Sentencia 8082 de febrero 9 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

CONDUCTAS ALTERNATIVAS EN UN MISMO TIPO PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Saavedra Rojas

Rad. 8082. Aprobado Acta Nº 013.

Santafé de Bogotá D.C. febrero nueve de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos

El 16 de junio de 1992 un Juzgado de conocimiento de Orden Público de Santafé de Bogotá condenó a S... a la pena principal de treinta y dos meses de prisión como responsable de violación a la Ley 30 de 1986.

El Tribunal Nacional confirmó la anterior decisión por sentencia del 24 de agosto de 1992.

El recurso extraordinario de casación oportunamente interpuesto, fue concedido; la respectiva demanda se declaró ajustada a las exigencias legales y se escuchó el criterio del Procurador Primero Delegado en lo penal quien solicitó no se case el fallo impugnado.

La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes:

Hechos

El 10 de mayo de 1991, encontrándose en el aeropuerto El Dorado de Santafé de Bogotá, dispuesta a viajar a los Estados Unidos, la señorita S... se presentó a las autoridades de inmigración, presionada por la situación de la requisa que iba a ser nuevamente sometida, manifestándoles su deseo de abstenerse de hacerlo por cuanto en una faja adherida a su cuerpo portaba varios paquetes con una sustancia ilegal, identificada posteriormente como cocaína con peso superior a los dos mil gramos.

Actuación procesal

Por auto del 16 de mayo de 1991 se abrió proceso penal y el 20 del mismo mes se recepcionó indagatoria a la sindicada S... . Dos días después se dispuso su detención preventiva.

Con fecha del 7 de enero de 1992 se dictó resolución de acusación contra la implicada.

La sentencia condenatoria de primera instancia se profirió el 16 de junio de 1992 y la de segunda el 24 de agosto siguiente.

Los argumentos de la demanda

Al amparo de la causal primera de casación se presenta la impugnación por considerar el impugnante que la sentencia viola de manera directa normas de derecho sustancial por aplicación indebida e interpretación errónea de las que sustentan la decisión de condena.

Argumenta el censor que la conducta iniciada, finalmente no se consumó, por desistimiento activo de la sindicada; que para que una conducta sea punible es necesario que sea típica, antijurídica y culpable y que

“ ...la conducta típica será punible si pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídicamente tutelado por la ley; para el caso en ciernes, la salud pública (...). Significa lo anterior que la punibilidad en nuestro régimen penal está considerada en relación con el desvalor de resultado y no, exclusivamente, en el desvalor del acto, como lo sostuvieron los autores de tendencia positivista y luego los sostenedores de la llamada escuela de Kiel, quienes acentuaron la punición sobre aspectos puramente subjetivos, sobre un estado de ánimo o de simple intención peligrosista, que por consiguiente repercutieron en la penalización de los actos preparatorios, eliminando toda diferenciación válida en los diferentes pasos del iter criminis ya que para todos (preparación, ejecución, consumación) existe la misma voluntad criminal, por lo que aún, la misma tentativa inidónea (imposible) a la luz de estas tendencias resultaba reprochable y punible”.

Al decir del recurrente, el plan de la procesada era sacar la sustancia del país, pero cuando aún se encontraba en proceso de ejecución de la conducta, decidió poner fin a ese plan de acción, lo que indica que no quiso realizar el hecho de sacar del país, ni transportar, ni tener consigo la droga que había colocado sobre su cuerpo.

Muestra su desacuerdo con el pensamiento del Tribunal Nacional cuando aludiendo a los verbos alternativos que existen en el artículo 33 del estatuto de estupefacientes, afirma que con la realización de cualquiera de ellos se perfecciona la conducta, impidiéndose así la posibilidad de un delito imperfecto.

Considera que ello “constituye un equiparación de todos ellos, por lo que, según el ad quem, el legislador considera equivalentes todas esas conductas y que por ello lo consagra en la misma norma, señalándole, en consecuencia, idénticas consecuencias en el campo punitivo”.

En concepto del recurrente, los verbos rectores señalados en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 “son evidentemente distintos y además, independientes; la aseveración de la equivalencia hecha por el Tribunal, no contradice lo anterior; lo equivalente significaría que tanto una como otra conducta, son igualmente graves y eventualmente de igual rango dentro del iter criminis, esto es, que lo consuman, pero ello no implica, que a falta de una tenga que darse la otra, pues si ello realmente no obedece a la voluntad y representación del agente de la conducta, la imputación (por este factor subjetivo) no puede efectuarse y sin esa imputación tampoco puede atribuirse el resultado antijurídico”.

