Sentencia 820 de marzo 7 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

JUICIO FISCAL DE CUENTAS

A LOS ORDENADORES DEL GASTO PÚBLICO

Consejero Ponente:

Dr. Miguel González Rodríguez

Ref.: Exp. 820

Acción de nulidad contra la Resolución 10270 de 1983, proferida por la Contraloría General de la República.

Bogotá, D. E., siete de marzo de mil novecientos noventa y uno.

El ciudadano Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A., solicita de esta Corporación que, previos los trámites propios del juicio ordinario, se declare nula la Resolución 10270 de 1983 expedida por la Contraloría General de la República, “por la cual se reglamenta el juicio fiscal de cuentas a ministros, jefes de departamentos administrativos y representantes legales de los establecimientos públicos”.

I. Fundamentos de derecho

El accionante considera que con la expedición del acto administrativo acusado, se quebrantaron los artículos 20, 26, 55, 57, 58, 60, 62, 63, 76, numerales 1º y 2º, y 141 de la Constitución Política, 78, 79, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, y 299 del Decreto-Ley 222 de 1983, 64, 66, 68, 77, 78, 79, 87, 217, 253, 254 256, 257, 258, 259, 260, 262 y 262 (sic) del C. A., conforme a los siguientes cargos:

Primer cargo: Violación de los artículos 59, 60, 141, numeral 3º, de la Constitución Política; Decreto-Ley 222 de 1983, artículos 290 a 298 y Código Contencioso Administrativo, artículos 77, 78, 79, 87 y 217, por cuanto el legislador derogó tácticamente la jurisdicción del contralor (art. 64 D. 294/73) y atribuyó al Consejo de Estado, expresamente (art. 141, numeral 3, C.N. y Dec. 01/84, art. 78), la jurisdicción para conocer la responsabilidad de los funcionarios públicos con motivo de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones (art. 77 Dec. 01/84), mandato que fue desarrollo de los principios consignados en el Decreto-Ley 222 de 1983, artículos 290 a 297.

Segundo cargo: Violación de los artículos 20, 26, 59, 60, 76, numerales 1º y 3º, 120, numeral 3º, de la Constitución Nacional; Decreto 222 de 1983, artículo 298; y Código Contencioso Administrativo, artículo 217, ya que el acto acusado fue expedido por funcionario incompetente, al pretender reglamentar el juicio fiscal de cuentas a ministros, jefes de departamento administrativo y representantes legales de establecimientos públicos nacionales, que le corresponde al legislador según lo dispuesto en el artículo 62 de la Carta, en concordancia con el artículo 20 ib. Considera el actor, además, que se quebrantó el artículo 26 de la Constitución que consagra el debido proceso.

II. El trámite de la acción

La demanda fue admitida mediante proveído de 23 de noviembre de 1988, en el cual, al mismo tiempo, se negó el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, por no encontrarse que, prima facie, se percibiera el quebrantamiento de las normas constitucionales y legales invocadas en el libelo de demanda.

La Contraloría General de la República, por conducto de apoderado especial, contestó la demanda, planteando las razones de orden jurídico que la llevan a oponerse a las pretensiones de la parte actora.

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión, la actora y la opositora insistieron en sus planteamientos.

III. El concepto del señor Agente del Ministerio Público

El señor Fiscal Primero de la Corporación solicíta se nieguen las pretensiones de la demanda, por no encontrar usurpación alguna de funciones por parte de la Contraloría de la República, ni tampoco desconocimiento de atribuciones propias del Consejo de, Estado y menos del legislador.

IV. La decisión

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir la contención, previas las siguientes

Consideraciones

Primera relativa al primer cargo: Violación de los artículos 59, 60, 141, numeral 3º, de la Constitución Política, 290 a 298 del Decreto-Ley 222 de 1983, y 77, 78, 79, 87 y 217 del C. C. A.

