Sentencia 8091 de julio 4 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Consuelo Sarria Olcos

Ref.: Radicación 8091

Nulidad contra la Circular Externa 16 del 26 de febrero de 1996 proferida por la Superintendencia Bancaria.

El acto demandado

La demanda lo precisa así:

Santafé de Bogotá D.C., 4 de julio de 1997.

“Se declare la nulidad de la Circular Externa 16 del 26 de febrero de 1996 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto ordena a los establecimientos bancarios informar, como ingreso gravable con el impuesto de industria y comercio el valor de los intereses causados en todas las inversiones negociables o no negociables, de renta fija o de renta variable, conforme aparece expresado en los apartes de la circular que se refiere al código 4104 del PUC, sub-códigos Nos. 999910, 999920 y 999930. Tal circular dice en lo pertinente:

“Tema industria y comercio...

“Objetivo: Dar a conocer a las entidades los requerimientos para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio y dar instrucciones sobre la información que para tales efectos deben remitir las entidades (he subrayado”

“...

1.1 Establecimientos bancarios, instituciones oficiales especiales y organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero.

Todos los establecimientos bancarios, las instituciones oficiales especiales y los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, excluidas la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y la Financiera Eléctrica Nacional, deben reportar en moneda total, sufijo o (moneda legal, sufijo 1 + moneda extranjera, sufijo 2) los siguientes códigos:

(...)

4104 otros intereses

999910 intereses inversiones

Negociables renta fija

Se debe reportar únicamente el valor de los intereses causados de todas las inversiones negociables de renta fija, sin incluir ajustes por inflación.

(...).

999920 Intereses inversiones negociables renta variable

Se debe reportar únicamente el valor de el valor de los intereses causados de todas las inversiones negociables de renta variable, sin incluir ajustes por inflación.

(...).

999930 Intereses inversiones no negociables renta fija.

Se debe reportar únicamente el valor de los intereses causados de todas las inversiones no negociables de renta fija del código PUC 4109, sin incluir ajustes por inflación”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Sobre el gravamen del impuesto de industria y comercio al sector financiero fue claro el legislador al precisar que el concepto que se propuso para efectos de la cuantificación de la base gravable es únicamente el de “ingresos operacionales”, por ser el que mejor refleja la capacidad tributaria de esas instituciones y permite una definición adecuada de las distintas fuentes de ingresos y no los ingresos brutos.

En efecto en la exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se fortalecen los fiscos de la entidades territoriales y se dictan otras disposiciones que después fue la Ley 14 de 1983 se lee:

“Capítulo III

Impuesto de industria y comercio al sector financiero.

El capítulo tiene por objeto modificar la Ley 57 de 1981, por medio de la cual se hizo objeto del impuesto de industria y comercio al sector financiero. Como ha sido reconocido de una manera general las bases y tarifas contempladas en este instrumento no son las más adecuadas porque no guardan la debida relación con la capacidad tributaria de los intermediarios financieros.

A partir de esta apreciación el concepto que se propone para este efecto es el de ingresos operacionales, por ser el que mejor refleja la capacidad tributaria de esas instituciones y permitir una definición adecuada de las distintas fuentes de ingresos. El proyecto define con el necesario rigor los rubros que en cada una de las modalidades financieras deben tenerse en cuenta para configurar una base impositiva justa para aplicar las tarifas correspondientes.

En este orden de ideas, el articulado adjunto distingue entre los bancos, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de seguros de vida, seguros generales y reaseguradoras, las compañías de financiamiento comercial, los almacenes generales de depósito, las sociedades de capitalización, otros establecimientos de crédito y el Banco de la República...”.

“De la misma manera que lo ha previsto el gobierno en el capítulo anterior sobre el impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros, en el presente caso se establecen las tarifas del impuesto para el sector financiero, a fin de unificar el tratamiento impositivo para el mismo en todo el territorio nacional.

El gobierno está convencido de que este tratamiento al sector financiero resultante de combinar los rubros de sus ingresos operacionales con las tarifas, indicadas, está de acuerdo con su real capacidad contributiva y hace justicia a los fiscos municipales, que en virtud de estas normas se verían favorecidos por la tributación que estas entidades harán por sus operaciones, obviamente ligadas de forma muy estrecha al sitio donde se cumplen...”.

Y en la ponencia para primer debate se dijo:

“Capítulo III

Impuestos de Industria y Comercio al sector financiero.

El proyecto busca restablecer la justicia tributaria con relación al sector financiero, que venía gozando desde 1968 de un tratamiento privilegiado que no alcanzó a ser corregido por la Ley 57 de 1981.

El sector financiero pasa a tributar como los demás sectores sobre los ingresos pero dándosele una ventaja, ya que la base no son los ingresos brutos sino los ingresos operacionales lo que en algunos casos representan sólo el 70% de los ingresos brutos del sector - financiero...”.

Y, en el artículo 46 del proyecto (L. 14/83, art. 46) para efectos de determinar la potestad tributaria se dijo expresamente que, los ingresos operacionales son los generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas.

De acuerdo con lo anterior se dispuso que los ingresos, independientemente de su fuente, sólo formarían parte de la base gravable en al medida que fueran operacionales y dentro de los conceptos específicos que para cada rubro estableció la ley.

