Sentencia 8183 de agosto 24 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DESCENTRALIZACIÓN DE LA EDUCACIÓN

NO SE HA PERFECCIONADO TODAVÍA

EXTRACTOS: «Procede la Sala en primer término, a definir si en el caso sub judice se encuentra debidamente acreditada la legitimación en la causa pasiva:

1. Organización administrativa del Estado moderno.

Son diversos los sistemas de organización político administrativa en que aparece estructurado el Estado moderno, a través de los cuales busca satisfacer las necesidades de los asociados. Las fórmulas de organización hoy aceptadas universalmente son las siguientes:

1.1. Centralización administrativa: es la existencia de una voluntad única que produce decisiones, constituida por una autoridad rigurosamente jerarquizada que parte del centro del Estado.

1.2. Descentralización administrativa: consiste en el otorgamiento de funciones o competencias administrativas a autoridades diferentes del poder central, las cuales actúan con autonomía, bajo su propia responsabilidad y en relación no jerárquica con la cúspide de la organización estatal nacional.

1.3. Desconcentración administrativa: es una fórmula intermedia entre la centralización y la descentralización, y consiste en la transferencia de funciones que corresponden a un órgano administrativo central, para que las ejerza un agente local u otra persona jurídica a nombre de aquél, de tal manera que cuando toman decisiones lo hacen en nombre de la entidad que desconcentra, lo que significa que realmente no poseen autonomía.

2. Clases de desconcentración administrativa.

2.1. Desconcentración central o simplemente jerárquica: se produce cuando se otorgan funciones de las autoridades superiores a las inferiores, pero se conserva el nivel central del órgano; es decir, se ejercen competencias respecto de todo el territorio nacional.

2.2. Desconcentración periférica o territorial: se caracteriza por el desplazamiento de atribuciones de competencia a autoridades locales.

A su vez, cada una de estas dos clases de desconcentración administrativa puede ejercerse bajo dos títulos diferentes:

1. Delegación de funciones: consiste en que el funcionario u organismo competente transfiere en forma específica y temporal a uno de sus subalternos una determinada atribución. Para ello debe encontrarse legalmente facultado y además, puede en cualquier momento reasumir la competencia.

2. Adscripción de funciones: cuando es la ley la que otorga directamente a una autoridad de jerarquía inferior una determinada función o competencia que corresponde en principio a la autoridad superior; a diferencia de la delegación, se produce sin necesidad de ningún acto administrativo y además, la competencia no puede ser reasumida por el sujeto u órgano al cual correspondía originariamente, salvo disposición legal expresa.

3. Alcances de la Ley 29 de 1989.

Mediante la Ley 43 de 1975 se dispuso que la educación primaria y secundaria oficiales será un servicio público a cargo de la Nación. A su vez la Ley 24 de 1988 que reestructuró el Ministerio de Educación Nacional, asignó a los funcionarios de orden territorial como gobernadores y alcaldes municipales, las funciones de administración del personal docente y administrativo nacionales; prescribió además que el Fondo Educativo Regional FER, será administrado por el jefe de la respectiva entidad territorial y supervisado por un delegado del Ministerio de Educación.

Con la expedición de la Ley 29 de 1989 se introdujeron una serie de modificaciones a la Ley 24 de 1988, las cuales aparecen agrupadas en el capítulo VI denominado “Descentralización administrativa”. A pesar de ello, considera la Sala que se trata en realidad de un fenómeno de desconcentración administrativa de funciones, por los motivos siguientes:

El artículo 9º de la Ley 29 de 1989, asigna a las autoridades territoriales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos y de equipos de educación fundamental, que venían siendo ejercidas por el Ministerio de Educación Nacional.

Para el ejercicio de tales funciones no existe autonomía administrativa ni financiera, por cuanto se consagra que el jefe de la entidad territorial administrará el FER, pero este organismo será supervisado por un delegado del Ministerio de Educación (control de legalidad jerárquico y no simple control de tutela).