Por el acto acusado, como se ha visto, el señor Contralor General de la República invocando las atribuciones que le confiere el artículo 60 de la Constitución Política, los artículos 163 y 164 del Decreto-Ley 294 de 1973, y el artículo 298 del Decreto-Ley 222 de 1983, reglamenta el juicio fiscal de cuentas a ministros, jefes de departamento administrativo y representantes legales de establecimientos públicos del orden nacional, en orden a definir y determinar la responsabilidad fiscal de los indicados funcionarios, por los perjuicios que pudieran sobrevenir a la Nación o a los citados establecimientos, como consecuencia de obligaciones contraídas a nombre de tales entidades, y cuyos trámites de contratación se hayan efectuado con violación de las disposiciones que regulan el gasto público.

En otras palabras, se establece el procedimiento que se debe seguir por la Contraloría General de la República, para determinar la responsabilidad civil o patrimonial de los funcionarios públicos indicados, por los perjuicios que causen a la entidad cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos por la ley.

Según el demandante, la determinación de esa responsabilidad por perjuicios no le corresponde al Contralor de la República según lo dispuesto en los artículos 60 de la Constitución Política, 163 y 164 del Decreto-Ley 294 de 1973 —estatuto orgánico del presupuesto de la Nación, vigente en ese entonces—, y 279 del Dec. 222 de 1983, por cuanto la competencia para ello está radicada exclusivamente en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, según lo preceptuado en el artículo 141-3 de la Constitución, en concordancia con los artículos 77, 78, 79, 87 y 217 del C. C. A., que desarrollaron los artículos 290 a 298 del C. C. A.

Los artículos 163 y 164 del Decreto-Ley 294 de 1973, preceptuaban, en su orden:

Art. 163. Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán solidariamente responsables de los perjuicios que pueda sufrir la Nación:

a) Los ordenadores de gastos... que contraigan a nombre de tales entidades —ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos nacionales— obligaciones no autorizadas por la ley o expidan giros para el pago de las mismas; ...“ (subrayado fuera del texto).

“Art. 164. En los casos previstos en el artículo anterior, el Contralor General de la República abrirá juicio de cuentas al respectivo ministro, jefe de departamento administrativo o representante legal del establecimiento público nacional, deducirá la responsabilidad a que hubiere lugar y remitirá el expediente a la Cámara de Representantes para la aprobación del alcance...”.

Por su parte, los artículos 290 a 297 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponen:

“Art. 290. De la norma general sobre responsabilidad. Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados oficiales responderán civilmente por los perjuicios que causen a las entidades a que se refiere este estatuto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignadas en el presente estatuto. Esta responsabilidad cobija también a las personas que hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, siempre que ella se deduzca por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos (se subraya).  

Art. 292. De los perjuicios causados a la entidad contratante. Cuando el perjuicio se cause a la entidad contratante, la acción correspondiente será iniciada por el representante legal de la misma o por la Procuraduría General de la Nación. Los empleados de la entidad respectiva deberán suministrar siempre los documentos, informaciones y declaraciones que se les soliciten.

Arr. 294. De la comparecencia en juicio de funcionarios o ex-funcionarios. Cuando dentro del proceso en que hubiere sido demandada únicamente la entidad contratante, apareciere clara la responsabilidad de un funcionario o exfuncionario, de oficio o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, se ordenará su comparecencia y se fallará conforme a lo que resultare probado (se subraya).

Art 295. Del reparto de la responsabilidad. Cuando fueren varios los empleados a quienes se deduzca la responsabilidad, ésta se distribuirá entre los mismos, según la gravedad de la falta o faltas por ellos cometidas.

Art. 296. De la manera de hacer efectivas las sentencias. Las sentencias que se profieran a favor de los contratistas o de terceros y en contra de funcionarios o ex-funcionarios, se harán efectivas ante la justicia ordinaria.

Por jurisdicción coactiva se cobrarán las que se dicten a favor de las entidades contratantes y ante dicha jurisdicción se demandará la repetición de lo que las mismas hubieren pagado habiendo debido hacerlo funcionarios o ex-funcionarios (se subraya).

Art. 297. De las faltas que dan lugar a la responsabilidad. La responsabilidad a que se refieren los artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo.  