Expresa que si se acepta que llevar consigo es suficiente verbo rector en la norma, los demás verbos rectores estarían sobrando en la mayoría de los casos y sería tanto como admitir que los simples actos preparatorios estarían tipificados como hechos punibles independientes.

Para el libelista “sería de mejor recibo hermenéutico, admitir que si el aspecto probatorio del proceso (garantista) permite demostrar que la finalidad del autor de la conducta era adquirir la droga u ofrecerla o transportarla o sacarla del país, a ello debe supeditarse el juzgador para los afectos de la punibilidad y por consiguiente de la dosimetría entendiendo que es más grave sacarla del país que simplemente tenerla consigo, pues el bien jurídico tutelado estará más expuesto en un evento que en el otro”.

Así termina concluyendo que se aplicó indebidamente el artículo 247 del C. de P.P., se interpretó erradamente el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y se desconoció la conjugación sistemática de los artículos 2º, 4º y 5º del C.P. por lo que pide se case la sentencia y se absuelva a la procesada.

El criterio del Procurador Primero Delegado en lo Penal

Dice el concepto de la Procuraduría que conforme a la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 trata de una infracción de simple conducta, en razón de que su consumación no demanda la producción de un determinado resultado; que es además un delito de peligro en cuanto que se perfecciona sin necesidad de producir menoscabo del bien jurídico tutelado, y que al mismo tiempo es de consumación instantánea

“...porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción, pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad.

Tal es lo que en efecto ocurre cuando por ejemplo, se elabora droga con el ánimo de enajenarla, pues lejos de constituirse allí una tentativa de venta, se ha consumado ya el delito en la modalidad de la “elaboración”, lo mismo si se compran narcóticos para suministrarlos, porque la infracción ha quedado ya perfecta en la modalidad de “adquisición”, o bien por quien traslada fármacos para su almacenamiento en cuanto con su conducta ha consumado el evento típico de “transportar” etc., sin que para nada interese la no consecución del resultado final, porque sin demandar siquiera la norma la presencia de un dolo específico, basta apenas la maliciosa voluntad de cumplir el acto medio que ya se sabe por sí solo contrario a la ley” (C.S. de J. Diciembre 11/90).

La representación del Ministerio Público acepta que la modalidad imperfecta de la tentativa se puede dar en relación con algunos verbos rectores, pero no en relación con la conducta representada en la expresión “llevar consigo”, porque ella comporta que el agente porte directamente el estupefaciente, tal como ocurrió en el caso que es motivo de análisis.

“En este punto del razonamiento del recurrente, es evidente que se distorsiona el alcance del tipo penal (mixto de conducta alternativa) ya que se quiere tomar el factum de portar la droga, previo a la acción de sacar del país —que es la que se proponía la autora según su plan de acción— como medio o como acto preparatorio del delito fin, o como tentativa de este último hecho consumado”.

El Delegado considera erróneo el planteamiento del recurrente, porque la imputación formulada en la resolución de acusación no fue la de sacar del país, sino la de llevar consigo; y eso lo lleva a concluir que

“De manera que la acusación de impugnación en casación parte de un supuesto inverídico por cuanto la imputación penal no ha sido la de la acción de sacar del país droga estupefaciente. Ahora bien, se podría argumentar que en ello estriba la demanda contra la sentencia: que precisamente si se cuenta con el plan de autor según el cual se pretendía llevar la droga al extranjero, se tendrá que concluir que la voluntad final de la procesada era esa, y precisamente se hizo nugatoria ante el desistimiento activo de la encargada de transportarla. Digamos en primer lugar que no puede, en sede de casación, acudirse a variar la imputación penal —que a ello equivale— del hecho de “portar consigo” la droga, para llevarla en el razonamiento de impugnación al plan del autor que no le ha sido atribuido en cuanto tal. En segundo lugar es claro que si se acude al plan del autor, como lo hace el recurrente, ha debido admitir que la conducta de portar la droga hacia el aeropuerto es una tentativa idónea precisamente teniendo en la cuenta el plan del autor, y admitido que se proponía sacar la droga del país, de donde a la Sala debió solicitar la condenación disminuida por un acto de tentativa de sacar del país estupefacientes, y no la absolución como se pide. Es claro que si el llevar la droga en camino del aeropuerto para sacar del país constituye —como dice la demanda— “una fase evolutiva de la ejecución del plan” se dará el principio de ejecución del delito que exige la ley penal colombiana en el art. 22 al decir: “el que iniciare la ejecución del hecho punible...”. Por manera que resulta contradictorio en el plano lógico lo argüido por el demandante como que si quiere examinar la cuestión atinente al plan del autor, debe aceptar que se trata de una tentativa idónea, y concluir en la petición de condena parcial por ese dispositivo amplificador de la punibilidad del tipo penal atribuido en la calificación”.

