Sentencia 05360-31-10-002-1997-08081-01 de febrero 17 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 05360-31-10-002-1997-08081-01

Magistrado Ponente:

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil seis.

Se decide el recurso de casación interpuesto por las demandadas contra la sentencia de 18 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso entablado por Darío Alberto Barreneche Molina contra Inés Barreneche Mesa, Margarita Barreneche Mesa y los herederos indeterminados de Bernardo Barreneche Mesa.

Antecedentes

1. Darío Alberto Barreneche Molina pidió declarar que es hijo extramatrimonial de Bernardo Barreneche Mesa, y que en consecuencia, tiene derecho a la totalidad de la herencia de su padre; en consecuencia, la parte demandada deberá restituirle todos los bienes que pertenecían al causante, junto con sus incrementos y frutos.

2. Como soporte fáctico de esos pedimentos, el demandante expuso los siguientes hechos:

2.1. En 1946, en el municipio de Buga, Bernardo Barreneche Mesa y Martha Tulia Molina Aulestia iniciaron una relación de noviazgo estable y continua que perduró hasta 1958, de ello fue testigo todo el vecindario, pues veían pasear a la pareja y visitar los lugares públicos.

2.2. Fruto de esas relaciones sentimentales y amorosas, el 11 de febrero de 1950 nació Darío Alberto Barreneche Molina en la ciudad de Bogotá, lugar a donde se había trasladado Martha Tulia Molina Aulestia por el repudio que generó su embarazo en Buga, ya que la relación se cumplió al margen del matrimonio. Todos los gastos de ese traslado fueron cubiertos por Bernardo Barreneche Mesa, quien pasó la época de navidad con el recién nacido y su madre.

2.3. A principios de 1951 Martha Tulia Molina Aulestia se trasladó, junto con su hijo a la ciudad de Cali, donde fijó su residencia. Allí la visitaba Bernardo Barreneche Mesa, quien se mostraba solícito con el menor, lo llevaba a un establecimiento de su propiedad en dicha ciudad denominado “El Establo”, lo matriculó en kinder, le suministró útiles, ropa, alimentación, y se comportó como su padre aunque no conviviera con él, actitud que fue notoriamente conocida a nivel social y familiar.

2.4. A partir de 1958 Bernardo Barreneche Mesa se trasladó al municipio de Caldas (Antioquia), y aunque llamaba esporádicamente a la madre del demandante, durante un período superior a 20 años no hubo contacto verbal y personal entre padre e hijo, porque lo impidió la familia del presunto padre, especialmente su hermano Camilo Barreneche Mesa —hoy fallecido— quien siempre supo de la existencia de Darío Alberto Barreneche, así como su hermana Margarita Barreneche Mesa, quien no permitía que Bernardo contestara las llamadas telefónicas que le hacían.

2.5. Desde 1983 el demandante buscó a su padre, se entrevistó con él en varias ocasiones en Medellín, y en los dos últimos años de su existencia lo visitó en su casa del municipio de Caldas (Antioquia) y en un establecimiento denominado “Bar Ganadero”.

2.6. El demandante, al conocer el estado de salud de su padre, se trasladó a Medellín en el mes de noviembre de 1996, pero se enteró en las horas de la mañana del 19 de dicho mes, que aquel había fallecido la noche anterior, ante lo cual asistió a la honras fúnebres.

2.7. Mediante escritura pública 390 de 7 de abril de 1991, inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos de Medellín, Bernardo Barreneche Mesa otorgó testamento abierto en el que instituyó herederas universales a Inés Barreneche Mesa y Margarita Barreneche Mesa.

3. Tras ser notificados los demandados, el demandante reformó la demanda para relatar, como hecho adicional, que mediante escritura pública 1578 de 9 de julio de 1997 de la Notaría 1ª de Caldas, se efectuó el trabajo de partición de los bienes de Bernardo Barreneche Mesa, los cuales fueron adjudicados en su totalidad a sus herederas testamentarias Margarita y María Inés Barreneche Mesa, quienes por lo tanto son sus actuales propietarias y poseedoras materiales. Adicionó también las pretensiones para pedir la restitución de todos los bienes que conforman el haber de la sucesión del causante, junto con sus frutos e incrementos.

4. Las demandadas se opusieron a las súplicas del actor, alegaron para ello que hubo pluralidad de concúbitos de la madre para la época de la concepción del demandante, imposibilidad física por parte del presunto padre para haber procreado al demandante, en atención a que estuvo permanentemente domiciliado en el municipio de Caldas (Antioquia); negaron los hechos indicativos del trato personal y social entre la pareja, ausencia de posesión notoria del estado de hijo, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de las relaciones sexuales y vigencia de vínculo matrimonial entre Martha Molina y Jesús María Martínez.

A su turno, el curador ad litem de los herederos indeterminados de Bernardo Barreneche Mesa no se opuso a las pretensiones, pero llamó la atención sobre algunas inconsistencias en la partida de bautismo y en el registro civil de nacimiento del demandante.

5. El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de los derechos pretendidos y presencia de un vínculo matrimonial entre Martha Tulia Molina Aulestia y Jesús María Martínez Fontal, de lo cual dedujo la imposibilidad de que el hijo de mujer casada adquiriera el reconocimiento como extramatrimonial.

6. Apelada como fue esa decisión por el demandante, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín la revocó íntegramente. En su lugar accedió a las pretensiones, desestimó las excepciones propuestas, declaró que Bernardo Barreneche Mesa fue el padre extramatrimonial de Darío Alberto Barreneche Molina, determinó que el demandante como legitimario tiene derecho a recoger las 3/4 partes de la herencia dejada por su padre, a título de legítima efectiva, ordenó la inscripción de la sentencia en el folio de registro civil del demandante, dispuso rehacer el trabajo de liquidación, partición y adjudicación de la herencia a fin de que se asignen al demandante los bienes en una proporción que cubra su derecho, y ordenó el registro del fallo en los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles pertenecientes a la sucesión. Igualmente dispuso la cancelación de los registros efectuados a favor de las herederas testamentarias, así como de la escritura pública por la cual se liquidó la herencia; condenó a las demandadas determinadas a restituirle al demandante las 3/4 partes de los bienes dejados por Bernardo Barreneche Mesa con los aumentos que hayan tenido, los frutos naturales y civiles percibidos después del 31 de marzo de 1997, fecha en que se les notificó el auto admisorio de la demanda, previo el pago de los costos ordinarios en que hubieren incurrido al producirlos.

Fundamentos del fallo del tribunal

1. El tribunal comenzó por señalar que si bien es cierto en el acta parroquial aportada al proceso por una de las demandadas consta que Martha Tulia Molina Aulestia contrajo matrimonio con Jesús María Martínez Fontal el 16 de enero de 1937 —documento que es prueba idónea de dicho matrimonio dado que se celebró antes de regir la Ley 92 de 1938—, también lo es que durante el trámite del recurso de apelación se allegaron pruebas idóneas que acreditan que mediante sentencia ejecutoriada se declaró la muerte presunta por desaparecimiento de Jesús María Martínez Fontal, fijándose como día presuntivo de su muerte el 15 de junio de 1942. Con base en esa sentencia se extendió el registro civil de defunción, por lo cual, a diferencia de lo que concluyó el a quo, no puede decirse que el demandante fue concebido durante la vigencia del matrimonio de su madre, pues el vínculo matrimonial se disolvió desde aquella fecha; como el actor nació más de siete años después de la muerte presunta del marido de Martha Tulia Molina Aulestia se hace inaplicable la presunción indicada en el artículo 3º de la Ley 45 de 1936 y conlleva la improsperidad de la excepción planteada a este respecto.

