Sentencia 8129 de noviembre 16 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

INCIDENCIA DE UNA ATENUACIÓN RECONOCIDA EN LA SENTENCIA

EXTRACTOS: «La demandante censura la sentencia de segundo grado por haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, en razón a que el auto calificatorio de segunda instancia quedó ejecutoriado el 18 de julio de 1991, y acorde con la pena fijada en la ley para el delito de tentativa de homicidio simple atenuado por el reconocimiento de la ira e intenso dolor, para tal momento la acción penal había prescrito.

El inciso primero del artículo 80 del Código Penal establece que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes”.

Aplicando la anterior norma al caso que ocupa la atención de la Sala, tenemos:

Luis Enrique Niño fue llamado a juicio por el delito de homicidio simple en el grado de tentativa, negándose la circunstancia específica de atenuación consagrada en el artículo 60 del Código Penal, y así fue condenado en primera instancia. Sin embargo, el Tribunal en la sentencia que ahora es objeto de impugnación, consideró que el comportamiento del procesado fue desarrollado en estado de ira, causado por grave e injusto accionar de los hombres que súbitamente llegaron a su establecimiento y en actitud agresiva protagonizaron los hechos ya conocidos.

La conclusión del ad-quem, afirmativa respecto a la existencia de la circunstancia de atenuación, modifica de manera permitida la resolución de acusación, y teniendo en cuenta que ese aspecto no fue impugnado, dicha sentencia contiene la calificación definitiva, la cual incide en todo el proceso, incluido desde luego lo relacionado con la prescripción. Entender este tema de una manera diferente equivale a guiar la actuación con dos puntos de referencia distintos: uno el contenido en la resolución de acusación, el cual ya se sabe que fue modificado por la sentencia, pero extrañamente se le hace producir efectos en cuanto a la prescripción; y otro, el consignado en el fallo, que es el definitivo, pero al que sin embargo se le limita su alcance, en cuanto no informa todo el proceso sino únicamente el señalamiento de la pena.

Pero además, un entendimiento así constituiría en este caso una burla a los intereses del procesado y una evidente deslealtad procesal. Véamos por qué: en el trámite de la apelación interpuesta contra el auto calificatorio, la Fiscal del Tribunal solicitó que se decretara la prescripción de la acción, sin embargo su argumento se quedó sin apoyo porque el Tribunal al resolver el recurso revocó el reconocimiento de la atenuante de la ira e intenso dolor.

Posteriormente, el mismo Tribunal, al conocer de la apelación de la sentencia admitió que la conducta del autor del homicidio sí fue efectivamente en estado de ira e intenso dolor, lo cual equivale a admitir que en esas condiciones la Fiscal tenía razón al solicitar la prescripción, de donde se desprende que negarla ahora aduciendo que el auto enjuiciatorio es una ley del proceso, sería una decisión contraria al más elemental sentido de justicia, pues de una parte, la solicitud se presentó cuando aún ese proveído no había quedado ejecutoriado, y si no se decretó fue porque en ese momento el ad-quem erró en su apreciación, y de otra, cómo puede seguir siendo ley del proceso una calificación que fue modificada válidamente por la sentencia.

En época ya pretérita, la Corte sostuvo que las variaciones introducidas a la calificación por el veredicto del jurado acogido en la sentencia, no tenían carácter retroactivo, es decir, que para efectos de la prescripción no podían comprender el enjuiciamiento por ser éste una ley del proceso, pero esa tesis fue acertadamente recogida mediante sentencia del 25 de abril de 1977, y reiterado en varias oportunidades, entre ellas en fallo de marzo 24 de 1981.

Así las cosas, en este asunto corresponde establecer si es cierto que para el 18 de julio de 1991, momento en que quedó ejecutoriada la resolución acusatoria de segunda instancia, el Estado había perdido la potestad punitiva por prescripción de la acción penal. El cómputo respectivo es el siguiente:

La pena máxima prevista para el delito de homicidio simple aquí investigado era de quince (15) años de prisión, y con la disminución de la tentativa se reduce a un quantum “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”, esto quiere decir, que la pena no podía superar los once (11) años y tres (3) meses. La atenuante de la ira permite la reducción de la sanción en una proporción “no mayor de la mitad del máximo ni menor de la tercera parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”, es decir, el mayor tiempo aplicable serían cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días, término en el que a su vez prescribe la acción penal, contado desde la perpetración del último acto.

La resolución de acusación contra el procesado, quedó ejecutoriada el 18 de julio de 1991, cuando habían transcurrido seis (6) años, siete (7) meses y dos (2) días desde la fecha de ocurrencia de los hechos —julio 18 de 1984—. Por lo tanto resulta evidente que aún para el momento de calificarse el proceso por parte del Juzgado Ciento Uno de Instrucción Criminal —31 de diciembre de 1990— la acción penal ya se hallaba prescrita.