Aún más equivocado estima el planteamiento de la censura si se tiene en cuenta la eliminación de la normatividad penal de la denominada tentativa desistida, por la razón de que si los actos realizados, así se trate de actos preparatorios o ejecutivos en el plan del sujeto activo, están tipificados como delitos de manera autónoma, deben ser sancionados de tal manera; y que no es extraño a la técnica legislativa que actos de preparación de otros delitos se configuren como figuras típicas autónomas; y cita el caso del delito de conspiración (art. 130 C.P.).

El colaborador de la Sala tampoco comparte la afirmación de la censura en cuanto considera que no se produjo un daño efectivo, ni se puso en peligro el bien jurídico tutelado porque

“...cuando el tráfico de estupefacientes —dentro del que se cuenta el “llevar consigo”— implicaba la posibilidad de causar deterioro de la salud a terceros, si como se ve por la considerable cantidad de estupefacientes (2.507 gramos) que llevaba consigo la acusada, lo evidencian... Por último cabe anotar, que, no es cierto como lo afirma el actor que el “desistimiento efectivo” (confesión) por parte de su defendida no fue tenido en cuenta por parte de los falladores por cuanto si se repara en la sentencia de primer grado, decisión que luego confirmara el Tribunal Nacional, allí se le descontaron dieciséis (16) meses de prisión de la pena a imponer (48 meses), por tal razón (fls. 161 del Cd. Nº 1)”.

De tales argumentaciones el Delegado del Ministerio Público concluye solicitando no se case el fallo impugnado.

Consideraciones de la Sala

La técnica legislativa de los denominados tipos alternativos surge de la fenomenología de ciertas conductas, porque si bien en la mayoría de los hechos delictivos el resultado reprochado se produce de cualquier manera sin importar la modalidad comportamental que se haya utilizado para obtenerlo, hay otros en los que la afectación del bien jurídico tutelado se logra en virtud de la realización de diversos comportamientos que son excluyentes entre sí, de tal manera que si no se busca una solución gramatical que los comprenda a todos —mediante la utilización de diversidad de verbos rectores— la ausencia de cualquiera de ellos constituye lo que los autores han denominado un espacio de libertad, pues al no estar concretamente incluido el verbo rector que incluya esa determinada modalidad del obrar es claro que se estará en presencia de una conducta atípica.

Dentro de tal orden de ideas es evidente que delitos como el hurto o el homicidio, se encuentran debidamente descritos con los verbos apoderarse y matar, y sea cual fuere la modalidad comportamental por medio de la cual se produzca el apoderamiento del bien mueble ajeno, o la muerte de otro semejante, la conducta así realizada estará perfectamente comprendida dentro de los verbos utilizados por el legislador en los respectivos tipos.

Distinta es la situación que se presenta con otros hechos delictivos en los cuales es perfectamente posible la afectación del bien jurídico por diversidad de comportamientos, los cuales deben estar comprendidos en otros tantos verbos rectores porque de no ser así, como ya se había anticipado, se estará en presencia de un espacio de libertad que conlleva atipicidad de la conducta.

Es lo que ocurre entre otras conductas delictivas, con la que es motivo de juzgamiento, al igual que con la violación de habitación ajena, que hasta hace bien poco aparecía descrita típicamente de la misma forma en que lo habían hecho los códigos en la antigüedad, esto es que la inviolabilidad domiciliaria solo podía ser vulnerada por el ingreso físico del agente delictivo al recinto domiciliar y de allí que el verbo utilizado era el indicativo de tal ingreso: “El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente...”.