El citado fondo manejará separadamente los recursos que la Nación y la entidad respectiva destinen a la educación y los recursos que la Ley 12 de 1986 establece que deben ser girados. Esto en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 29 de 1989, que establece que los salarios y prestaciones sociales continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales respectivas. Pero además, el artículo 15 de la Ley 29 de 1989 dispone que los jefes de los entes territoriales obrarán como ejecutores de las decisiones de la junta administradora del FER, y como ordenadores del gasto.

En consecuencia, se trata de un fenómeno de desconcentración administrativa territorial, y en ningún momento de descentralización administrativa. El alcalde o el gobernador que administran el FER, actúan como agentes de la Nación y no como jefes autónomos del organismo territorial.

Además, respecto al título con que se ejerce la desconcentración, considera la Sala que se trata de un caso de adscripción de funciones y no de delegación; la asignación de funciones se produce de manera definitiva y permanente, sin posibilidad para el ente nacional de poder reasumirlas; no opera como producto de una decisión discrecional de la administración nacional, sino por voluntad del legislador.

4. Conflicto de constitucionalidad.

A juicio de la Sala, apartes del parágrafo 2º, incisos 2º y 3º del artículo 9º de la Ley 29 de 1989 se encuentran en conflicto manifiesto con la actual Carta Política Fundamental. La disposición es la siguiente:

“Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegaren a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

Las demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás novedades de personal con desconocimiento de lo prescrito en este parágrafo, se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva, y contra el funcionario que produjo el acto” (se destaca la parte en conflicto).

Las razones que llevan a la conclusión de inconstitucionalidad son las siguientes:

4.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. 

El artículo 90 de la Carta, que constituye una importante innovación del derecho público, declara que el Estado responderá patrimo-nialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Se trata de un principio general y abstracto de responsabilidad objetiva, que se origina automáticamente para la administración cuando uno de sus agentes produce un daño, bien por actividad ilícita o aun en actuación lícita, que el sujeto lesionado no tenía el deber jurídico de soportar.

La responsabilidad es institucional, de manera que frente a un fenómeno de desconcentración de funciones en una entidad territorial, como sucede en el caso en estudio, la Nación no puede constitucionalmente liberarse por vía general y abstracta de la imputación de responsabilidad por los daños antijurídicos causados por sus agentes.

De tal manera que es contrario a la Carta descargar la responsabilidad y las cargas patrimoniales y administrativas que le corresponde a la Nación en entes territoriales, cuando el jefe administrativo de éstas actúa como su agente. Y no importa que la desconcentración se haga a título de adscripción de funciones o de delegación, porque como ya lo ha expresado en otras oportunidades esta Corporación, las funciones delegadas por las autoridades nacionales son propias del gobierno central y el carácter nacional de ellas no se desvirtúa con la delegación.

El artículo 211 de la Carta dispone que “la delegación exime de responsabilidad al dele-gante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”: principio que en lo sustancial recoge lo estipulado por el artículo 135 de la Constitución anterior; pero en este caso, no se trata de la traslación de la responsabilidad institucional, sino de la responsabilidad personal que implica imputaciones disciplinarias, penales y patrimoniales del funcionario público que produce el acto dañoso, lo cual concuerda con lo prescrito por el artículo 90, inciso 2º del estatuto supralegal que consagra la acción de repetición contra el agente que produjo el daño con su conducta dolosa o gravemente culposa. Luego si bien el delegante queda eximido de responsabilidad como persona natural, no así la entidad pública en cuyo nombre se producen acciones u omisiones administrativas. Lo contrario sería admitir la total irresponsabilidad de la Nación que obra o se abstiene de obrar a través de sus agentes.

4.2. Principio de autonomía de gestión de los entes territoriales. 

En desarrollo del fortalecimiento administrativo de las entidades territoriales, que animó el proceso constituyente, la Constitución de 1991 consagra el principio de autonomía de gestión, que representa un poder de regulación en el manejo de los asuntos de interés local. Es así como su artículo 287 señala entre otros derechos de las entidades territoriales el de “Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” que implica la prohibición a otro ente o autoridad distinta de vulnerar dicha autonomía fiscal.

Por su parte el artículo 362 de la Carta consagra la descentralización fiscal en los términos siguientes:

“Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.

Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en casos de guerra exterior” (se destaca).

