Sentencia 8101 de octubre 9 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SANCIONES POR CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA

ACTOS DEL PROVEEDOR PARA INFLUENCIAR PRECIOS EN EL DISTRIBUIDOR

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los actores contra la sentencia de 4 de abril de 2002, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

(...).

A través de los actos acusados se impuso a la sociedad Coltavira S.A. sanción pecuniaria por valor de $ 100’000.000, por contravenir el numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, y a su representante legal señor Pedro María Egaña Mañanos por valor de $ 10’000.000, por tolerar conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (art. 4º, num. 16, ibíd.). Así mismo se ordenó a la citada sociedad terminar de manera definitiva su comportamiento y abstenerse de repetir o realizar actos iguales o equivalentes.

El artículo 48, numeral 2º, del citado decreto, es del siguiente tenor:

“Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios”.

Sea lo primero advertir que conforme se afirma en el libro denominado “Derecho de la Competencia” Biblioteca Millennio, publicación de El Navegante Editores, página 130, la libre competencia significa la libertad para participar en el mercado, en el cual tanto vendedores como compradores, utilizan como opción la de vender y comprar, sin estar aquellos ligados a convenios o pactos que perturben la competencia, eliminándola, y tornando su presencia en simulada competencia, o restringiéndola, dejando espacios reducidos para su ejercicio, al igual que la imposición de condiciones que no son fruto o consecuencia de las leyes del mercado; convenios, pactos o imposiciones que, de igual manera, atentan contra la libre elección del consumidor.

Estima la Sala que no le asiste razón al apoderado de los actores en cuanto al alcance que pretende dar al verbo “influenciar”, relacionándolo con el resultado que del mismo se derive, esto es, constreñimiento o fuerza moral que hubiera obligado efectivamente a los distribuidores a cambiar su visión frente a la fijación de los descuentos; y que en este caso se trató de meras sugerencias no acompañadas de retaliaciones ni de cesación de las relaciones comerciales.

En efecto, las comunicaciones que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, son del siguiente tenor:

“Santafé de Bogotá, septiembre 17 de 1998

Doctora

María Cristina de la Cruz de Giraldo

Gerente sucursal

Dimaderas Santa Lucía

Cali – Valle

Respetada doctora:

De acuerdo con las políticas de descuentos de nuestros distribuidores fijadas por la gerencia general de esta compañía y con el ánimo de mantener nuestras relaciones comerciales con su respetable firma, de manera cordial le pedimos el favor que a partir de la fecha al presentar ofertas con motivo de invitaciones a cotizar nuestros medidores para agua de la marca Kent del tipo volumétrico, por ningún motivo se ofrezcan descuentos superiores al 10% sobre los precios de lista vigentes...” (fl. 148, cdno. de anexos).

A folio 151, ibídem, obra copia de la comunicación dirigida por la actora al señor Marino Gómez, gerente general de Distribuciones PVC, en la cual se lee:

“De acuerdo a instrucciones de nuestra gerencia comercial y con el ánimo de que las buenas relaciones comerciales que nos han caracterizado no se vean deterioradas, le pedimos el favor que al presentar sus ofertas con medidores volumétricos de la marca Kent, por ningún motivo se ofrezcan descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista vigente”.

A folio 152, ibídem, consta una comunicación dirigida por la actora al ingeniero Alejandro Suárez de Ploval Ltda., en la que se dice:

“...De acuerdo a instrucciones de nuestra gerencia general y con el ánimo de que las buenas relaciones comerciales que nos han caracterizado no se vean deterioradas, nuevamente le recuerdo que el precio al que se debe ofertar el medidor volumétrico con motivo de cotizaciones no debe contemplar por ninguna circunstancia descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista vigente, esto es que sus propuestas deben mostrar un valor de $ 28.980 pesos m/cte. más el correspondiente impuesto a las ventas”.

