aludidos obró conforme a derecho, lo que permite concluir que no se vulneraron los principios citados por la parte demandante como violados, porque se ajusta, en cuando al contenido y la forma, a los fines que busca el legislador y no menoscaba los derechos adquiridos de los trabajadores ni las garantías laborales que los cobijan.

El reglamento interno de trabajo no podía conservar las normas laborales anteriores, en contravía de la ley, pues de suyo como se indicó arriba estas se entendían reformadas por lo previsto en la ley y, en últimas, como ya se indicó, lo que se hizo fue formalizar lo ordenado por el legislador.

En lo que se refiere a la regulación del trabajo diurno o nocturno, regulado por el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, difiere de la jornada máxima laboral permitida, prevista en el artículo 161, ibídem (12) , que no puede ser superior a las cuarenta y ocho (48) horas semanales, aspecto que no fue tocado en el presente asunto.

3. De otro lado el reglamento interno de trabajo también se reformó en lo que se refiere a que “si el contrato de trabajo termina y el trabajador no ha disfrutado vacaciones ya causadas, su compensación en dinero se hará por año cumplido de servicios y proporcionalmente por fracción, siempre que esta no sea inferior a tres (3) meses”.

Esta cláusula, al momento de expedirse el reglamento interno de trabajo, también tenía su réplica en el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, la que preceptuaba:

“ART. 189.—Compensación en dinero de las vacaciones [...].

2. [Numeral modificado por L. 789/2002, art. 27. Apartes tachados inexequibles. El nuevo texto es el siguiente:] Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses” (13) .

Como ya se indicó la norma anterior en los apartes tachados fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-019 del 20 de enero de 2004, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería, en el que señaló:

“(...).

Así las cosas, una limitación temporal como la establecida en la norma acusada resulta lesiva del derecho al trabajo en términos del preámbulo, al igual que de los artículos 1º, 2º, 25 y 53 de la Constitución Política. En este sentido, dada la vulneración mencionada frente a los anteriores preceptos, por sustracción de materia la Corte no se pronunciará en relación con el artículo 13 superior.

Consecuentemente, para la corporación es claro que la expresión acusada desconoce el orden justo que se proclama desde el preámbulo de la Constitución de 1991, la especial protección al trabajo y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un periodo de tiempo efectivamente trabajado”.

Al declararse la inexequibilidad del aparte que señalaba un término de 3 meses para el reconocimiento de las vacaciones, la norma del reglamento interno de trabajo en este aspecto decayó, conforme a lo dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (14) , al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho que lo soportaban.

En efecto, en la norma antes mencionada se tipificó lo que la doctrina denomina el decaimiento del acto administrativo, lo que implica que si bien el acto no se ha extinguido, queda expuesto a un supuesto de revocación (15) , en la medida en que faltan los supuestos de hecho que justificaron su emisión; en consecuencia el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria (u obligatoriedad). Al respecto esta corporación ha manifestado:

“La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervivientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta” (9) (sic).

Específicamente en el caso de pérdida de la fuerza ejecutoria en la medida en que declara la inexequibilidad de la norma en que se sustenta un acto administrativo la Corte Constitucional, en Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995 (16) , señaló:

“De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que “salvo norma expresa en contrario”, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”.

En consecuencia los actos administrativos demandados, en cuanto aprobaron el reglamento interno de trabajo que se estudia, decae parcialmente cuando la norma en que se sustenta desaparece del ordenamiento jurídico por declaratoria de inexequbilidad. En lo que se refiere a esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, la Sala encuentra que en aplicación prevalente de la Carta Política la aprobación del reglamento interno de trabajo que contiene una cláusula que fija un plazo mínimo para el reconocimiento de las vacaciones es contrario a las garantías constitucionales y derechos adquiridos de los trabajadores por ello se anulará su aprobación por este aspecto.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala accederá (sic) parcialmente a las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Ministerio de Protección Social.