2. A renglón seguido, el tribunal verificó la legitimación en la causa por activa, para lo cual indicó que según los artículos 403 y 404 del Código Civil, los contradictores en la cuestión de paternidad son el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, aquí el demandante dirigió la demanda contra los herederos determinadas e indeterminados del presunto padre, quienes lo representan por haber fallecido. Por tanto, desestimó la excepción propuesta por la falta de este presupuesto sustancial.

3. Aunque en el registro civil de nacimiento del demandante, este figura con el apellido de quien señaló como su padre, no fue reconocido conforme al artículo 2º de la Ley 45 de 1936, por lo que no puede afirmarse que tenga la calidad de hijo extramatrimonial de este, de lo cual concluyó que por eso, precisamente, pretende que se declare la paternidad de que carece.

4. Añadió el tribunal que el actor fincó su pretensión en las causales previstas en el artículo 4º de la Ley 45 de 1936, esto es, existencia de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre por la época en que según el artículo 92 del Código Civil tuvo lugar la concepción, el trato personal y social que el padre le dispensó a la madre durante el embarazo y el parto, así como la posesión notoria del estado de hijo.

En relación con la primera de las causales señaladas, precisó que el registro civil de nacimiento del demandante aportado con la demanda, acreditó que su madre es Martha Molina Aulestia y que nació el 11 de diciembre de 1950, por lo que, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume que su concepción se produjo entre el 14 de febrero y el 14 de junio del mismo año, período dentro del cual debía acreditarse que se presentaron las relaciones sexuales idóneas para la procreación.

Pasó luego el tribunal a analizar los testimonios recibidos, tanto a solicitud del demandante como de las demandadas, y después de efectuar un extenso resumen de las declaraciones de Sixta Tulia Domínguez Molina, Víctor Manuel Domínguez Molina, Stella Molina de Roldán, Graciela Núñez de Alzate, Florencia Núñez de Torres, Jorge Eduardo Barreneche Roldán, Elmer Enrique Torres Montoya, Fidel Santos Rodríguez Monsalve, Antonio José Cabrera Llanos, Félix Fernando Posada Correa, Jaime Correa Estrada, Alberto Correa Saldarriaga, Senén Pérez Mejía, José Óscar Botero Ángel, Ricardo de Jesús Posada Ángel, José Vicente Arias Arias, Luis Gonzalo Saldarriaga Sánchez, Amparo Mejía de Vélez, Vilma Roldán de Barreneche y Sonia Martínez de Torres, hermana media del demandante, así como la declaración de parte de este último, concluyó ese sentenciador que tales declaraciones permiten adquirir certeza de que entre Martha Tulia Molina Aulestia y Bernardo Barreneche Mesa, por la época en que se presume tuvo lugar la concepción del demandante, existió un trato personal y social del que se infiere que sostuvieron relaciones sexuales, sin que pueda colocarse en entredicho lo sucedido, simplemente porque la relación fue demasiado discreta, debido no solo a la personalidad reservada de Bernardo Barreneche Mesa, sino al entorno social del momento, en una ciudad pequeña como Buga, en la que era un escándalo que una mujer soltera concibiera un hijo, o si casada estaba, concibiera con quien no era su cónyuge.

Dejó en claro el tribunal que aunque las declaraciones provienen en su mayoría de familiares del demandante y su madre, esa circunstancia por sí sola no las hace sospechosas de parcialidad, habida cuenta que precisamente ese parentesco les permitió tener cercanía con los hechos y las personas, así como conocer pormenores que de otra manera no habrían podido percibir o escuchar, con mayor razón si las declaraciones son coincidentes y acompasan con las que realizaron las personas que declararon por solicitud de las demandadas.

Sin embargo, el sentenciador de segundo grado destacó que esas declaraciones no brindan certeza de que Bernardo Barreneche Mesa le dispensara a Martha Tulia Molina un trato que por sus características sea indicativo de paternidad, como tampoco que el demandante hubiera ostentado por más de 5 años la posesión notoria del estado de hijo.

5. El ad quem señaló que ante la prueba de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre para la época de la concepción, las que conducían a la declaración de paternidad solicitada, era preciso decidir la petición de herencia, misma que dijo no caducó en el presente caso, por cuanto la parte demandada se notificó dentro de los dos años siguientes al fallecimiento de Bernardo Barreneche Mesa.

Se ocupó entonces del asunto y halló legitimado al demandante para hacer tal reclamo en virtud de su calidad de heredero en el primer orden hereditario, a lo que añadió que como a las demandadas determinadas, quienes fueron instituidas herederas universales testamentarias de Bernardo Barreneche, se les adjudicó la herencia a su favor, era necesario rehacer ese trabajo partitivo, por vía judicial o notarial, para así asignar la legítima efectiva que corresponde al demandante Darío Barreneche Molina, es decir, las tres cuartas partes de los bienes de su padre, los cuales debían serle restituidos por las demandadas, con los aumentos que tuvieron después de la muerte de este, así como los frutos naturales y civiles percibidos desde la notificación del auto admisorio de la demanda.

La demanda de casación

El recurrente formuló seis cargos contra la sentencia del tribunal, de los cuales se resolverá, adelante el primero, impetrado por la causal quinta, luego el cargo sexto cuyas faltas técnicas inhabilitan a la Corte para entrar a su estudio, por ser en el fondo un vicio in procedendo aunque formalmente mal planteado, posteriormente el segundo y finalmente el cuarto, cuya prosperidad hace innecesario abordar el estudio de los demás.

Primer cargo

Precisó el censor que la sentencia recurrida se dictó en un proceso nulo, de un lado, porque se dejó de notificar a la defensora de familia el fallo de primera instancia y además no se le citó en el trámite de la apelación, y de otro, porque en la admisión, trámite y finalización de la alzada, no se señaló si tales actos comprendían la consulta a favor de los demandados indeterminados, cuyo curador ad litem no apeló.

En cuanto a lo primero, dijo que el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil sanciona con nulidad la falta de notificación de las personas determinadas que deban comparecer como partes, o la falta de citación del Ministerio Público o del defensor de familia en los casos en que deba intervenir, nulidad que por fundarse en motivos de orden público y en la defensa de la institución familiar, es insaneable y puede ser alegada en casación por cualquiera de las partes, no solo por la persona afectada con ella. Señaló que el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 dispuso que el defensor de familia debe intervenir en los procesos que se tramiten ante la jurisdicción del ramo, y que a su vez la Ley 75 de 1968 estableció que en los juicios sobre filiación extramatrimonial debe citarse en todo caso al defensor de menores, hoy de familia.

Agregó que en el presente proceso el a quo ordenó notificar al defensor de familia en el auto admisorio de la demanda, lo cual se cumplió en diligencia de 6 de marzo de 1997, pero después no volvió a notificársele ninguna otra providencia, ni la sentencia de primera instancia, como corresponde hacerlo según dispone el numeral 3º del artículo 314 del Código de Procedimiento Civil, dado que la notificación que aparece a folio 404 vuelto del primer cuaderno, no cumple ese mandato legal, por carecer de la firma del secretario.