Del texto de las anteriores comunicaciones infiere la Sala que la intención de la actora no fue simplemente la de “sugerir”, esto es, “insinuar” o “inspirar” una idea, según las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, edición 1992, página 1359, última columna, respecto del primer vocablo, el cual, ciertamente, se halla desprovisto de cualquier efecto constrictivo, sino, todo lo contrario, lo que se advierte es el propósito de ejercer poder o autoridad sobre sus destinatarios. De ahí que en las misivas se enfatice en que si no se acata la instrucción impartida se van a ver afectadas las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se han mantenido, lo que bien puede traducirse en una amenaza, que es un anuncio o presagio de una cosa mala.

Ahora, para los efectos de la norma que consagra la conducta sancionada es irrelevante que la influencia hubiera tenido o no el resultado buscado por la actora, pues no solo en ella no se establece ningún tipo de condicionamiento, lo que hace suponer que se tipifica con su sola realización, sino porque según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 lo determinante está en la posibilidad de influenciar.

Prevé el citado artículo 45:

Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: (...).

Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

De igual manera, también resulta irrelevante, para los efectos de la disposición en estudio, que el sujeto pasivo de la influencia hubiera o no tenido la idea de incrementar o rebajar los precios, sino que basta que se ejerza presión tendiente a evitar el incremento o la rebaja, independientemente, como ya se dijo, si debido a tal presión dicho sujeto se abstuvo o no de actuar.

Y estima la Sala que la actora estaba en la posibilidad de ejercer influencia, pues se trata de empresas independientes (proveedor y distribuidor), no filiales, en las que puede predicarse convenio de acatar instrucciones; y precisamente, dada la condición de proveedora, en razón de la fabricación, venta, distribución, representación y mantenimiento de los medidores de agua exigió que “por ninguna circunstancia” y “por ningún motivo” se debían dar descuentos superiores al 10%, so pena de que se deterioraran las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se habían mantenido.

En cuanto concierne a la no apreciación de la totalidad de las pruebas, ya que la sentencia se basó exclusivamente en las comunicaciones y no tuvo en cuenta los testimonios obrantes en el proceso administrativo, que demuestran que las comunicaciones enviadas no produjeron sobre sus destinatarios ni predominio, ni fuerza moral para que desistieran de su intención de rebajar los precios, advierte la Sala que los testimonios de los señores Jorge Eduardo Santos Zambrano, Pedro María Egaños (sic) Mañanos y Fernando Ramírez Valencia no tienen la suficiente capacidad para desvirtuar el alcance de las comunicaciones antes transcritas, toda vez que dichos señores son, en su orden, el gerente comercial de la actora, su representante legal y su representante de ventas, es decir, los directamente implicados en la investigación administrativa y lo que interesa al proceso es el contenido de aquéllas, a la luz de la norma que se endilga como contrariada, y no la explicación que el investigado y sus más cercanos colaboradores quieran darles.

De otra parte, de la declaración de María Cristina de la Cruz, gerente de Dimaderas Santa Lucía, una de las destinatarias de las comunicaciones y a la vez quejosa, precisamente manifiesta que “nos sorprendió la carta” “...no me pareció correcto”, de ahí que formuló la queja y que “entendí que estaban condicionando mi venta, mis precios, mis descuentos” (fls. 116 a 118, cdno. de anexos).

Si bien es cierto que en dicha declaración se afirma por la testigo que no se sintió influenciada y que las relaciones comerciales no se afectaron, ello no hace desaparecer la conducta de la actora, que se tipificó, como ya se dijo, por el hecho de su realización, independientemente de si se produjo o no el resultado buscado.

Finalmente, comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que las sanciones impuestas en las resoluciones demandadas atienden a la discrecionalidad que tiene la entidad demandada para su graduación dentro del rango máximo que permite la norma, la cual no exige tener en cuenta las utilidades obtenidas con el producto por el cual se presentó la práctica comercial restrictiva.

De otra parte, las sanciones impuestas constituyen el 21.1% y el 14% respectivamente, sobre el 100% del valor máximo permitido en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, lo que no resulta irracional ni desproporcionado, máxime si, conforme lo advirtió el juzgador de primer grado, de no sancionarse la conducta restrictiva ejercida por la sociedad accionante y tolerada por el representante legal, permitiría los abusos de quien está en una posición más favorable como es la del productor o fabricante, frente a la de sus distribuidores.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de 9 de octubre de 2003. Expediente 8101. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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