En consecuencia, plena razón les asiste a la casacionista y el señor Procurador Delegado, por lo que el cargo formulado en la demanda al amparo de la causal tercera debe prosperar, ya que han prescrito tanto la acción penal como la acción civil, al tenor de lo dispuesto en los artículos 80 y 108 del Código Penal”.

(Sentencia de casación, noviembre 16 de 1993. Radicación 8129. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel).

SALVAMENTO DE VOTO

Parecería extraño asumir esta posición disidente, después de varios años de adhesión a criterio bien diferente, plasmado, como bien lo recuerda la decisión mayoritaria, en sentencia de 25 de abril de 1977 y ratificado en varias ocasiones, entre ellas, la del fallo de 24 de marzo de 1981. Pero en nueva reflexión, así sea a la hora de nona, que alcanza a advertir todas las facetas del asunto, creo que la posición justa y adecuada fue la inicialmente asumida por la Corte, apreciación que se agudiza al advertir los extremos a los cuales se ha llevado la tesis como lo es el caso subjúdice.

Para apuntar algunas razones propias a este salvamento, destacó:

1. Con mayor acierto y profundidad, la Corte en su primera visualización del problema, tuvo ocasión de señalar los apoyos jurídicos de ese enfoque, enfatizando en la connotación del auto de proceder (hoy resolución acusatoria) que señala la órbita en la cual debe moverse, como ley del proceso, el debate y las facultades del juzgador y de las partes.

Pero se dirá, y este es el aspecto sobre el cual quiero recalcar, que nunca es tarde para corregir errores proyectados sobre un aspecto punitivo. Y esto es cierto, más entendido en su debido ámbito y con sus repercusiones propias, sin extravíos ni exageraciones.

Nadie ha dicho, ni es hora ni se dan argumentos para empezar a hacerlo, que no se pueda llegar a una absolución por detectar que la conducta no puede mantenerse en su nivel de delito, ni menos que no pueda atemperarse el rigor del cargo formulado, a expensas de las diminuentes que puedan insinuarse por vez primera o porque se retoma la discusión de las que antes suscitaron controversia y fueron desechadas. Tampoco, y, el punto es el más espinoso cuando se trata de intensificar la punición, que la denominación jurídica pueda sufrir variaciones significativas. No, de lo que se trata es solo de advertir que el fenómeno prescriptivo tuvo un momento para establecerse como tal, esto es, cuando se formalizó la calificación del comportamiento humano, sin que sea dable recalar en el tema de la pérdida de eficacia de la acción penal, por obra de distinto manejo dialéctico del mismo asunto. La etapa de causa no se dirige propiamente a restaurar una cuestión que ya se debe tener por definida para afianzar (seguridad jurídica) competencias y funciones. El vaivén de las opiniones, aún del mismo que emitió la calificación o de otros que aparecen con concepciones personales, normales o estrambóticas, no debe derruir aspecto tan fundamental y que exhibe la virtud de darle al proceso seriedad y estrictez. Tras afanes de precisión jurídica, que bien pueden resolverse en el fallo y que no se exige solventarlos con la decadencia de la acción, se infiltran variaciones muy circunstanciadas que solo resultan, en algunos estamentos, en galopante impunidad. Y, tomado el decreto en ese sentido, ya nada queda por hacer, por fuera de formular denuncias que pueden llegar a castigar al infractor pero no a restaurar el derecho en lo que debió ser la sentencia esperada. No deja de formar contrasentido la perpetua posibilidad de volver sobre las características de la conducta, para que ésta alcance la declaratoria de prescripción, como si nunca se llegara a una definición estable, y la implantación del sistema acusatorio que sobrepone el acuerdo de las partes a lo que podría ser la solución de justicia abstracta, o que impide la intervención del superior jerárquico por no haberse introducido una impugnación por fuera del procesado o su defensor, o la prohibición de advertir nuevas facetas propiciatorias de una agravación punitiva, o el peso constante del principio de limitación de los recursos, etc., todo lo cual está indicando la factibilidad de llegar a estadios procesales estables y seguros.

2. Pero si lo anterior, en un plano de generalidades, se presenta como atendible, en el caso subjúdice la valoración se muestra acentuadamente desfavorable al reconocimiento que ha hecho la Sala por mayoría.

Y es fácil esta demostración, pues basta considerar que la sentencia monta su argumentación más decisiva en la mudanza que ha sufrido la resolución acusatoria, pues lo que fuera homicidio sin atenuantes, ahora, por obra de la sentencia, se trueca en homicidio en estado de ira por grave e injusta provocación.