Añadió que lo mismo ocurrió en el trámite de la segunda instancia, pues el auto admisorio del recurso de apelación y la sentencia proferida no le fueron notificados al defensor de familia, lo que impidió a este funcionario acudir a defender los intereses de la familia y de la sociedad, como le corresponde.

De otra parte, consideró el recurrente que el tribunal al admitir y decidir el recurso de apelación, dejó de expresar si esa decisión extendía sus efectos a los herederos indeterminados, quienes estuvieron representados por un curador ad litem que no interpuso recurso de apelación, por lo que era conveniente y necesario que se determinara si se concedía o no la consulta con el fin de no infringir el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 39 de la Ley 794 de 2003, y así dejar resuelto si la sentencia de segunda instancia, adversa a los demandados, afectó o no los intereses de los herederos indeterminados.

Consideraciones de la Corte

A la verdad, los dos motivos que para el recurrente conducen a la nulidad del proceso, no tienen la entidad suficiente como para dejar sin valor lo actuado.

1. En cuanto al vicio procesal que a juicio del censor se consumó por la falta de notificación del defensor de familia de algunas de las providencias dictadas en primera y segunda instancia, así como la falta de citación durante el trámite de la alzada, debe advertirse que en este asunto no era menester la citación de dicho funcionario, como que la demanda de filiación fue promovida por una persona mayor de edad, quien atribuyó su paternidad a un sujeto para ese entonces fallecido. Sobre el punto, vale recordar que “La lectura del artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, que organizó la jurisdicción de familia, en efecto, permite apreciar cómo la intervención del citado funcionario se bifurca:

De un lado, “intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que actuaba el defensor de menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público”.

De otro, “intervendrá también en interés del menor, para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda”.

En cuanto a la primera situación, que es la que viene al caso, la disposición indica que la intervención del defensor de familia no es absoluta, no es para todos los casos que sean del conocimiento y de la especialidad de familia, como lo estima el recurrente, sino que la misma queda reducida a aquellos trámites en los que actuaba a la sazón el defensor de menores.

Tal fue por lo demás el entendimiento que a la citada norma dio esta corporación en fallo de 10 de mayo 1994, expediente 3927, en el que consideró que “de haberse pretendido que esa intervención abarcase los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de familia, ningún sentido tendría que el legislador a aquello de la participación del defensor ‘en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción’, hubiese agregado la expresión ‘y en los que actuaba el defensor de menores (...)’; como también habría sobrado que se regulase la intervención de ese funcionario ‘para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales’, (...) comoquiera que siendo todos ellos asuntos de menores, ingredientes naturales de la jurisdicción de familia, habrían quedado perfectamente englobados en la oración que le sirve de sustento a la recurrente para reclamar una intervención ilimitada del defensor en todos los asuntos que se tramitan ante la jurisdicción de familia”.

Así las cosas, y siguiendo las pautas de la precitada providencia, debe recordarse que en punto a la investigación de la paternidad extramatrimonial dos procedimientos tiene establecidos la ley: el uno, especial, regulado en los preceptos 13 a 16 de la Ley 75 de 1968, para cuando el demandante es menor y vive aún el pretenso padre, evento en el cual, según el citado artículo 13, al juicio debía ser llamado el defensor de menores; el otro, ordinario, reglamentado en el capítulo segundo, título XXI, libro tercero del Código de Procedimiento Civil, para cuando, o el demandante es mayor, o el pretenso padre ha fallecido, para el que no está previsto la intervención del defensor, aseveración esta que corrobora el texto del artículo 10 de la ley en comento.

De manera que, fallecido el sedicente padre cuando fue promovida la pretensión de filiación, no precisábase la intervención del defensor de familia.

Y similares argumentos a los anteriores sirven para asegurar que tampoco la pretensión de impugnación de la paternidad presunta ameritaba la intervención perentoria del aludido funcionario, comoquiera que para tal evento no imponían, ni los artículos 11 a 17 de la Ley 75 de 1968, a que alude el recurrente, ni otras disposiciones, la participación del defensor de menores” (Sent. Cas. Civ. oct. 26/2004, exp. 9505).

Por ende, resulta del todo intrascendente el vicio procesal al que alude el recurrente, derivado de la falta de notificación de algunas providencias al defensor de familia, porque conforme tiene entendido la jurisprudencia en procesos como el presente ese funcionario no debe ser citado para que comparezca al proceso, y como consecuencia lógica, no hay obligación alguna de surtir las notificaciones que en el cargo se echan de menos.

2. De otro lado, el segundo aspecto referido por el casacionista como motivo de nulidad, consistente en que durante el desarrollo y decisión de la alzada se omitió precisar si esos actos comprendían la consulta a favor de los demandados representados por curador ad litem, baste decir que la sentencia de primera instancia fue favorable a aquellos, incluidos los herederos indeterminados de Bernardo Barreneche Mesa, de suerte que no estaban dados los supuestos del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

3. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas el cargo no se abre paso.

Sexto cargo

Con fundamento en la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusó la sentencia del tribunal de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida de los artículos 1º, 4º incisos 1º y 2º del ordinal 4º, 7º y 10 de la Ley 45 de 1936; 1º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982; 1037, 1083, 1239, 1240, 1274, 1321, 1322, 1323 del Código Civil; 586, 690 inciso 5º del literal a) del Código de Procedimiento Civil; 45, 47, 52 y 53 del Decreto 960 de 1970; y 39, 40 y 41 del Decreto 1250 del mismo año, como consecuencia de evidentes errores de hecho en que incurrió el ad quem en la apreciación de la demanda inicial del proceso y de su reforma, y de las escrituras 390 y 1578, que contienen, en su orden, el testamento de Bernardo Barreneche Mesa y la partición y adjudicación de la herencia. Igualmente endilgó al tribunal la falta de aplicación de los artículos 1055, 1059 inciso 1º, 1060, 1072 y 1270 del Código Civil; 51, 75 numerales 2º y 12, 83, 85 numeral 1º, 314 numeral 2º, 315 y 398 del Código de Procedimiento Civil.

Para sustentar el cargo, el recurrente efectuó una síntesis sobre lo que enseña la jurisprudencia y la doctrina respecto de los diversos tipos de litisconsorcio; en cuanto al necesario, recordó que es deber del juez, si la demanda no se dirige contra todas las personas que lo integran, citar al proceso a quienes hagan falta para conformar debidamente el contradictorio, y si así no procede, el fallo no puede ser de mérito con alcance de cosa juzgada material, sino una decisión meramente formal.

Señaló el casacionista que del contexto de la escritura pública 390 de 7 de febrero de 1991, que contiene el testamento público otorgado por Bernardo Barreneche Mesa, se infiere de manera nítida que además de haber designado como sus herederas universales a sus hermanas Inés y Margarita Barreneche Mesa; también instituyó varios legados y designó como albaceas con tenencia de bienes a Alberto Posada Ángel y Jorge Eduardo Barreneche Roldán, quienes para ejercer sus facultades administrativas y dispositivas podían obrar separada o conjuntamente; si bien ni en la demanda inicial, ni en su reforma, se solicitó de manera expresa la declaración de ineficacia jurídica de ese testamento, sí se hizo de manera implícita al suplicar, como secuela de la declaración de paternidad, la petición de herencia con exclusión de todo otro orden hereditario al que pertenecen las personas demandadas.