Pero el legislador consciente de que con la tecnología contemporánea se podían presentar otros casos de vulneración a esa inviolabilidad domiciliaria, recurrió a otros verbos alternativos que no implicaban introducción física al domicilio, pero sí una efectiva vulneración al bien protegido y por ello a la añeja fórmula se le adicionó la expresión “...o el que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliar de sus ocupantes...” (art. 1º Ley 23 de 1991).

Bien se advierte que las conductas últimamente insertas en el tipo eran verdaderos espacios de libertad y sólo a partir de la vigencia de la citada ley se convirtieron en reprochables legalmente; lo que indica que en el momento actual el derecho constitucional de la inviolabilidad domiciliaria puede ser vulnerado por un ciudadano por el ingreso físico a un domicilio ajeno de manera arbitraria, engañosa o clandestina o también cuando por cualquier medio tecnológico, de manera indebida escuche, observe, grabe, fotografíe o filme aspectos de la vida domiciliar de quienes allí están.

Lo anterior significa que si el interés del sujeto activo de la contravención es escuchar las conversaciones que se desarrollen en un domicilio ajeno y para ello se disfraza como empleado de la empresa de teléfonos, pretextando hacer una reparación a este aparato (introducción domiciliar engañosa) para efectos de colocar los aparatos electrónicos de escucha, es evidente, que con este solo hecho ya la contravención esté perfeccionada, independientemente de que tal ingreso engañoso haya sido tenido como un acto preparatorio para la obtención de lo que realmente está buscando, porque el legislador quiso consagrar de manera autónoma el ingreso físico del agente a domicilio ajeno, independientemente de que en la hipótesis utilizada, la finalidad del comportamiento sea solamente preparatoria o ejecutiva, para la realización del plan delictivo que efectivamente está buscando.

Igual sucede con la norma penal que consagra la mayoría de las conductas delictivas relacionadas con los estupefacientes (art. 33 Ley 30 de 1986), pues hoy ese tipo penal contempla 12 verbos rectores como a continuación se demuestra, 1) introducir al país, 2) sacar de él, 3) transportar, 4) llevar consigo, 5) almacenar, 6) conservar, 7) elaborar, 8) vender, 9) ofrecer, 10) adquirir, 11) financiar y 12) suministrar y en uno de ellos se adecúa la conducta de la procesada, pues en el momento de comunicar a las autoridades sobre la existencia de la droga —llevaba consigo— y esta es la acción descrita en el cuarto verbo rector analizado.

La creación de conductas alternativas en un mismo tipo penal es entonces una técnica legislativa que se requiere para la debida y completa protección de un bien jurídico tutelado, que puede ser vulnerado sucesiva o simultáneamente por plurales comportamientos que no están comprendidos en un mismo verbo rector, como sí ocurre con la mayoría de hechos delictivos.

Pertenece a la soberanía del legislador el crear tipos de mera conducta, de peligro, o de cualquiera otra naturaleza, de conformidad con las necesidades de protección que requiera el bien jurídico que se pretende tutelar, de la misma manera que está dentro del marco de su competencia al crear como formas típicas autónomas, determinados comportamientos que en otras circunstancias serían apenas expresión de dispositivos amplificadores del tipo.

En el caso que es motivo de análisis es perfectamente claro que el bien jurídico tutelado, —la salud pública— es igualmente vulnerado o puesto en peligro por la realización de cualquiera de las doce conductas que aparecen descritas en los otros tantos verbos rectores y que consecuentemente el sujeto agente estará enmarcado dentro de la penalidad señalada para este tipo penal.

Son comprensibles las críticas formuladas por el censor, si se entienden como lo que son, de lege ferenda, porque es evidente que existen dentro de tal mutiplicidad de conductas algunas de mayor gravedad y lesividad que otras, pero precisamente aquí ejerce una capital importancia la discrecionalidad que el juez tiene para tasar la pena entre el mínimo —4 años— y el máximo —12 años—, de la misma manera que debe tener en cuenta la cantidad de sustancia involucrada en la conducta para efectos de imponer una pena más cercana al mínimo o al máximo.

Se trata entonces, así no le guste al censor, de doce conductas equivalentes, puesto que en un momento determinado todas ellas son potencialmente merecedoras de la misma pena y basta la realización de una cualquiera de ellas para que se entienda perfeccionado el delito independientemente de que se haya obtenido la finalidad buscada por el agente.

