Sentencia 8242 de mayo 9 de 1996 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DESPIDO COLECTIVO

ES UN DESPIDO INJUSTO

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Escobar Henríquez

Radicación Nº 8242

Santafé de Bogotá, D.C., mayo nueve de mil novecientos noventa y seis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Aerovías Nacionales de Colombia S.A., Avianca, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio adelantado por Alfredo Melo Vega contra la recurrente.

La demanda inicial

El actor deprecó el reintegro como petición principal y en subsidio reclamó entre otros derechos la pensión sanción. Su apoderado en resumen explicó que Avianca obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para despedir 567 trabajadores mediante Resolución 0002 de fecha enero 6 de 1993 emanada de la Dirección Regional del Atlántico, la cual fue confirmada por la Resolución 002689 de junio 11 de 1993 emitida por la Dirección General del Trabajo. Que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1982 hasta el 14 de julio de 1993 cuando la compañía decidió despedir al actor invocando en la respectiva carta el aludido permiso. Que Avianca no cumplió los trámites legales y convencionales para el despido.

Posición de la accionada

El procurador judicial de Avianca invoca la autorización ministerial para despedir y observa que canceló al demandante la indemnización. Propuso las excepciones perentorias de pago, compensación y carencia de la acción de reintegro.

Lo decidido en las instancias

En audiencia de juzgamiento celebrada en febrero 17 de 1995, el Juzgado Dieciséis Laboral de Circuito de Bogotá absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a su turno decidió la apelación interpuesta por la parte actora y mediante el fallo que es objeto del recurso de casación revocó parcialmente la decisión de primera instancia e impuso a la empresa de pensión sanción. Como motivación explicó:

“...el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990 contempla taxativamente los modos de terminación legal de los contratos de trabajo y no aparece enumerada dentro de ellos, la autorización del Ministerio de Trabajo, en aquellos casos que conforme al artículo 67 de la Ley 50 de 1990, se requiera terminar en forma colectiva los contratos laborales de una parte de los trabajadores de una empresa, ya que la resolución que autoriza el despido colectivo, no puede tenerse como sentencia ejecutoriada a que alude el literal g del artículo 5º de la Ley 50 de 1990.

De otra parte, el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 también enumera las justas causas de finalización de los contratos de trabajo y la autorización del Ministerio para efectuar despidos colectivos de trabajadores tampoco está estatuida como tal. En consecuencia se debe tener este despido como injusto...”.

Después, el fallador transcribió una jurisprudencia de la Corte relativa a la naturaleza y los efectos del despido colectivo de trabajadores que corrobora sus puntos de vista, y concedió la pensión sanción tras reiterar que el actor fue despedido sin justa causa “...además que laboró por espacio superior a diez (10) años y no se encuentra probado en el expediente que estuviera aportando al Seguro Social...”.

El recurso de casación

Persigue el quebranto del fallo acusado en cuanto condenó a Avianca a pagarle pensión sanción al demandante y que se confirme luego el absolutorio de primera instancia. Con este propósito se proponen dos cargos que se estudiarán en su orden.

Primer cargo

Denuncia que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 5º de la Ley 50 de 1990 en armonía con el artículo 67 de la misma ley y el 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 37 de la citada Ley 50 de 1990.

En el desarrollo del cargo el recurrente luego de transcribir los apartes pertinentes del fallo que arriba aparecen igualmente reproducidos, plantea en síntesis que los despidos colectivos autorizados por vía administrativa encuadran dentro de los modos de terminar el contrato de trabajo a que alude el artículo 5º de la Ley 50 de 1990, ordinales e y f, vale decir por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días. Excluye por tanto que ante el licenciamiento masivo de trabajadores pueda decirse que cada uno de éstos ha sido despedido sin justa causa, de manera que se descarta la viabilidad de la pensión sanción que impuso el Tribunal con el entendimiento equivocado de que el modo de terminación de los contratos de trabajo de los empleados despedidos colectivamente con autorización administrativa es el despido injusto.

Entre otros argumentos, el censor aduce lo siguiente:

“El artículo 5º de la Ley 50 de 1990 puntualiza taxativamente los montos que la ley consagra para la terminación de los contratos de trabajo.