En consecuencia, la Nación no puede constitucionalmente imponer cargas fiscales eventuales pero definitivas a los entes territoriales, porque estaría atentando contra los principios de autonomía de gestión y de descentralización fiscal.

Como conclusión de lo anterior dirá la Sala que cuando el funcionario territorial, obrando como agente de la Nación, contraviene normas del estatuto docente o de la carrera administrativa, no compromete con sus actos el patrimonio del ente territorial y por ello la disposición del artículo 9º de la Ley 29 de 1989 que así lo dispone contraría la Constitución Nacional. Al contrario, cuando obra excediendo los términos de la agencia, como cuando produce nombramientos que exceden la planta de personal docente o administrativa aprobada por el Gobierno Nacional, actuación que también prevé el cuestionado artículo 9º de la Ley 29 de 1989, el funcionario que los produce no está obrando como agente de la Nación, sino en representación del ente territorial respectivo, y por ende sí compromete el patrimonio de dichas entidades. En estos casos, la Nación no puede ser obligada a responder por actos que desbordan el marco de la competencia asignada por virtud de la desconcentración administrativa de que trata la reformada Ley 24 de 1988. Dichos actos se circunscriben al ámbito propio del ente territorial con todas las responsabilidades que ello implica.

4.3. La descentralización educativa en la Constitución de 1991. 

Constituye uno de los principios fundamentales de la organización republicana del Estado prescrito por la nueva Constitución, la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales (art. 1º).

En esta dirección, el artículo 356 de la Carta establece que el situado fiscal (porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación), será cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y salud.

El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje que permita atender en forma adecuada dichos servicios, por lo cual corresponderá a la ley fijar los plazos para la cesión de esos recursos y “el traslado de las correspondientes obligaciones”.

Es decir, la descentralización no se produce de manera automática sino a través de un proceso regulado por el legislador. Y en este sentido, el inciso 5º de la citada disposición consagra: “No se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (se destaca).

En desarrollo de estas normas se expidió la Ley 60 de 1993, por la cual se distribuyen competencias entre la Nación y las entidades territoriales y se regula la distribución de los recursos.

Esta ley descentralizó en favor de los departamentos (y también de los distritos) los servicios de educación y salud; respecto al primero dispone que será dirigido y administrado directa y conjuntamente con los municipios, de tal manera que los establecimientos educativos y la planta de personal “tendrá carácter departamental” (art. 3º, num. 5º).

El situado fiscal cedido en forma efectiva y autónoma, será administrado bajo la responsabilidad de las entidades territoriales que lo reciben (arts. 9º y 10). Y a la Nación corresponderá asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a dichas entidades (art. 5º).

Pero para asumir la administración de los recursos del situado fiscal, los entes territoriales deben acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el artículo 14 de esta ley; y para ello a más tardar en diciembre de 1994, deberán encontrarse perfeccionados “los planes de descentralización, ampliación de coberturas y ajuste administrativo (...) caso contrario, la Nación podrá abstenerse de apoyar al departamento con sus programas de cofinanciación” (par. 3º) (se destaca).

Dichos planes deberán ejecutarse en el transcurso de cuatro (4) años, contados a partir de la vigencia de dicha ley (agosto 12 de 1993).

Por su parte el artículo 15 prevé que cuando se hayan cumplido todos los requisitos legales, las entidades territoriales “recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades territoriales respectivas” (se destaca).

Se trata en consecuencia, de un traspaso formal, reglamentado y escrito que sella el inicio real de las competencias descentralizadas. Y agrega dicha disposición:

“Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14 y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo ministerio, en los Fondos Educativos Regionales para el caso de educación (se destaca).

De lo anterior resulta que la descentralización de la educación y la salud dispuesta por la Carta Política de 1991, se producirá una vez se haya agotado el proceso de transformación dirigido a ese fin; mientras tanto, corresponde a la Nación intervenir tanto en forma técnica como administrativa en orden a la prestación adecuada de los servicios, para que no se vean afectados negativamente durante el curso de dicho proceso.