Pero la realidad es otra: la resolución de cargos sigue intacta, pues la sentencia sólo ha admitido un factor que disminuye la pena y esto porque si bien no es dable acentuar las repercusiones de aquel pronunciamiento, sí es procedente atemperarlas o disminuirlas.

Tan cierto es esto que, en forma particularizante, esa resolución acusatoria no es susceptible de anulación para introducir, y volver al debate en forma completa, el estado de ira, porque lo único que abriría este camino, cuando se trata de revaloraciones conceptuales, sería el error en la calificación o en la denominación jurídica. Y, el cambio comentado, no corresponde a la naturaleza de este motivo de invalidación. Nadie aceptaría este intento. Y, entonces, si ese llamamiento a juicio sigue indemne, ¿cómo puede afirmarse, porque a eso equivale el contenido de la decisión de la Corte, que para la fecha de la resolución de cargos no podía emitirse por darse el estado de ira, que específicamente se repudió, lo que imponía la prescripción de la acción penal? La tesis que la Corte dice sostener no llega a estos extremos. Lo que, a lo sumo, ha llegado esta Sala, en ese campo y según criterio del suscrito, es a lo siguiente: que debiéndose remover la resolución acusatoria por error de la misma (v.gr. se dedujo un delito de peculado cuando lo correcto era inferir uno de hurto), ello no podía hacerse por estar prescrita la acción penal inherente a ese otro delito (o sea, el hurto). Pero ahora se va más lejos, esto es, que sin poderse afectar la resolución acusatoria, que sigue vigente, la eventual admisión de una diminuente (ira, confesión, etc.), que refluye en la pena a imponerse en el fallo, la incidencia se traslada a la prescripción de la acción penal. En otras palabras, dicha resolución sigue en pie, pero no tiene efecto; se la preserva como tal, pero se la desconoce; se acepta que podía dictarse en el sentido que se dictó, lo cual imposibilitaba la prescripción, pero que desconocida como fue la diminuente, si debió admitirla, y por tanto, por decadencia de la acción, se la tiene por no proferida. Estas son insalvables posiciones que no logró asimilar, estando a la mano una sencilla solución, vale anotar, la compatibilidad, reconociendo el específico espacio procesal de producción de cada acto, de esa resolución y del fallo, pieza esta última que permitía degradar los factores de dosificación de la pena, sin que ello refluyese en desaparición o inidoneidad del auto de cargos.

El estado de ira, procesalmente, solo existe al momento de emitir la sentencia pero no repercute, en una especie de retroactividad que deja intocado el acto de calificación expresado, en la resolución acusatoria. Esa determinación confina su eficacia a la sentencia y de ahí que no deba aludirse al fenómeno de la prescripción, porque para este efecto, en el momento en que debía hacerse esa estimación, el homicidio se mantiene extraño a esa atenuación, según lo establece fehacientemente la resolución acusatoria proferida por el Tribunal.

Estimo, respetuosamente, que esta es otra interpretación que se aparta de su debido sentido conforme a los marcos jurídicos que rigen la situación analizada. En lo que sí puede concordar muy bien es con la laxitud jurídica que se advierte como signo triunfante de los tiempos, los cuales nos amonestan en la dirección de favorecer desequilibradamente al procesado y abandonar los fueros exigibles de la sociedad y del ofendido con la conducta delictiva. Por eso, se han acortado los términos de prescripción después del vocatorio a juicio; se impide que la sentencia de primera o de segunda instancia, si todavía pende un recurso ordinario o extraordinario contra éstas, no pueda interrumpir la prescripción, aupándose así la proliferación de incidentes para ganar con el paso del tiempo lo que la realidad no consiguió; proliferan los motivos de atenuación, perdón y conciliación entre las partes y el Estado: se establecen, en fin, períodos recortados de investigación fatal que superados apenas de modo cronológico ya se constituyan en demostración de inocencia o en absoluta impotencia del Estado para prolongar, un poco más, la averiguación, utópica situación que ningún país del mundo, sin los problemas que tiene el nuestro, se ha atrevido a consagrar. Pero tal vez esta tendencia legislativa que, como adehala, nos atrevemos a censurar, sea apenas la manifestación exitosa de lo que bien puede llamarse el homicidio institucional y que un autor nacional contemporáneo, dada la inseguridad que padecemos, proclama con la enseña: “el derecho penal debe morir”. Y uno estaría tentado a aceptar, por la sinrazón de la fuerza, que le den muerte, pero no que se suicide.

Atentamente,

Gustavo Gómez Velásquez. 

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