Unos de esos modos apuntan a un hecho individual, como la muerte del trabajador, la expiración del plazo pactado en el contrato, la terminación de la obra o labor contratada y aún el despido como acto unilateral del patrono.

Otros modos, en cambio, aluden a fenómenos pluripersonales, múltiples o colectivos, como la clausura total o parcial de la empresa, que implican la supresión o la reducción de su personal, y como la suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte días.

Naturalmente, dado el origen distinto de estas dos clases de modos, una y otra deben tener regulaciones diferentes, con mayor énfasis en la de origen pluripersonal o colectivo, dada su gran importancia y repercusión social y económica.

Por ello, tanto el artículo 5º como el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 exigen que se obtenga un permiso previo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que puedan efectuarse la clausura o reducción de actividades de la empresa (artículo 5º, ordinal e) y la suspensión de labores durante más de 120 días (artículo 5º, ordinal f). Ese permiso requiere una solicitud del empleador debidamente justificada, comprobada y comunicada a sus trabajadores, quienes pueden intervenir en el proceso, ya directamente o a través del sindicato que los agrupe, para contraprobar o controvertir las argumentaciones del patrono. Pero una vez concedido el permiso y puesto en ejecución por el patrono, los contratos de los trabajadores individualmente afectados terminan, ya por el modo consagrado en el ordinal e del dicho artículo 5º o ya por el que prevé el ordinal f del mismo artículo 5º.

Pero, como es obvio, ninguno de aquellos contratos puede entenderse terminado mediante un despido patronal, ya que el despido es un modo autónomo y distinto de los que acabaron de mencionarse para fenecer un contrato de trabajo, que precisamente se halla consagrado en el ordinal h del aludido artículo 5º de la Ley 50 de 1990, ordinal éste claramente distinto de los ordinales e y f, del artículo 5º, cuya operatividad exige autorización ministerial, según ya se vio.

De todo lo anterior fluye como consecuencia natural y clara que los permisos de autoridad competente para realizar licenciamientos colectivos de trabajadores, no figuren ni tengan por qué figurar dentro de la lista de las justas causas para el despido de empleados que consagra el artículo 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, porque el licenciamiento y el despido patronal autónomo son fenómenos absolutamente distintos y distinguibles con entera facilidad. De allí también surge diáfanamente que es equivocado entender que los retiros de trabajadores regulados por los ordinales e y f del artículo 5º de la Ley 50 deban calificarse como despidos injustos, caprichosos o arbitrarios, por no encajar dentro de aquellas justas causas establecidas taxativamente por el susodicho artículo 7º del Decreto 2351, ya que esta norma se refiere de manera expresa y exclusiva al despido como acto unilateral del patrono, que no exige ninguna licencia previa para realizarlo (salvo el caso de los fueros sindical y por maternidad), pero que debe fundarse en motivos reconocidos por la ley (el artículo 7º) para que tenga legitimidad y no cause perjuicios. En cambio, el empleo de los modos consagrados por aquellos ordinales e y f para terminar contratos de trabajo sí requieren permiso previo de las autoridades administrativas del trabajo, luego de un trámite y de una comprobación plena de las causas que lleven a la empresa a clausurarse, o disminuir actividades o a suspender labores durante más de 120 días, con la consiguiente supresión o reducción, del personal a su servicio, fenómenos estos que, como ya se estudió, son de origen colectivo pero de repercusión individual sobre los trabajadores afectados, que tienen derecho al resarcimiento pecuniario previsto por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 (que de ningún modo califica como despido injusto su retiro del servicio), para que así tales trabajadores no resulten partícipes de las pérdidas del patrono o empresario ni víctimas inocentes y desvalidas del riesgo que trae la actividad empresarial.

Del propio modo, aquel permiso de las autoridades del trabajo para darle operancia a los ordinales e y f del artículo 5º de la Ley 50, no es equivalente a la sentencia judicial como medio para terminar un contrato de trabajo, desde luego que esta última también corresponde a una hipótesis distinta de tales medios, que por cierto está consagrada en el ordinal g del artículo 5º como causal o motivo independiente para que fenezca el vínculo laboral.

Son pues dos fenómenos absolutamente distintos, que no pueden confundirse nunca, el despido como acto unilateral y cuasi soberano del patrono y el retiro del servicio apoyado en permiso de autoridad competente.