En otras palabras, la Nación comparte responsabilidades con los entes territoriales, hasta que culmine el proceso de descentralización, y en consecuencia, el fenómeno de la desconcentración administrativa de funciones establecido por las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 no ha desaparecido.

Es oportuno anotar que según lo dispone el artículo 16 de la Ley 60 de 1993, se busca que la descentralización no concluya en los departamentos, sino que se prolongue también a los municipios, los cuales podrán recibir las facultades de dirección y prestación de los servicios de educación y salud, cuando reúnan los requisitos legales.

En este sentido, dispone el citado artículo que “las competencias y funciones que hayan sido asumidas por los municipios en virtud de la Ley 29 de 1989 se ajustarán en todo a lo dispuesto en la presente ley y a las disposiciones legales sobre la materia” (lit. b) n. 4).

O sea, que primero se debe producir el fenómeno de departamentalización de la educación y de la salud, y en forma posterior y paulatina la municipalización de dichos servicios.

4.4. Ley general de educación. 

En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, se expidió la Ley 115 de 1994 que constituye la ley general de educación. En su artículo 147 se dispone como norma básica que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señale la Carta Política, la Ley 60 de 1993, dicha ley y las demás que expida el Congreso Nacional.

Por su parte el artículo 106 prescribe:

“Novedades de personal. Los actos administrativos de nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal se harán por los gobernadores y por los alcaldes de los distritos o municipios que estén administrando la educación conforme a lo establecido en la Ley 60 de 1993” (se destaca).

Y según el artículo 107, los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y generan para el nominador responsabilidad económica personal y además causal de mala conducta.

Se prevé igualmente que las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales podrán crear cargos directivos docentes (art. 129); los nombramientos para dichos cargos, serán efectuados por los gobernadores, los alcaldes de distrito o municipio, “que hayan asumido dicha competencia, previo concurso convocado por el departamento o distrito” (art. 127, se destaca).

Conclusiones

1. Mientras subsista el fenómeno de la desconcentración administrativa territorial en la modalidad de adscripción de funciones prescrita por las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 respecto al servicio de la educación estatal, la Nación que es el ente desconcentrador no puede liberarse por vía general y abstracta de toda responsabilidad cuando se producen novedades de personal docente o administrativo contraviniendo las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa, porque en tales casos el jefe de la administración del ente territorial actúa como agente de la Nación.

2. Para que la descentralización del servicio público de educación que la nueva Carta Política establece se realice efectivamente (con el manejo pleno y autónomo del situado fiscal), según la Ley 60 de 1993 se requiere que las entidades territoriales acrediten el cumplimiento de precisos requisitos legales. Esto se hará constar en un acta en donde los departamentos y distritos recibirán los bienes, el personal y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y obligaciones (art. 15).

Mientras esto no suceda, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del Ministerio de Educación, en los Fondos Educativos Regionales.

De tal manera que hasta que no se haya perfeccionado el proceso de descentralización, la Nación no puede liberarse de responsabilidad por las novedades de personal docente y administrativo que se produzcan, por cuanto todavía no ha desaparecido el fenómeno de la desconcentración de funciones.

3. Por encontrarse en pugna con principios constitucionales la disposición del parágrafo 2º, incisos 2º y 3º del artículo 9º de la Ley 29 de 1989, será parcialmente inaplicada en cuanto dispone que los nombramientos y demás novedades del personal que se llegasen a producir contraviniendo las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan y que en tales casos las demandas que se llegaren a presentar se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva.

Hasta tanto no se perfeccione el proceso de descentralización de la educación en los entes territoriales, repite la Sala, el único sujeto legitimado en la causa pasiva para comparecer en procesos contenciosos laborales administrativos con fundamento en tales actos, es la Nación.

Con fundamento en lo antes expuesto, considera la Sala que en la presente litis no se encuentra debidamente acreditada la legitimación en la causa pasiva, por cuanto la demanda debió dirigirse contra la Nación y no contra el departamento del Valle del Cauca, toda vez que el gobernador de dicho departamento obró al producir el acto acusado como agente de la Nación.

Por lo tanto se impone revocar la sentencia apelada, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de agosto 24 de 1994. Expediente 8183. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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