Agregó que la sentencia el tribunal no hizo pronunciamiento expreso sobre la eficacia o ineficacia del testamento, ni ordenó la cancelación de la escritura pública que lo contiene y su registro, por lo que son actos que continúan vigentes y surten todos sus efectos legales. Pero además, el ad quem dispuso en la sentencia, de manera ilógica e incoherente, rehacer el trabajo de partición y adjudicación de la herencia de Bernardo Barreneche Mesa, actos que ya se habían ejecutado mediante escritura pública 1578 de 9 de julio de 1997, documento que el ad quem ordenó cancelar, así como su inscripción en el registro, con lo que dejó la partición y adjudicación sin efecto jurídico alguno.

Esas disposiciones llevan a una contradicción inaceptable, pues por un parte queda en pie el testamento otorgado, y por otra, desaparece la escritura que contiene la liquidación y partición, que deben rehacerse, ya no al tenor de la voluntad del testador, sino con arreglo a la ley.

Precisó que si fuera dable entender que la sentencia declaró tácitamente la ineficacia o reforma del testamento, esas hipotéticas disposiciones no serían legales porque con ellas se infringirían los derechos de los legatarios, quienes a título singular son también beneficiarios de la voluntad del testador, así como los intereses de los albaceas, pues con tales pronunciamientos se desconocerían los efectos relativos del fallo judicial, ya que sus disposiciones se extenderían a quienes no fueron parte en el proceso y no tuvieron ninguna injerencia en él, dado que no fueron citados, cuando han debido serlo, por su interés en la suerte de la sucesión testada, es decir, que a los legatarios y albaceas, a pesar de ser terceros en la relación procesal se les condenó sin haber sido oídos y vencidos en juicio.

Precisó el casacionista que el tribunal pasó por alto que a pesar de que al momento de presentar la demanda existían otros interesados en que se mantuviera la legalidad del testamento, de la escritura de su otorgamiento y de la que contiene la liquidación sucesoral, estos no fueron citados por el demandante, y aunque era deber del juzgador integrar oficiosamente el contradictorio, esto nunca ocurrió, precisamente por no haberse interpretado correctamente la demanda, su adición y el alcance del contenido de las escrituras públicas anteriormente indicadas.

Consideraciones de la Corte

1. Comienzo, debe decirse que la irregularidad enunciada por el recurrente, relativa a que no se citó a los signatarios y legatarios del causante a pesar de que el fallo tendría efectos frente a ellos, aun de presentarse constituiría un vicio procesal que únicamente podría ser alegado por los afectados, y no por las demandadas, quienes además de carecer de legitimación para tales efectos, sobre ese tópico nada dijeron en el curso de las instancias, de suerte que por ser hasta ahora inédito, tal debate es ajeno al recurso de casación.

2. Amén de ello, nótese que a diferencia de lo que planteó el censor, los herederos en este tipo de procesos, no conforman un litisconsorcio necesario, pues como dijo la Corte a propósito de un caso similar, “desde antiguo y hasta ahora viene sosteniendo la Corte que en los procesos declarativos de filiación extramatrimonial entablados después de muerto el presunto padre, los herederos y el cónyuge no integran un litisconsorcio necesario por virtud del cual sea forzoso, además de incluirlos a todos en la demanda introductoria de la causa, decidir sobre su mérito en forma uniforme para el conjunto, esto por cuanto en eventos de este linaje no se trata por principio de hacer valer el carácter de indivisible predicable del estado civil, ‘sino de oponer ese estado a dichos herederos, supuesto en el cual se lo puede probar frente a uno o varios de los mismos causahabientes. El litisconsorcio que entonces se forma entre los herederos demandados —prosigue la Corte— es meramente voluntario y trae por tanto las consecuencias de que se puede producir sentencia de fondo frente a esos demandados y de que el fallo no afecta sino a quienes fueron llamados a la litis’ (G.J. ts. LIX, pág. 593, CXXII-CXIV, pág. 239, y CXLII, pág. 52, reiterada en Cas. Civ. sep. 6/75, no publicada) [Cas. Civ. mar. 9/93, G.J.t. CCXXII, pág. 138]”. Por ende, haber omitido la citación de los herederos a título singular a una controversia en que se debate solamente la filiación de un presunto hijo, no configura causal de nulidad, y tampoco impedía sentenciar de fondo la controversia.

3. Además, los albaceas designados por el causante, que de acuerdo con el artículo 1327 del Código Civil son apenas ejecutores testamentarios, no tenían que ser citados en este juicio de filiación, en tanto sus derechos en nada se verían menguados con las decisiones aquí tomadas.

En torno a lo anterior, es de observar que a voces del artículo 1352 del Código Civil, “El albacea no podrá comparecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente”, y a la verdad, ninguna de esas hipótesis tuvo ocurrencia en este asunto, porque finalmente, se insiste, en el sub lite no se ha controvertido la validez del testamento, cosa distinta es que la apreciación práctica de algunas de sus cláusulas pueda verse afectada con la declaración de paternidad.

4. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la prosperidad de la acción de filiación con petición de herencia, no comporta la nulidad del testamento hecho por quien fue declarado padre, si es que optó por el otorgamiento de un acto jurídico de esa estirpe. En ese evento, su última voluntad habrá de ser respetada, en cuanto se mantengan las legítimas rigurosas.

En otras palabras, el testamento conservará vigencia en relación con los bienes de los que podía disponer libremente el testador, de suerte que la nueva liquidación que deba hacerse con motivo del reconocimiento contingente del nuevo heredero, habrá de tener en cuenta las manifestaciones de aquel, pero solo en relación con la proporción de los bienes que se encuentra al margen de las legítimas que por disposición legal son inamovibles y que, acorde con el artículo 1276 del Código Civil, corresponden al heredero preterido en el testamento, quien conserva intactos los derechos herenciales que adquiere como secuela de la declaración de paternidad. Por ello, no puede afirmarse que el fallo acusado genera, por efecto rebote, la nulidad del testamento de Bernardo Barreneche Mesa, pues de lo que se trata es de una modificación a la voluntad del testador que operaría hipotéticamente por mandato legal, aunque así no se solicitara expresamente en la demanda de filiación.

Precisamente la Sala, en esta materia, desde antaño tiene por averiguado que “si lo verdaderamente acontecido fue que en el testamento se pasó en silencio a la demandante, quien definió luego su filiación extramatrimonial en relación con el testador, se configuró el típico fenómeno del heredero preterido, caso en el cual lo entiende instituido en su legítima rigurosa el artículo 1276 del Código Civil; entonces, como en tal caso es la misma ley la que suple el silencio del testador, no es preciso que el preterido busque el reconocimiento de su derecho mediante reforma del testamento, pues que le basta aducir la norma supletoria en cuestión…

Esa es la razón para que esta corporación haya aseverado que ‘es preciso tener en cuenta que cuando la omisión testamentaría de un sujeto obedece a la no certeza jurídica de su parentesco, lo que se presenta es el fenómeno de la preterición, que, por mandato legal, exonera al interesado de la reforma judicial del testamento, por lo que esta entonces se torna innecesaria e inaplicable, pudiendo reclamar directamente su derecho de herencia (Sent. 206, mayo 23/90)’.