Es claro que en este caso la resolución de acusación se formuló por llevar consigo la sustancia prohibida. Se dijo así en aquella providencia:

“Valga en este momento hacer referencia al planteamiento de la defensa, en cuanto sostiene que el delito estuvo inacabado por no haberse alcanzado a transportar el narcótico a Nueva York, planteamiento que no obstante lo plausible de su contenido, el Juzgado no puede aceptar ante la demostración fáctica de que S... llevaba consigo el alcaloide, siendo indiferente que llegara o no a la gran metrópoli o a ningún sitio; esta circunstancia despeja toda disquisición sobre el delito tentado, inacabado, etc, referido a la conducta de la sindicada”.

Y un poco más adelante se concluye de la siguiente manera:

“Como consecuencia de estas consideraciones, el Despacho optará por proferir resolución de acusación en contra de S... como infractora al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, concretamente por llevar consigo una cantidad de cocaína superior a los dos mil quinientos gramos (2.500 gr)...”

Que en el plan inicial de la acusada estuviera el sacar la sustancia prohibida fuera del país y que finalmente no lo hiciera como consecuencia de su propio y voluntario desistimiento, como consecuencia de las alteraciones emocionales producidas por las requisas a que había sido sometida y la que iba a hacérsele nuevamente, es cuestión que no afecta la reprochabilidad de la conducta, ni su intencionalidad, porque en el propósito de cumplir con la finalidad última, tuvo que perfeccionar una conducta autónoma e igualmente intencional que era llevar consigo. Es así como que no puede dudarse ni por un instante que cuando la procesada fue a ese apartamento desocupado donde le pusieron sobre su cuerpo la faja contentiva del alcaloide sabía lo que le estaban colocando sobre sí y lo aceptó voluntariamente y de la misma manera se dirigió al aeropuerto; por tanto, cuando se arrepintió de realizar la conducta final con la que se había comprometido, ya había perfeccionado la de llevar consigo que como ya se dijo es perfectamente autónoma como consecuencia de la alternatividad de la conducta, habiéndola ejecutado igualmente, en forma intencional.

Podría decirse que en este caso se presenta una semejanza con la realización de aquellas conductas complejas en las cuales para la realización del delito que finalmente se busca —por ejemplo, atentar contra el patrimonio ajeno— es necesario perfeccionar el delito medio —el homicidio cometido sobre el vigilante de ese patrimonio— siendo evidente que una vez realizado el delito medio, para efectos de su punibilidad es indiferente que el delito fin se consume o no, o que no se perfeccione porque se presentaron circunstancias ajenas a la voluntad del agente o por desistimiento del mismo; lo cierto es que el autor deberá responder por el delito inicialmente cometido como medio para obtener el delito fin y que finalmente no realizó por propio y voluntario desistimiento.

Vale afirmar que es una situación similar porque es evidente que para sacar una sustancia estupefaciente del país es imperativo haberla adquirido, transportado, almacenado, llevado consigo o cualquiera otra de las conductas allí representadas en otros tantos verbos rectores; y en caso de que no se logre culminar el propósito perseguido, de todas maneras habrá responsabilidad por la conducta típica perfeccionada.

En los términos expresados comparte la Sala de manera integral el criterio de su Procurador Delegado y por ello concluirá que no le asiste la razón al impugnante y que por tanto se deberá rechazar el cargo formulado.

Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVA:

NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Édgar Saavedera Rojas—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Dídimo Páez Velandia—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia M., salvo mi voto.

Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

1. Los criterios de la Corte encierran siempre un grandísimo interés no solamente por la jerarquía y estima que de ellos se tiene, en general, sino por el respeto y acatamiento que se deben a sus dictámenes y juicios, en particular. Todo lo que diga y escriba la Corporación es, a no dudarlo, expresión de primer grado y declaración de elevado academicismo.