Art. 298. De la intervención de la Contraloría en el proceso de contratación. La intervención de la Contraloría General de la República en todo el proceso de contratación a que se refiere este estatuto, se limita exclusivamente al ejercicio de un control posterior que consistirá en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación, para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos establecidos “ .

Finalmente, los artículos 77 y 78 del actual C. C. A. establecen, en su orden:

“Art. 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.  

Art. 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, según las reglas generales, a la entidad, al funcionario, o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (subrayado fuera del texto).  

Analizados por la Sala los fundamentos jurídicos de la demanda, el texto de los actos acusados y lo pertinente del régimen jurídico aplicable, se tiene:

a) Por el art. 1º de la Ley 17 de 1972, el Congreso de la República concedió facultades al Presidente de la República, durante los dos meses siguientes a la sanción de la misma, para que actualice y reforme las normas orgánicas del presupuesto nacional.

b) En ejercicio de esas facultades precisas y pro-tempore, el señor Presidente de la República dictó el Decreto-Ley 294 de febrero 28 de 1973, por el cual se expide el estatuto orgánico del Presupuesto General de la Nación, del cual forman parte los artículos 163 y 164 pretranscritos, que establecieron la responsabilidad de los ordenadores del gasto público —ministros, jefes de departamento administrativo y representantes legales de los establecimientos públicos nacionales— por los perjuicios que pueda sufrir la Nación, cuando ellos contraigan, en nombre de ella, obligaciones no autorizadas por la ley o expidan giros para el pago de las mismas, y la facultad para el Contralor General de la República de abrirles el respectivo juicio de cuentas para deducir esa responsabilidad.

Dicho decreto fue subrogado por la Ley 38 de 1989, actual estatuto orgánico del Presupuesto General de la Nación, pero como era el vigente en la fecha de expedición del acto administrativo acusado, será la norma que tendrá en cuenta la sala para decidir.

c) El acto acusado, por medio del cual se reglamenta el juicio fiscal de cuentas a los precitados ordenadores del gasto público en el orden nacional, como ya se dijo, fue expedido invocando las atribuciones contenidas en el artículo 60 de la Constitución Política, en los artículos 163 y 164 del Decreto-Ley 294 de 1973 y en el artículo 298 del Decreto-Ley 222 de 1983, con el objeto de definir la responsabilidad fiscal de los ministros, jefes de departamentos administrativos y representantes legales de los establecimientos públicos nacionales, por los perjuicios que pudieran sobrevenir a la Nación o a los citados establecimientos.

d) La responsabilidad de los funcionarios públicos, incluidos como es apenas normal los ordenadores del gasto público, consagrada en el artículo 20 de la Constitución, por infracción de ella y de la ley, por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas, que, según el artículo 62 ibídem, corresponde a la ley determinar en cada caso particular, así como el modo de hacerla efectiva, según la legislación, la doctrina y la jurisprudencia puede ser de tipo penal, administrativo o disciplinario, o de carácter civil o patrimonial —incluido en ésta la denominada responsabilidad fiscal de los funcionarios de manejo y ordenadores del gasto público, que sólo es una especie del género—, según que el hecho imputado constituya un delito definido por la ley, una falta disciplinaria consagrada expresamente como tal por el ordenamiento jurídico, o cause un daño o perjuicio al patrimonio público o a otras personas de derecho privado.

e) En cuanto hace relación a la denominada responsabilidad civil o patrimonial de los funcionarios públicos, ella aparece en nuestro ordenamiento jurídico, destinada de un procedimiento penal, cuando se crea la Contraloría General de la República, en reemplazo de la antigua “Corte de Cuentas” que, además de las funciones de control fiscal, tenía otras de carácter judicial relacionadas con el mal manejo de los bienes del Estado, su apropiación indebida o la inobservancia de las normas legales, técnicas o contables, y se le señala como atribución la de examinar y fenecer las cuentas de los responsables del erario, estableciéndose, al mismo tiempo, los procedimientos para ello, como los denominados juicios fiscales de cuentas en virtud de los cuales se define y determina la responsabilidad fiscal de los empleados de manejo, cuyas cuentas hayan sido objeto de observaciones de fondo, o la de los ordenadores del gasto público en los casos de egresos o gastos ilegales de los fondos o bienes estatales.