Así que en el fenómeno puro y escueto de la preterición no es de rigor incoar la reforma del testamento, porque el derecho del preterido se lo deja a salvo la ley. Y en su integridad, esto es, trátese de la legítima rigurosa o de la efectiva en su caso; al fin y al cabo el artículo 1276 habla de la “legítima”, sin distingo alguno. De ahí que la sentencia precitada, alusiva a un proceso similar, haya puntualizado que ‘ante tal situación, la actora, triunfante en su pretensión de filiación natural, es heredera del causante (...) y entonces a ella le asiste el derecho de reclamar, conforme a lo previsto por los artículos 1275 y 1276 del Código Civil, su legítima efectiva como legitimaria preterida, respetando la voluntad del testador en cuanto a que su hermano (...) lo herede, pero, en razón de lo previsto por la ley, tan solo en la cuarta parte de sus bienes, de los cuales podía el de cujus disponer con entera libertad’...” (Sent. Cas. Civ. mayo 14/93, resaltado fuera de texto).

En ese orden de ideas, el cargo, cual se advirtió, no tendría posibilidad de salir airoso.

Cuarto cargo

Con apoyo en la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusó la sentencia del tribunal de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 1º, 4º incisos 1º y 2º del ordinal 4º, 7º y 10 de la Ley 45 de 1936, reformados por el artículo 6º de la Ley 75 de 1968; 1º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982; 1037, 1083, 1239, 1240, 1274, 1321, 1322 y 1323 del Código Civil, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho que cometió al apreciar las pruebas testimoniales que estimó demostrativas de las relaciones sexuales entre Bernardo Barreneche Mesa y Martha Tulia Molina Aulestia para la época en que debió ocurrir la concepción de Darío Alberto Barreneche Molina.

1. Después de hacer énfasis en la necesidad de acreditar rigurosamente los hechos de los cuales se derivan las presunciones que permiten la declaración judicial de paternidad, acusó el recurrente que el tribunal dedujo la existencia de las relaciones sexuales referidas en la demanda, principalmente de las declaraciones solicitadas por la parte demandante, y la de Sonia Martínez de Torres, las que debieron ser analizadas por ese sentenciador con mayor agudeza, por tratarse de un medio de prueba “peligroso en alto grado”, tanto, que la ley y la jurisprudencia someten a severas formalidades y precauciones, que ha de observar el juez bajo los postulados de la sana crítica.

A continuación, el casacionista pasó a extractar las afirmaciones de los testigos en lo atinente a las relaciones sexuales, dado que esta fue la causal que el tribunal encontró probada, con el fin de demostrar los errores de hecho en que se incurrió en la sentencia impugnada; aspecto sobre el cual hizo las siguientes apuntaciones.

a) El testimonio de Sonia Martínez de Torres es inane e inocuo para demostrar el trato personal y social entre la madre del actor y el presunto padre, porque no narró hechos percibidos directamente por ella, sino lo que su madre, Martha Tulia Molina Aulestia, le contó; además, dijo, este es un testimonio incompleto, lo que le quita mérito demostrativo, pues a pesar de haber acompañado a su madre en Bogotá durante la mayor parte de la gestación de Darío Alberto Barreneche, no percibió si Bernardo Barreneche Mesa la visitaba allí, ni si le prestaba ayuda económica, y si afirma tal cosa, a este conocimiento accedió por información suministrada por su madre, que también lo es del demandante. Además, dado el parentesco con el demandante —son hermanos uterinos—, sus afirmaciones son sospechosas e indignas de credibilidad;

b) La declaración de Sixta Tulia Domínguez de Rodríguez, quien como la anterior es pariente del demandante y de su madre, es absolutamente inconducente para demostrar el trato personal y social, dado que aunque habla de amoríos entre la pareja, de ello tuvo conocimiento por referencia que le hizo una hermana, pues la testigo vivía en otro lugar, por lo cual no relató hechos concretos ni precisos, ni siquiera en torno a la época en que tuvo ocasión ese romance. También es de ver que la testigo se contradice con el demandante en cuanto a la persona que sufragó los costos del traslado a Bogotá de Martha Tulia Molina Aulestia, pues la declarante dijo “yo oír (sic) que le ayudó Campo el marido de Soledad, me supongo pero no me consta eso” (fl. 93, cdno. 4) y en la demanda aquel sostuvo que fue Bernardo Barreneche quien pagó tales gastos;

c) La declaración de Víctor Manuel Domínguez Molina resulta vana para encontrar algún hecho que permita inferir el trato personal y social entre el presunto padre y Martha Tulia Molina Aulestia;

d) El testimonio de Elmer Enrique Torres dista mucho de señalar hechos concretos, precisos y razonados que conduzcan a deducir el trato personal alegado, pues según afirmó, conoció al demandante y su madre en 1955, es decir varios años después del nacimiento del demandante Darío Alberto Barreneche;

e) La declaración de Stella Molina de Roldán apenas plantea hipótesis, dado que supone los amoríos que narra, además es dubitativo, porque manifiesta no tener seguridad de las relaciones, de las que solamente tuvo conocimiento porque Martha Tulia Molina Aulestia, su pariente, le hizo la confidencia.

f) Iguales o parecidas críticas pueden hacerse a las declaraciones de Graciela Núñez de Alzate y Florencia Núñez Torres, porque ambas aluden episodios posteriores al nacimiento del demandante. En lo que respecta a Jorge Eduardo Barreneche Roldán, sobrino del presunto padre, no había nacido cuando ocurrieron los hechos, por lo que su testimonio tampoco es útil para establecer el trato personal y social entre la pareja.

Precisó el casacionista que tales declaraciones no quitan mérito a los testimonios recibidos a solicitud de las demandadas, ni los interrogatorios absueltos por ellas, porque los dichos de aquellos son absolutamente irrelevantes, en la medida en que nada percibieron, ni oyeron hablar de un comportamiento explícitamente indicativo de relaciones sexuales entre Bernardo Barreneche Mesa y Martha Tulia Molina Aulestia.

Adujo también que un detenido análisis de las declaraciones anteriormente indicadas no permite, ni por asomo, ver en su contenido hechos que autoricen dar por demostrado de manera inequívoca, con lo certeza requerida para ser aceptadas judicialmente, que por la época de la concepción de Darío Alberto Barreneche, Martha Tulia Molina tuvo relaciones sexuales con Bernardo Barreneche Mesa, por lo tanto, cuando el tribunal con fundamento en ellas dictó sentencia estimatoria de las pretensiones, incurrió en error de hecho manifiesto, porque esos relatos son vagos e imprecisos.