Aunque la expresión “rendimientos de inversión” es genérica en la medida que comprende no sólo los intereses propiamente dichos, sino los descuentos, beneficios, ganancias, utilidad y en general lo correspondiente a rendimientos de capital o la diferencia entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera que sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto, fue voluntad del legislador precisar cada uno de estos términos para efectos del impuesto de industria y comercio y distinguir los ingresos operacionales de otros ingresos, y especialmente, de los rendimientos provenientes de inversiones, que tratándose de inversiones de la Sección de ahorros, los incluyó expresamente, para efectos del impuesto de industria y comercio.

En efecto dispone el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, en la parte pertinente:

“La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en la presente ley se establecerá por los concejos municipales o por el concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera:

1. Para los bancos, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

a) Cambios.Posición y certificado de cambio
b) ComisionesDe operaciones en moneda nacional de operaciones en moneda extranjera
c) InteresesDe operaciones con entidades públicas de operaciones en moneda nacional de operaciones en moneda extranjera.
d) Rendimiento de inversiones de la sección de ahorros 
e) Ingresos varios 
f) Ingresos en operaciones con tarjetas de crédito 
...”. 

Esta norma fue incluida dentro del código de régimen municipal expedido con base en las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 11 de 1986, en el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986.

Dicho artículo 207 del Decreto 1333 de 1986 en su numeral 1º reprodujo los términos del citado artículo 42 y solamente según la versión oficial del Diario Oficial no incluyó su literal e), aspecto que no es de relevancia para decidir la controversia planteada en este proceso, en el cual incide la interpretación que se haga de los literales c) y d) del numeral 1º.

A juicio de la Sala, la Ley 14 de 1983 al precisar en el literal c), numeral 1º del artículo 42, hoy artículo 207 del Decreto 133 de 1986, como uno de los rubros a tener en cuenta para establecer la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las entidades bancarias, el de los intereses se refiere claramente al lucro producido por el capital en desarrollo de las operaciones propias de su naturaleza y de su objeto social, y que corresponden a la actividad financiera, realizadas con entidades públicas, o en moneda extranjera, o en moneda nacional.

Por su parte en el literal d), numeral 1º del mismo artículo, la ley incluyó un concepto más amplio en cuanto no se restringe a los meros intereses sino que se refiere a los rendimientos, concepto este que es genérico enfrente al de intereses que es específico, ya que se consideran rendimientos además de los intereses otros conceptos, tales como los descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, etc.

Y aunque no existe una definición legal de los términos en cuestión que precise lo anterior, si se trata de conceptos generalmente aceptados tanto en la doctrina, como en la práctica y aún en algunas normas positivas, como por ejemplo en el estatuto tributario, el cual al regular lo relativo a la retención en la fuente, en su artículo 395, establece que la retención procede “...sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de rendimientos financieros, tales como intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto”.

Es decir que en lo citados literales c) y d), numeral 1º del artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, la ley sí se refiere a conceptos diferentes como son: los intereses operacionales, es decir, aquellos que se originen en las operaciones propias de las entidades bancarias , tales como el mutuo, las aceptaciones bancarias, los descuentos, la apertura de crédito las tarjetas de crédito, las cartas de crédito, los avances y las garantías, las cuentas corrientes, las cuentas de ahorro, los depósitos a términos fijo, la emisión de obligaciones, el redescuento, entre otras, previstos en el literal c) y el rendimiento de las inversiones, pero limitado al que produce la sección de ahorros en el literal d). Es del caso resaltar que la norma en comento, el numeral 1º del artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, desde su inicio se refiere a “...los ingresos operacionales anuales...” que deben tenerse en cuenta para la cuantificación del impuesto de industria y comercio y dentro de ellos distingue en los dos literales a que se ha hecho referencia entre los intereses operacionales y los rendimientos de inversiones de su sección de ahorros.

Así las cosas, si como lo alega la entidad demandada debiera entenderse que dentro de los intereses a que se refiere el literal c) se incluyen los de todas las inversiones, evidentemente el literal d) no tendría sentido, pues ya estaría incluido.

De acuerdo a lo anterior, considera la Sala que, como lo anota la parte actora, los bancos en la base para la cuantificación del impuesto de industria y comercio deben reportar los intereses operacionales y los rendimientos de inversiones, pero únicamente los de la sección de ahorros.

Y como la circular demandada, al dar instrucciones técnico-contables ordena la inclusión de los intereses de todas las inversiones excede la norma cuyo cumplimiento pretende facilitar y por lo tanto es procedente su anulación en este aspecto.

Por lo demás, y en relación con los planteamientos hechos por la apoderada de la demandada, la Sala reitera la jurisprudencia precisada en la sentencia del 23 de septiembre de 1993, proceso 4919, ponente doctor Jaime Abella Zárate al decir:

“Por lo demás, observa la Sala que la función de la Superintendencia Bancaria consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983) se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá “...el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo”, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función que le correspondía a los concejos municipales en competencia hoy claramente señalada en el artículo 338 de la Constitución”.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.

FALLA:

Anúlanse los numerales 999910, 999920 y 999930 del código 4104 del numeral 1.1 del instructivo anexo 1 remisión de información de la Circular Externa 16 del 26 de febrero de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria.

El Dr. Víctor Jairo León Fernández tiene personería para obrar en nombre de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese archívese.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

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