Declárase la anulación parcial de las resoluciones 01352 de 17 de junio de 2003, 02034 de 9 de septiembre de 2003 y 03255 de 12 de diciembre de 2003 expedidas por el Ministerio de la Protección Social, por medio de las cuales se aprobó una reforma parcial al reglamento interno de trabajo de la empresa Isagen S.A. ESP, en tanto, consagró un periodo mínimo de 3 meses de trabajo para el reconocimiento y pago de las vacaciones.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) V. gr. sentencia del 6 de diciembre de 2007. Rad. 11001-03-24-000-2003-00296-01, Actor: Carlos Alberto Ballesteros Barón y otros, demandado: Ministerio de la Protección Social, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(2) La norma citada en lo pertinente establece: “ART. 30.—Direcciones territoriales. El Ministerio de la Protección Social tendrá direcciones territoriales con sede en las capitales de los departamentos. Las direcciones territoriales dependerán técnicamente del viceministerio de relaciones laborales y administrativamente de la unidad especial de inspección, vigilancia y control de trabajo.

Son funciones de las direcciones territoriales las siguientes:

[...].

3. Aprobar los reglamentos internos de trabajo, higiene y seguridad industrial presentados por las empresas de su jurisdicción, a través de los regímenes de autorización general o previa que defina el ministerio y controlar y vigilar la aplicación de normas en salud ocupacional”.

(3) De conformidad con el artículo 107 de la Ley 50 de 1990, “La denominación “patrono” utilizada en las disposiciones laborales vigentes se entiende reemplazada por el término “empleador””.

(4) Sentencia del 6 de diciembre de 2007. Radicación 11001-03-24-000-2003-00296-01, Actor: Carlos Alberto Ballesteros Barón y otros, demandado: Ministerio de la Protección Social, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(5) Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 2004, que se aludirá más adelante, de la exposición de motivos, las ponencias y los debates en las cámaras se desprende que la finalidad de las medidas se orientan el aumento del empleo, como se deduce del título de la ley, “normas para apoyar el empleo” y de la exposición de motivos que señaló que podrían crearse 160.000 empleos por año, para un total de 640.000 para el cuatrenio.

(6) Expediente 11001032500020030027401, Nº interno 2799-2003, demandantes: Pamela Miranda Hernández y Sara Milena Cuestas Garcés, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(7) Ley 789 de 2002, artículos 30 a 41.

(8) La Ley 789 fijó una excepción a esta regla: cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del 10%, el apoyo de sostenimiento en la fase práctica será del 100% del salario mínimo legal mensual (v. art. 30).

(9) Norma que establece: “ART. 179.—Trabajo dominical y festivo. “Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente”:

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

PAR. 1º—El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1º de abril del año 2003”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Fundamento 6. En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia Sala Plena. Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M.P. Jaime Sanín Greiffestein.

(11) Gaceta del Congreso 350 de 2002, pág. 25.

(12) La norma citada, establece: ART. 161.—Duración. [Artículo modificado por la L. 50/90, art. 20. El nuevo texto es el siguiente:] La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;

b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará a las siguientes reglas:

1. El menor entre doce y catorce años solo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro de horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.

2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años solo podrán trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.

3. La jornada del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana.

c) [Inciso modificado por L. 789/2002, art. 51. El nuevo texto es el siguiente:] El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

d) [Literal adicionado por la L. 789/2002, art. 51. El nuevo texto es el siguiente:] El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a. m. a 10 p. m.

PAR.—El empleador no podrá aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo”.

(13) Esta ultima norma, fue modificada por 1 (sic) de la Ley 995 de 2005, publicada en el Diario Oficial 46.089 de 11 de noviembre de 2005, cuyo texto original establece: “ART. 1º—Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

(14) Norma declarada exequible en los apartes demandados mediante Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, con “la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el artículo 4º, según el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

(15) Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, 1993, tomo II, pág. 569 y ss.

(9) (sic) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1º de agosto de 1991. C.P. Miguel González Rodríguez.

(16) Ver nota al pie 14.

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