Sentencia 8173 de diciembre 12 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

NO ES CAUSAL DE NULIDAD

EXTRACTOS: «El acto acusado, denominado “Instrucción Nº 006 del 05 de junio de 1996”, fue expedido por el subdirector de cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de su facultad de impartir instrucciones, conferida por el artículo 66 literal g) del Decreto 2117 de 1992.

En virtud del citado acto, se señalan condiciones para el otorgamiento de facilidades de pago por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas.

(...).

Ahora bien, antes de acometer el estudio de fondo del presente negocio, precisa la Sala que la instrucción acusada es una acto demandable ante esta jurisdicción, por cuanto señala de manera imperativa las condiciones para otorgar facilidades de pago a los agentes retenedores y a los responsables del IVA. Así mismo, el acto fue publicado, tal como consta en el volumen 7, Nº 11 del 18 de junio de 1996 del Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que se trata de una manifestación de voluntad que está produciendo efectos jurídicos y cuya observancia es obligatoria para los funcionarios a quienes va dirigido.

El referido acto señala las condiciones específicas “que deben tenerse en cuenta” por los funcionarios de la DIAN, al amparo de los artículos 814 y ss. del E.T., por lo cual, el acto, denominado instrucción, encuadra dentro de la noción de circular de servicio, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo , puede ser objeto de demanda de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tal como lo ha precisado la Sala, las circulares de servicio tienen por objeto ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión, y contienen preceptos que dirige la administración, bien a sus subalternos, bien a los administrados, sobre la manera como deben ejercer las funciones de su competencia o actuar frente a determinadas situaciones, lo que conlleva la expedición de órdenes e instrucciones cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas.

La instrucción demandada, de las características ya precisadas, participa de la noción de circular de servicio, pues se reitera, impone a los funcionarios a quienes va dirigida el cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones específicas que deben ser tenidos en cuenta a efectos de conceder facilidades de pago a los agentes retenedores y a los responsables del impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, tal como se dejó dicho, el aparte acusado de la instrucción demandada, hace parte de la gestión de cobro persuasivo, y corresponde a la obligación que tienen los funcionarios de indicar a los agentes retenedores la sanción penal a que se verían abocados en caso de no consignar las sumas retenidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 665 del estatuto tributario.

El artículo 665 del estatuto tributario, impuso a los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas, las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del tesoro público. Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia Nº C-285 del 28 de junio de 1996, magistrado ponente doctor Carlos Gaviria Díaz, con el argumento principal de que el tipo penal contenido en el dicha norma “no contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cuándo se configure el hecho típico”.

Lo anterior quiere decir que al momento de la expedición (jun. 5/96), y aún más, la publicación del acto acusado (jun. 18/96), el artículo 665 del estatuto tributario y por tanto, la sanción penal a los agentes retenedores, existía en el mundo jurídico, razón por la cual la instrucción demandada se ajustaba al ordenamiento superior al cual debía sujetarse.

Es de anotar que la instrucción acusada no está creando tipo penal alguno, es decir, las autoridades administrativas no están creando una sanción, pues, por el contrario, la administración se limita a recordar a los agentes retenedores “las consecuencias penales a que se verán abocados, en caso de no consignar las retenciones practicadas (E.T., art. 665 y demás normas concordantes), conforme a las políticas generales de cobro”, es decir, indica a tales deudores la existencia de una sanción legal de carácter penal por la omisión de su obligación de consignar a favor del tesoro las sumas recaudadas vía retención en la fuente.

Sostiene el actor que a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 665 del estatuto tributario, y a pesar de la misma, el acto acusado mantiene la sanción penal a los agentes retenedores, por lo cual deberá ser retirada del ordenamiento.

Sobre el particular se observa que el fenómeno que se presenta en el sub judice no conlleva la nulidad del acto que se demanda teniendo en cuenta las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues no estamos en presencia propiamente de la violación de normas superiores en que debía fundarse el acto al ser expedido, ni de los demás vicios que acarrean la nulidad de los actos de la administración.

Por el contrario, tal como se precisó, el acto demandado se limita a imponer a los funcionarios a quienes va dirigido, la obligación de indicar a los agentes retenedores las consecuencias penales de la no consignación de las retenciones, vigentes en ese entonces.

La inexequibilidad del artículo 665 del estatuto tributario no conlleva por tanto la nulidad de la instrucción que reconoce su existencia, pues precisamente por ello, es que a dicho artículo se ajusta. Conlleva sí, que a partir de su declaratoria, sin ningún tipo de condicionamientos, el aparte acusado carece de sustento, y por tanto de vigencia y operancia, lo que significa que el mismo no puede ser aplicado.

Lo anterior, quiere decir que el acto administrativo, en el aparte acusado, ha decaído y perdido su fuerza ejecutoria, desde la fecha del fallo de inexequibilidad, pues a partir de dicho momento, el citado aparte se tornó inaplicable por haber desaparecido el fundamento de derecho que le sirvió de soporte.

Tal como lo ha precisado la corporación, el decaimiento del acto administrativo, es decir, la desaparición de los fundamentos de hecho o las normas que le sirvieron de soporte, es uno de los fenómenos que le hace perder su fuerza ejecutoria, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 66 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo.

La ocurrencia del decaimiento del aparte acusado de la Instrucción 6 del 5 de junio de 1996, implica entonces que el mismo sea inejecutable e inaplicable por haber perdido su fuerza ejecutoria. Tal fenómeno sin embargo, que tiene efectos hacia el futuro, no se encuentra erigido como causal de nulidad de los actos de la administración. Adicionalmente, la acción de nulidad persigue retirar definitivamente del ordenamiento jurídico un acto administrativo, en el entendido de que nació a la vida jurídica viciado de nulidad o de ilegalidad, sin que tal pronunciamiento conlleve la declaratoria de vigencia o no del acto en razón de su pérdida de fuerza ejecutoria.

Así las cosas, se observa que aun cuando el aparte acusado es inaplicable, no puede la Sala, en ejercicio de la acción instaurada hacer la declaración en tal sentido, máxime si se tiene en cuenta que el actor nada dice sobre el particular.

De otra parte, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 665 del E.T. y a partir de la misma, las previsiones del aparte acusado de la instrucción citada resultan inocuas por decir lo menos. En efecto, si en la instrucción se hace referencia a las consecuencias penales de una determinada conducta, y si esas consecuencias penales no existen ya en el ordenamiento jurídico por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del juez constitucional, es obvio que el acto administrativo además de que carece de sustento, carece también de sentido. No de otra manera puede concebirse la remisión que al vacío (entiéndase a una norma inexistente), hiciera la autoridad administrativa.

Lo anterior, se reitera, no significa que la instrucción acusada resulte nula, pues el fenómeno descrito no encuadra dentro de ninguna de las causales por las cuales esta jurisdicción pueda anular un acto, tal como lo prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

(...).

Así las cosas, y por cuanto el acto acusado no contraviene ninguna norma superior en la que debía fundarse, ni se configura ninguna otra de las causales de nulidad previstas en la ley, no procede retirar el acto acusado del ordenamiento jurídico, y por tanto no es del caso acceder a las súplicas de la demanda».

(Sentencia de diciembre 12 de 1997. Expediente 8173. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

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