En razón de esa atribución, la Contraloría General, mediante acto administrativo susceptible de los recursos gubernativos de ley y sometidos al control de constitucionalidad y de legalidad que ejerce el juez contencioso-administrativo, determina la responsabilidad fiscal —especie de la responsabilidad civil o patrimonial, se repite— de los empleados de manejo y de los ordenadores del gasto, teniendo en cuenta para ello el valor de los bienes, dineros y especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda determinar “los perjuicios” —entendidos por tales la ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo— que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público. El acto administrativo, por medio del cual se determina la responsabilidad civil o patrimonial de naturaleza fiscal, una vez ejecutoriado, presta mérito ejecutivo, el cual se puede hacer efectivo por el procedimiento de la jurisdicción coactiva.

f) El art. 163 del Decreto-Ley 294 de 1973, anterior estatuto orgánico del presupuesto nacional, tal vez, por primera vez, estableció la responsabilidad civil o patrimonial de los ordenadores del gasto público “por los perjuicios” que surjan de las obligaciones que contraigan a nombre de los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos no estando ellas autorizadas por ley, o cuando expidan giros para el pago de las mismas, ordenando al Contralor General de la República que se abra el respectivo juicio de cuentas (art. 164 ib.), al ministro, jefe de departamento administrativo o representante legal de establecimiento público nacional que incurra en esas conductas o hechos.

En desarrollo de esas disposiciones se expide la norma acusada.

g) Para la Sala es claro que la disposición acusada quebranta los artículos 58 y 60 de la Constitución Política que únicamente entregaron a la Contraloría General de la República la vigilancia de la “gestión fiscal de la administración”, en virtud de la cual compete al jefe del organismo “revisar y fenecer las cuentas de los responsables del erario” y, determinar, llegado el caso, las sumas de dinero por las cuales debe responder el empleado público, según el valor de los bienes, efectos, caudales o dineros que le hayan sido entregados para su custodia, administración, provisión o surninistro, o que hayan recaudado, recibido, pagado o invertido, pero sin determinar e incluir en el respectivo acto administrativo en donde se fija el alcance fiscal o la responsabilidad fiscal del ordenador del gasto, los “perjuicios”, entendidos por tales, como se dijo, la ganancia lícita que dejare de obtenerse, o los deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión del funcionario y que éste debe indemnizar a más del daño o detrimento material causado por modo directo.

Para ello está el juicio fiscal o de cuentas, el juicio administrativo de cuentas y de exoneración de responsabilidad fiscal, que eran reglamente dos por la Resolución 7008 de 1978 de la Contraloría General de la República, y hoy lo son por la Resolución 9999 de 1983 de la misma entidad fiscalizadora.

Y no sólo se quebrantan dichas normas constitucionales, sino igualmente los artículos 141-3 y 154 de la Carta, hoy en concordancia con las disposiciones contenidas, de manera general, en los artículos 77, 78 y 79 del C. C. A., y de manera especial, en cuanto hace a la contratación administrativa, en los artículos 290 a 297 del Decreto-Ley 222 de 1983, que fijan en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la competencia para establecer los “perjuicios'' ocasionados por el empleado público a la administración, a los contratistas y a terceros, y disponer la condena consiguiente, previo el ejercicio de la acción contencioso-administrativa correspondiente que puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría General de la Nación (art. 292 del Decreto-Ley 222 de 1983), los mismos contratistas o terceros lesionados (art. 293 ib.), o en razón del llamamiento a juicio promovido contra la entidad pública, de oficio o a solicitud de la Procuraduría General (art. 294 ib.), y siempre y cuando, por otra parte, que se demuestre que se incurrió dolosamente en la conducta, o por razón de culpa grave (art. 297 del Decreto 222 citado, hoy en concordancia con el art. 77 del C. C. A.).