2. Otro error de hecho en que incurrió el tribunal, en criterio del recurrente, se originó en la preterición de los contraindicios de las relaciones sexuales, que impiden la declaración de paternidad. Alude el casacionista a los datos puestos en las actas de nacimiento del demandante, tanto la civil como la eclesiástica, en las que se anotaron informaciones que no corresponden a la realidad, la prolongada e injustificable demora en corregir los datos consignados en el primer registro civil de nacimiento de Darío Alberto Barreneche; la inexplicable tardanza en iniciar el proceso de declaración de muerte por desaparecimiento de Jesús María Martínez Fontal hasta ahí padre presunto del demandante; la tardía aducción de esta prueba en el proceso; la insistente negativa del tribunal a permitir la intervención de Inés y Margarita Barreneche en el proceso de presunción de muerte por desaparecimiento de Jesús María Martínez Fontal; la incongruencia entre el acta de registro de la muerte presunta de este y la sentencia que la decretó; la tardanza en incoar este proceso de filiación y petición de herencia; la personalidad de Bernardo Barreneche Mesa, a quien los contertulios más cercanos califican como misógino en relación con las mujeres; las condiciones físicas de Martha Tulia Molina Aulestia, quien padecía de una deficiencia corporal que la ponía en situación difícil para sostener relaciones afectivas íntimas; la conducta incuriosa del propio demandante en la práctica completa de la prueba científica, lo que impidió hacerla extensiva a otros familiares para formar debidamente el perfil genético.

Consideraciones de la Corte

1. El sistema de presunciones que consagra el ordenamiento jurídico para establecer la filiación de una persona, parte de una consideración medular, y es que el contacto sexual que conduce a la concepción humana es un evento tan íntimo y privado, que el conocimiento sobre su realización, de ordinario, queda reservado solamente a quienes participan de la comunidad de sus cuerpos.

Por eso, la ley atendiendo en buena medida las máximas de la experiencia y la lógica del comportamiento social, ha previsto una serie de supuestos que, una vez acreditados de manera fehaciente, permiten dar por establecida la paternidad y surtir los efectos jurídicos que de ella emanan, siempre que —y así debe entenderse hoy por hoy— se haya agotado infructuosamente la posibilidad de acudir a los adelantos científicos para determinar el vínculo parental, pues no es de olvidar que al paso de las innovaciones tecnológicas, el legislador también ha propendido —cada vez con mayor énfasis— porque en los procesos de este linaje se acuda a conceptos técnicos que permitan determinar con un grado de convencimiento superior, si una persona es, o no, hija de otra, muestra de lo cual son las previsiones de la Ley 721 de 2001.

Ahora bien, en cuanto concierne a la presunción de paternidad que consagra el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 45 de 1936, modificado por el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, según la cual, “Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: 4. En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”, es oportuno hacer énfasis en que la acreditación de las relaciones sexuales por vía de inferencia, como permite el citado precepto en pos de lograr la declaratoria de paternidad, requiere de la comprobación inexcusable de un comportamiento entre la madre y el presunto padre, de entidad tan significativa y tan elocuente, que sin razonamientos alambicados pueda concluirse que todo desembocó en la cópula. En otros términos, “al abordar el alcance de lo que debe entenderse por tratamiento personal y social profesado entre la pareja, ha de afirmarse que solamente tendrá tal virtud el que, por sus características, permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistada el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea válido ver junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el juzgador, por lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida; debe por tanto analizarse con arreglo a su naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad. Vale expresar, un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son las que de ordinario anteceden a unión semejante. Como es comprensible, ingenuo e inútil fuese establecer una relación fáctica de esa estirpe, pues serán las condiciones propias de cada caso particular, examinando, por ejemplo, el grado de cultura de las gentes, el ámbito social, el medio ambiente, y otras circunstancias, las que indiquen más o menos su realización...” (Cas. Civ. mayo 12/92), a lo que se ha agregado que “la misma ley precisó que el juzgador, a la hora de hacer la inferencia lógica que es inherente a este tipo de operaciones mentales, debía poner pie en relaciones de afecto y proximidad tales que, por sus antecedentes, naturaleza, intimidad, continuidad y demás circunstancias en que tuvieron lugar, permitieran afirmar, más allá de toda duda razonable, que entre la pareja hubo actos propios de connubio, exigencias que descartan cualquier tipo de conjetura o de encadenamiento apenas hipotético a partir de actos de simple convivencia social que, en sí mismos considerados, no pueden dar lugar a pensar, sin abusar de la imaginación, que entre un hombre y una mujer tuvo lugar una relación tan estrecha, que se extendió hasta la recíproca entrega del don de sus cuerpos” (Sent. Cas. Civ. abr. 2/2004, exp. 7343).

No se trata, pues, de verificar un trato cualquiera entre la mujer y el hombre a quienes se endilga el acto procreador, sino de uno que por sus cualificadas características, evaluadas a la luz de su “naturaleza, intimidad y continuidad”, permita, con apoyo en una operación intelectual sencilla, entender que el contacto sexual inevitablemente ocurrió. Solo así, con basamentos fácticos fundados y concluyentes, podrá abrirse paso la inferencia de las relaciones sexuales, misma que a su vez, en forma concatenada, hace posible aplicar la presunción de paternidad.

2. Precisamente, en lo que a este caso respecta, encuentra la Corte que en verdad el tribunal incurrió en el error de hecho que se le atribuye, al dar por establecidas las relaciones sexuales entre Martha Tulia Molina Aulestia y Bernardo Barreneche Mesa, pese a que las declaraciones recopiladas a lo largo del proceso no permiten inferir, de manera fehaciente y sin asomo de duda, que entre esa pareja existió un trato personal y social que permita razonablemente desembocar en la conclusión de que se conocieron carnalmente.

Al respecto, es de ver que el tribunal, para concluir en la declaración de la paternidad derivada de las relaciones sexuales que invocó el demandante, se amparó en los testimonios de Sonia Martínez de Torres, Sixta Tulia Domínguez de Rodríguez, Víctor Manuel Domínguez Molina, Stella Molina de Roldán y Graciela Núñez de Alzate, Florencia Núñez Torres y Jorge Barreneche Roldán, quienes de ninguna manera se comprometieron con afirmaciones de las cuales se pueda inferir inequívocamente que Martha Tulia Molina Aulestia y Bernardo Barreneche Mesa tuvieron una relación tan estrecha que de ella pueda inferirse que hubo la cópula sexual.

2.1. En efecto, Sonia Martínez de Torres, hermana del demandante, aseguró: “Sí, los conozco. A Darío Alberto porque es mi hermano y a Bernardo Barreneche Mesa porque fue vecino y además porque tenía amores con mi mamá... Bernardo Barreneche Mesa y mi mamá Martha Molina viuda de Martínez, tuvieron amores y eso lo sabía todo el mundo, después de un tiempo nos fuimos a Bogotá porque mi mamá estaba embarazada y en Buga eso era mal visto, allá en Bogotá nació Darío Alberto Barreneche Molina... Estando en Bogotá me di cuenta del embarazo de mi madre y para mi fue muy traumático, también por mi edad porque estaba entrando en la adolescencia, lloré mucho, entonces mi madre me comentó que sí, que estaba esperando un hijo de Bernardo Barreneche Mesa y que Bernardo la había ayudado con una plata para comprar la ropita y el parto y todo pues... que me conste de las relaciones íntimas no, pero sí conversaban en la ventana, me llevaban a comer helados, mi mamá se me perdía por las tardes, no todas las tardes claro... Darío mismo me mostraba la ropa y las cosas que su papá le regalaba, en cuanto a la educación pues tenía que ayudarle Bernardo Barreneche Mesa porque mi madre no tenía con que pagar... yo novios no conocí sino a Bernardo, fue una mujer muy trabajadora, ella cosía porque la herencia que dejó mi abuelo se esfumó, era el centro de la familia, muy querida por todos... la relación entre Bernardo Barreneche Mesa y Marta Molina se inició más o menos en el año 46; en el año 50 viajamos a Bogotá, en el 52, regresamos a Cali, mi papá murió a mediados del 40, yo hice la primera comunión el 30 de mayo de 1946...” (fls. 58 a 62, cdno. pruebas Inés Barreneche Mesa).