En veces —y no obstante su autoridad— algunos en Sala no compartimos los mismos sentimientos intelectuales de la mayoría, y por ello, con fundamentos que jamás llegan a sentirse —pese a expresarnos en estilo común, también—tenemos que separarnos de aquellas directivas formulando por aparte nuestras ideas y verdades. Sin que esa voz aislada sea un gran obstáculo para el progreso y fomento de la jurisprudencia. Lo que no me cabe en la mente. Pero es que también allá o acá hay pasión en la dialéctica. De todas maneras creo que vale la pena el esfuerzo de la discrepancia —cuantas veces sea menester— por representar la actitud algún grado, por poco que sea, de emancipación mental. Y hasta donde yo sé a nadie se destierra por su sinceridad ni por la defensa de sus ideas. Todo esto es perfectamente natural y en mi vida se me ocurrirá quejarme de ello.

2. Una vez más —y ya son tantas— debo mostrar las ideas en que no concordamos todos.

Y bien:

a) Se ha dicho por la Corte que en supuestos semejantes al actual donde la persona imputada quiere sacar del país sustancia nociva para hacerla ingresar a territorio extranjero, tal conducta debe insumirse, aun en el evento de ser sorprendida por la autoridad sin lograr su actividad final, dentro de la modalidad autónoma y perfecta de llevar consigo el estupefaciente, por la razón —es una razón y basta— de que el sujeto personalmente la carga o lleva encima. Francamente, cada vez entiendo menos esto, seguramente por torpe cultivo de mi mente. Sigo creyendo que lo jurídicamente correcto es atribuir esta forma específica de comportamiento a otra conducta incriminadora (sacar del país), acción compatible con el tipo de la tentativa al no sobrevenir el resultado final apetecido, por circunstancias ajenas por completo, al querer del delincuente. No es posible prescindir de la dirección del acontecer causal conscientemente dirigido a alcanzar un resultado teleológico. Es de lamentar, entonces, que la actitud anímica del sujeto y su voluntad de adherirse con la esencia y fuerza de su querer, a un propósito determinado y cierto que traduce su propia debilidad humana, se suplante, sin más, por la voluntad condicionada de los juzgadores, por muy respetable que ésta sea.

b) He fijado en otras ocasiones mi posición personal frente a la problemática anterior, estando como estoy, convencido de tal verdad jurídica. De la verdad y la razón que uno conoce, por supuesto, en el escenario de su interioridad y con estricto arreglo a los principios de un derecho penal liberal y del espíritu dogmático que lo sustenta. Antes de ahora he expuesto específicamente mi opinión divergente y mi abierto disentimiento contra el querer de la Sala. Inútil repetir lo que he tratado largamente en el campo doctrinal y jurisprudencial pero como soy, en todo redundante, quiero recordar que en esencia, mi condenación discrepante con las teorías de la Corte, se asienta en dos consecuencias de singular trascendencia: la aplicación de un criterio extensivo que el derecho penal no posee y la eliminación de la tentativa en los supuestos del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. Pese a que yo mismo carezco de ideas, creo que esto es así.

c) Escrito lo anterior, tócame referirme a la otra cuestión sobre la cual —harto lo deploro— tampoco encuentro afinidad entre mis creencias y el pensamiento de mis compañeros. Lo que no quiere decir que en todas las demás ideas que ensaye en este u otro asunto, la Sala y yo no nos pongamos de acuerdo y, claro está, no es cosa mía si no lo consigo. Lo que sucede lastimosamente, con no poca frecuencia.

d) Y ahora al caso. Conforme a las constancias del proceso, la acusada S... —quien llevaba en una faja adherida a su cuerpo sustancia ilegal— momentos antes de abordar el avión que la conduciría al exterior y más concretamente a Nueva York, sitio final de llegada del estupefaciente, renunció de llevar adelante su dolo de consumación.

Pregúntase, entonces, si la acusada al suspender voluntariamente sus propósitos delictivos de sacar del país el especimen, desistió o se arrepintió de la ejecución de la conducta, pues se trata de dos hipótesis comportamentales, distintas y excluyentes. Acaso sea importante fijar el sentido correcto de estas nociones. El desistimiento se verifica cuando el culpable después de haber comenzado la fase ejecutiva del hecho cambia su intención e interrumpe voluntariamente el curso de la acción delictiva sin que interesen examinar las razones o motivos que tuvo en mira para detenerse o volver atrás. El arrepentimiento activo —mejor llamado, abandono activo— por el contrario, tiene lugar cuando el sujeto habiendo finiquitado totalmente la actividad delictiva de la conducta (se han realizado todos los elementos compositivos que precisa el tipo objetivo del injusto) trata de evitar a toda costa, la verificación del resultado. Tal vez sea acertado decir que el fenómeno del desistimiento, propiamente dicho, se produce en el tipo dependiente al detenerse el sujeto por propia voluntad en la práctica de los actos ejecutivos, al paso que en el arrepentimiento, el culpable ya ha realizado todos los actos ejecutivos, impidiendo por su voluntad, el resultado típico que se propuso efectuar.