En otras palabras, a la Contraloría General le corresponde determinar la responsabilidad civil o patrimonial de carácter fiscal, sin tener en cuenta los eventuales “perjuicios”; a los jueces administrativos la responsabilidad civil o patrimonial por los perjuicios que sufran la Nación, los establecimientos públicos, los contratistas o los terceros interesados en un proceso de contratación administrativa, por la celebración de contratos en donde se contraigan obligaciones en nombre de aquellos entes, con violación de la ley, o por autorizar o expedir gastos con quebrantamiento del ordenamiento jurídico.

h) La Ley 38 de 1989, actual estatuto orgánico del Presupuesto Nacional, en su artículo 89 corrigió y precisó los alcances de la facultad de la Contraloría General de la República al establecer:

“Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables:  

a) Los ordenadores de gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre los organismos y entidades oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas...  

c) El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal...” (subrayado fuera del texto).  

Como se ve, ya la nueva disposición no habla, como lo hacía la anterior, de la responsabilidad de los indicados funcionarios por razón de “los perjuicios” que ocasionen, sino de la responsabilidad fiscal, que siempre ha correspondido a la Contraloría General determinar y fijar en términos económicos, excluidos los eventuales perjuicios que corresponde determinar, previo el debido proceso, a los jueces administrativos de la República.

Por las razones expuestas, el cargo está llamado a prosperar y, por ello, deberá accederse a las pretensiones de la demanda.

Segunda consideración relativa al segundo cargo: Violación de los artículos 20, 26, 59, 60, 76, numerales 1º y 3º, 120, numeral 3º, de la Constitución; art. 298 del Decreto 222 de 1983, y art. 217 del C. C. A., por haberse expedido el acto por funcionario incompetente, ya que le corresponde al legislador reglamentar el juicio fiscal de cuentas.

Habiendo prosperado el primer cargo, la Sala se abstendrá de entrar a considerar este segundo cargo.

Sin embargo, bueno es observar que esta corporación en sentencia de septiembre 26 de 1973 y agosto 29 de 1978 (exp. 2774) y concepto de diciembre 1º de 1976 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, le ha reconocido al Contralor General de la República “un poder reglamentario delimitado” por las normas constitucionales y legales, que le permiten, en consecuencia, prescribir los métodos de la contabilidad de la administración nacional, establecer los procedimientos específicos de control fiscal y de auditoría, sobre la base de los principios generales dados por la ley, y, en especial, determinar la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes nacionales (art. 60-2 de la Constitución), lo que explica, por lo demás, que ninguna ley le haya atribuido al Contralor la potestad reglamentaria que corresponde al Presidente de la República.

Otra cosa es que la ley, ni el acto administrativo reglamentario, expedido por el Contralor le puedan conferir la atribución de establecer la responsabilidad civil o patrimonial de los funcionarios públicos ordenadores del gasto “por perjuicios”, se repite, que surjan de las obligaciones que contraigan a nombre de los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos nacionales, o por expedir giros para el pago de las mismas, que, como se vio, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional del Estado, previo un procedimiento judicial en donde el presunto responsable y candidato a ser condenado al pago de los perjuicios causados a la Nación, a los contratistas y a terceras personas, tenga la oportunidad de ser oído con todas las ritualidades de la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público,

FALLA:

Declárase nula la Resolución Nº 10.270 de octubre 13 de 1983, proferida por el señor Contralor General de la República, por la cual se reglamenta el juicio de cuentas a ministros, jefes de departamento administrativo y representantes legales de establecimientos públicos nacionales, para “definir y determinar la responsabilidad fiscal... por los perjuicios que pudieran sobrevenir a la Nación o a los citados establecimientos, como consecuencia de obligaciones contraídas a nombre de tales entidades, y cuyos trámites de contratación se hayan ejecutado con violación de las disposiciones que regulan el gasto público”.

Cópiese, notifíquese y comuníquese al señor Contralor General de la República.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y uno.

Miguel González Rodríguez —Libardo Rodríguez Rodríguez —Jaime Mossos Guarnizo —Rodrigo Vieira Puerta.  

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