2.2. Sixta Tulia Domínguez Molina, prima de Martha Tulia Molina Aulestia y de 72 años de edad, a su turno sostuvo que conoció a “Bernardo Barreneche... en un depósito que tenía aquí en Buga en la carrera 12 con calle 4ª, un depósito de café... ellos tuvieron sus amores, ella no se podía casar con él, pues ella era casada anteriormente... cuando ella en sus amores quedó embarazada de quien es hoy en día Darío se fue para Bogotá y hubo un tiempo que no nos volvimos a ver... me di cuenta de los amores por Soledad la hermana de Martha, pues Martha vivía con Soledad... cuando ellos tuvieron amores yo vivía en Cali, yo me di cuenta de esos amores por la hermana de ella, Soledad, cuando me contó todo cuando ella se fue para Bogotá, en esa época era un escándalo acá en Buga por eso ella se fue para Bogotá y allá tuvo a Darío... Cuando ya ella vivió conmigo en Cali ya Darío tenía dos o tres años por ahí, Martha llevaba a Darío allá al depósito que Bernardo tenía en Cali, y allí lo veía yo fui a acompañaría varias veces donde él, claro que yo me quedaba afuera no entraba con ellos” (fls. 92 a 94 cdno. pruebas dte., las negrillas no están en el original).

2.3. Víctor Manuel Domínguez Molina, también primo de Martha Tulia Molina Aulestia, de 75 años de edad, afirmó: “Bernardo Barreneche y su hermano Camilo vinieron a Buga y montaron un negocio de compra y venta de grano en la esquina de la carrera 12 a 20 pasos del negocio de los Barreneche vivía Martha mi prima, Martha Molina con su hermana Soledad Molina... en esa cuadra vivía una gran cantidad de parientes o familiares a quienes yo visitaba con frecuencia, por lo tanto el sector era perfectamente conocido mio, allí me di cuenta de los señores Barreneche y que uno de ellos se veía con la prima Martha... sabía que se entendían, pero de allí un entendimiento que pueda tener uno con un vecino, que tuvieran relaciones amorosas eso no puedo yo decirlo porque yo no andaba detrás de ella... Personalmente no puedo decir nada, lo que sé, lo sé por las noticias de familia, que Martha y el señor Barreneche tenía (sic) relaciones amorosas y después de un tiempo supe que mi prima había tenido un hijo del señor Barreneche” (fls. 32 cdno. pruebas dte., resaltado fuera de texto).

2.4. Stella Molina de Roldán, prima de Martha Tulia Molina Aulestia y de 79 años de edad, relató: “ellos eran enamorados, la prima mía fue casada y viuda, el esposo de ella se ahogó en el mar, a los años conoció a Bernardo en Buga, que él vivía en la casa con Camilo Barreneche, el hermano, que tenía negocio de compra y venta de café, ... Bernardo y Martha sostenían relación amorosa, de pronto resultó Martha embarazada y después nació un niño, que es Darío Alberto Barreneche, mi prima se vino a vivir a Cali, esa relación siguió... Martha resultó embarazada de Bernardo Barreneche... me tocó verlos en varias ocasiones, donde tenía la venta de café Camilo Barreneche, en la calle 12 con carrera 4ª en Buga, allí había los encuentros de ellos dos, de pasar cuando ella entraba... es muy fácil conocer cuando dos personas están enamoradas... francamente desde que uno vea a una pareja enamorada cumplir sus citas, al aparecer ella embarazada, quedó ella embarazada de Bernardo, ella me lo contó... Ella era una señora muy decente y como todo ser humano metió la pata y fue con Bernardo” y preguntada sobre si le constaban las relaciones sexuales, añadió: “Creo que es imposible estar en el momento preciso” (fls. 217 a 220, cdno. pruebas dte.).

2.5. Graciela Núñez de Alzate, ex secretaria de Bernardo Barreneche en Cali y de 66 años, precisó que conoció a Darío Alberto Barreneche en 1951 —un año después de su nacimiento— y sobre la paternidad aquí alegada adujo: “me enteré porque Bernardo me lo dijo que él era su hijo con Marta Molina, es decir, que había tenido ese hijo con Martha Molina” y luego agregó que conoció al demandante cuando “estaba como de meses... él no caminaba...” (fl. 222, cdno. pruebas dte.).

2.6. Florencia Núñez de Torres dijo sobre el demandante: “Lo conocí porque el papá de él Bernardo trabajaba en la locería colombiana y ahí trabajaba mi hermana Graciela Núñez... para esa época entre los señores arriba mencionados existía una relación de marido y mujer... el trato era normal entre una pareja... yo lo que sé es que ellos tuvieron ese hijo y que el señor Bernardo respondía por él económicamente... También me di cuenta que Bernardo tenía un almacén como agrícolas o ganaderas por el teatro Almeda” y al ser preguntada de porqué sabía sobre la paternidad de Bernardo Barreneche contestó: “porque me lo contó Bernardo” (fl. 224, cdno. pruebas dte.).

De lo que acaba de copiarse se deduce que las revelaciones de los testigos en torno a los lazos de la pareja Molina-Barreneche —porque los demás nada dicen sobre los hechos que aquí se investigan en aras de acreditar la presunción de paternidad— son apenas tangenciales, al punto que ninguno de ellos lanzó afirmaciones concluyentes y certeras sobre hechos concretos que lleven a entender que durante la época de la concepción existió entre ellos una relación amorosa continua, prolongada y, ante todo, con vocación de tener un desenlace sexual.

En otras palabras, los deponentes en que apoyó el tribunal su decisión, no exponen con detalle los actos de la pareja de los cuales se pueda desprender que se prodigaron un trato personal y social que en el trasfondo dejara ver sin vacilación alguna la ocurrencia de las relaciones sexuales que se adujeron en la demanda. No hubo atestación específica sobre roles o prácticas concretas de aquellas que contribuyen a la manifestación externa de la vida amorosa, no hay memorias sobre un comportamiento de pareja reconocido en el seno de la comunidad a la que pertenecían, nada se sabe sobre un tratamiento cercano, ni hay prueba de que se prodigaron las atenciones mutuas que normalmente se brindan dos personas atadas por un vínculo sentimental y que pudieran llevar al conocimiento carnal.

Es que en últimas, afirmaciones tales como que “ellos tuvieron sus amores” o que ellos “eran enamorados”, o que “sostenían una relación amorosa”, desprovistas de todo asidero circunstancial, o lo que es lo mismo, carentes de un soporte factual serio y fundado, resultan insuficientes para la labor inferencial que debe realizar el juzgador en el camino de establecer la ocurrencia de las relaciones.