e) Sin duda ninguna, el desistimiento gobernó la conducta de la imputada. Fue, pues, su voluntad y la renuncia a conducir a término su actividad preconcebida, las razones que detuvieron el proceso delictivo en marcha, eliminando de esta guisa, la eficacia causal de la actividad precedente y cancelando en el caso concreto, de manera concluyente y final, el peligro creado por la amenaza o riesgo de la conducta observada. Es la fórmula de Frank: puedo proseguir, mas no quiero (“no quiero llegar hasta el fin, aunque puedo hacerlo”). Por cierto —y como resulta evidente en las probanzas— la acción no ha sido descubierta, ni existían motivos o causas obligadas, extrañas a su voluntad, para interrumpir la trayectoria del injusto o su potencialidad agresiva (intervención de terceros, obstáculos forzosos, temor a ser descubierta, etc.) ni tampoco, finalmente, se advierte la presencia de factores causales que la obligaron a renunciar a la consecución de la meta criminal. Estamos ante un acto autónomo e independiente de su voluntad, resultado de su propia y libre actividad y no de factores externos comprometedores porque, entre otras cosas, ya había burlado las autoridades de emigración y solamente tenía que abordar el avión que la conduciría al exterior.

En razón de esto, es de ver, entonces, que el resultado típico que se proponía alcanzar la mujer —y cuya realización se presentaba como posible— no se produjo y abortó definitivamente por su decidido empeño de abandonar perentoria y terminantemente toda intención criminal, anulando así la ejecución del punible y el resultado imaginado.

f) No dejará de anotarse que el sentimiento que caracterizó la conducta de la acusada no pasa inadvertido para el derecho penal. Cuando el culpable desiste voluntariamente de la realización de un delito, dejando trunca la acción, impidiendo y eliminando una situación riesgosa para un interés penalmente protegido, tal conducta debe valorarse en toda su extensión con un criterio de recompensa sea bien por razones de cuño político-criminal (doctrina española) ora porque se considere que la ley premia con la libertad, el mérito del abandono de la comisión del hecho proyectado, que es la “teoría del premio” (doctrina germana).

g) El desistimiento constituye para algunos una circunstancia personal de exención de pena que cancela la punibilidad pero que no afecta ninguno de sus caracteres pero también, para otros, se erige en una excusa de culpabilidad, sin dejar de mencionar que los más pretenden ver en él, un elemento negativo del tipo de tentativa. Cualquiera que sea la solución doctrinal que se dé a este asunto, tales criterios convergen a proclamar la impunidad de la tentativa desistida. Es que mediando desistimiento voluntario deja de haber tentativa lo que significa que el instituto en cita anula la presencia de esta forma imperfecta de ejecución.

En el supuesto del desistimiento, casi toda la doctrina y la legislación foráneas admiten pacíficamente que no debe imponerse correctivo penal a quien con su acción ha encontrado en sí mismo la fuerza para enmendarse y detenerse a tiempo en la vía del mal, posibilitando el retorno a la legalidad. Frente al arrepentimiento, la impunidad, sin embargo, no es absoluta pues eventualmente se castigarán los actos realizados por el sujeto en tanto ellos, por sí mismos, sean constitutivos de delitos.

h) Dígase, por último, que en nuestra sistemática el desistimiento no aparece expresamente regulado en la normatividad al no encajar sus previsiones en ninguna preceptiva legal. Fuerza es concluir, entonces, que estos supuestos de tentativa atípica no son punibles en la legislación penal colombiana.

3. Entre los deberes penosos, penosísimos de la Magistratura, está el de señalar la sustantividad de su independencia frente al criterio por siempre respetable de sus pares. Pero es preferible quedarse solo a ver bien lo que no se siente ni se piensa. En esto como en todo tiene uno que ser uno mismo y además querer serlo. Es el deber supremo. Y esto, que parece tan claro, no lo es. ¿Vemos acaso todos lo mismo?

Cordialmente,

Jorge Enrique Valencia M. 

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