Además, como deja ver el texto de las declaraciones, algunos testigos relataron hechos de los cuales solo tuvieron conocimiento por versiones de otras personas, sin contar con que, además, en su gran mayoría las atestaciones más relevantes para el tribunal provienen de sujetos con quien el demandante tiene vínculos de consanguinidad, lo cual imponía el deber de valorarlas con mayor sigilo y precaución.

3. En esas condiciones, esto es, en presencia de un compendio probatorio tan feble, que en manera alguna conduce a la certeza del trato personal y social de la pareja Molina-Barreneche, resultaba inapropiado inferir la existencia de las relaciones sexuales que fueron invocadas en la demanda como hipótesis configurativa de la presunción de paternidad alegada por el demandante, lo cual impone la casación del fallo recurrido, para ordenar, en sede de instancia, la práctica de las pruebas a que haya lugar con miras a esclarecer los hechos aquí debatidos.

4. Y para tal fin, habrá de tomarse en cuenta que en el curso de proceso no fue posible reconstruir el perfil genético del señor Bernardo Barreneche Mesa, pues la evidencia señala hasta ahora que sus restos fueron cremados. Se hizo menester entonces la colaboración del pariente varón más cercano del presunto padre, esto es el señor Jorge Eduardo Barreneche Roldán, quien impidió que se te tomaran muestras con ese preciso fin, después de haber sido citado en varias oportunidades, argumentando para ello “dificultades y dilaciones injustificadas y excesivas, atribuibles al demandante y al mismo juzgado”, así como “repetidas cancelaciones o cambios de sitios, horas y fechas” (fls. 214 y 252 cdno. 1) según dijo el tercero, todo para luego negarse a colaborar por los que considero “antecedentes anómalos”, por no tener la condición de parte y por sus múltiples ocupaciones laborales (fl. 264 cdno. 1).

Ahora, estima la Corte que al señor Barreneche Mesa, aunque sea un tercero en el proceso, también le es exigible el deber de colaborar con la administración de justicia, no solo porque su cooperación permite realizar la efectividad del derecho sustancial —que es uno de los fines esenciales del Estado—, sino además porque en últimas el gobierno del cuerpo, que indudablemente asiste a todo ser humano, no puede ser pretexto para negar la posibilidad de llegar a la verdad en asuntos como el presente, en el cual, valga decirlo, se encuentran en juego derechos tales como el de saber la procedencia filial, recibir alimentos y heredar, sin contar con que a todo ello se suman cuestiones de carácter psicológico, moral y personal, a las cuales puede darse cabal satisfacción mediante una decisión judicial apoyada en la mayor cantidad de elementos de convicción, como los que privilegiadamente brindan las pruebas de ADN.

El desacuerdo con la forma en que se lleva un proceso, las ocupaciones laborales, o el cambio de horario para la práctica de una prueba, no son razones para dejar de contribuir con la justicia en orden a cumplir sus caros propósitos, como aquí aconteció. Es de recalcar que según dijo esta Corte en oportunidad anterior, “decretada una prueba pericial sobre el ADN en esta clase de pleitos y enfrentado el juez a la conducta renuente u obstruccionista del presunto padre o madre a practicarse el examen correspondiente, es imperativo para aquel adoptar las medidas legítimas de corrección que estime pertinentes, en pos de obtener el material biológico necesario para que el laboratorio correspondiente pueda adelantar la prueba. Al fin y al cabo, el iudex no puede convertirse en un mero espectador que, indolente, presencie cómo el demandado se “apropia” de la práctica de la prueba y menoscaba los derechos de los menores, con el pretexto —en este caso en particular— de una inaceptable objeción de conciencia, lo cual no se remedia, lisa y llanamente, profiriendo como un autómata el mismo decreto de prueba, o efectuando, una y otra vez, requerimientos ayunos de efectividad, pues una actitud pasiva, a la postre, no hace más que avalar, en la práctica, una conducta que el derecho no tutela. En ese sentido, podrá el juez, preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, sancionar sucesivamente con multa y, en su caso, arrestar a la persona renuente, en los términos y condiciones previstos en el numeral 1º del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, hasta que se avenga a colaborar en la práctica de la prueba. Podrá, así mismo, adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de practicar los exámenes respectivos (art. 246, num. 5º, ib.), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acotó, sin coerción, violencia, fuerza o constreñimiento ilegal de ningún tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento.

“De igual manera, puede ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos —o material humano— en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello —conforme a las circunstancias— con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (autenticidad, en sentido lato), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. Más aún, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona —incluidos los terceros— de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.Pol., art. 95, num. 7º), el juez puede disponer que la prueba en cuestión se practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil genético de este, se posibilite la realización de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas. En fin, puede el juez ordenar cualquier medida lícita —se reitera—, que en el marco del Estado social de derecho colombiano, le permita recaudar la prueba decretada, más allá de la negativa o de la renuencia del demandado —o de sus parientes— a practicarla, la que debe ser conjurada, en los términos ya expuestos, so pena de incurrir en una nulidad, como ya se advirtió” (Sent. Cas. Civ. jun. 28/2005, exp. 7901).

Por supuesto que tal doctrina resulta aplicable también a casos como el presente, donde se frustra la posibilidad de recaudar la prueba genética por el desinterés de un tercero que dada su condición de pariente cercano, podría ofrecer las muestras necesarias para determinar la paternidad con mayor grado de certeza. De hecho, en eventos como ese, incluso puede hacerse uso de las facultades coercitivas y sancionatorias que se otorgan al juez como supremo director del proceso, para así lograr el éxito de la probanza.

5. En ese orden de ideas, se decretará un nuevo examen de ADN en procura de establecer el índice de probabilidad de paternidad de Bernardo Barreneche Mesa en relación con Darío Alberto Barreneche Molina.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 18 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso entablado por Darío Alberto Barreneche Molina contra Inés Barreneche Mesa, Margarita Barreneche Mesa y los herederos indeterminados de Bernardo Barreneche Mesa.

En consecuencia, la Corte, en sede de instancia, decreta la práctica de un dictamen pericial con el fin de establecer el índice de probabilidad de paternidad de Bernardo Barreneche Mesa en relación con Darío Alberto Barreneche Molina.

El examen respectivo, que deberá sujetarse a las previsiones de los artículos 1º y 2º de la Ley 721 de 2001, se realizará a partir del análisis del ADN de dichos sujetos, de sus familiares más cercanos y de los objetos o muestras que determine el laboratorio.

Con tal fin, se ordena oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Antioquia, para que practique la prueba directamente o a través del laboratorio que determine, siempre que se encuentre debidamente aprobado y certificado, y en todo caso cumpla con las exigencias de la Ley 721 de 2001. Dicho laboratorio realizará las citaciones y tomará las muestras del caso, y de ser necesario, informará a la Corte para que, de acuerdo con las pautas referidas en la parte motiva, adopte las medidas preventivas a que haya lugar sobre los objetos de prueba o se logre el concurso de otras autoridades para el cabal cumplimiento de su labor.

Los gastos ocasionados en desarrollo de la prueba correrán por cuenta de ambas partes, en proporciones iguales, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

Se fija en veinte (20) días el término para practicar la prueba.

Sin costas en el recurso de casación, por haber prosperado.

Magistrados: Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena (con excusa justificada)—Silvio Fernando Trejos Bueno (en permiso)—César Julio Valencia Copete.

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