El primero podrá ser justo o injusto, según sean sus móviles y consecuencias. El segundo será siempre legítimo, por corresponder cabalmente a un modo reconocido expresamente por la ley para dar por terminados los contratos de trabajo.

De lo anterior brota como corolario indiscutible que así como el despido injusto puede dar derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación, el retiro del servicio basado en un previo permiso oficial, nunca dará derecho a esa pensión, porque no surge de un despido patronal caprichoso o arbitrario sino del advenimiento de un insuceso empresarial grave e inevitable por las vías normales, debidamente analizado y hallado real o verdadero por los funcionarios del Ministerio de Trabajo legalmente competentes” (ver, folios 16, 17, 18 y 19 del cuaderno de casación).

Se considera

El artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, se refiere en su ordinal 1º a tres situaciones similares pero diversas entre sí, a saber: el despido colectivo de trabajadores, la terminación parcial de labores por el empleador y la terminación total de labores por éste. El despido colectivo implica la desvinculación de un conjunto significativo de trabajadores de una determinada empresa en virtud de la decisión unilateral del patrono, fundada en razones de índole económica como las que señala el ordinal 3º del referido precepto. La terminación parcial de labores comporta que el empresario se vea impelido también por razones económicas a clausurar las actividades de una de las unidades de explotación o todo un frente de trabajo o uno de los respectivos establecimientos de la empresa, sin que se requiera el cierre total de ésta. Por último, la terminación total de labores sí supone la clausura definitiva de la empresa.

Varias cosas tienen en común las figuras reseñadas pues todas implican la terminación de los contratos de trabajo de una pluralidad de trabajadores y respecto de todas ellas es indispensable que el empleador “...solicite autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito a sus trabajadores de tal solicitud...”, aunque debe aclararse que no todos los despidos colectivos deben sujetarse a iguales requisitos, sino sólo aquellos a los que se refiere el ordinal 4º del aludido artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En lo atinente a las consecuencias indemnizatorias de la terminación de los contratos, el ordinal 6º del mismo artículo 67, establece en los tres casos que cuando se obtiene autorización el empresario deberá pagar a los empleados afectados “...la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal...”. Sin embargo, no existe igual regulación en lo que hace a los efectos jurídicos para el caso de que el empleador despida colectivamente o cierre la empresa sin la autorización requerida, dado que para el caso del despido colectivo sin autorización el tan aludido artículo 67 en su ordinal 5º prevé que no producirá ningún efecto y se aplicará el artículo 140 del Código Sustantivo de Trabajo, mientras que para la hipótesis de cierre es aplicable el artículo 9º del Decreto 2351 de 1965 cuyo texto dispone que el patrono “...deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa...”.

En lo que hace al modo de terminación de los contratos individuales es claro que la terminación de labores del empleador total o parcialmente, encuadra dentro del modo previsto por el artículo 61 (e) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990, esto es, “por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento”, pero también es fácil advertir que dentro de este concepto no cabe el de despidos colectivos, pues ya se vio que cuando éstos se dan, la empresa como unidad de explotación económica sigue funcionando así como sus establecimientos, sub-unidades o frentes de trabajo.

Tampoco es dable ubicar los despidos colectivos dentro del modo establecido en el artículo 61 (f) del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir “por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte días”, ya que en esta hipótesis lo que se contempla es que el empresario cierra la empresa mas no en forma definitiva sino temporal, pero el legislador dispuso que un tiempo superior a 120 días de desvinculación hace fenecer automáticamente los respectivos vínculos laborales.

Entonces, el despido colectivo con relación a cada uno de los trabajadores involucrados, supone que los contratos individuales finalizan por decisión unilateral del empleador (C.S.T, art. 61 h). Esta conclusión se desprende, en primer lugar, del término “despido” que utiliza el legislador, el cual es sabido que corresponde a la terminación unilateral por el patrono. De otra parte, lo que acontece en la práctica es precisamente esto, vale decir que el empresario autónomamente decide terminar los contratos de trabajo de determinados trabajadores que él mismo selecciona según sus propios intereses, mientras que a otros servidores los mantiene.

Ahora bien, con referencia a la circunstancia de que el despido colectivo obedezca a imperativos de carácter económico controlados por la autoridad administrativa, ella no desvirtúa la naturaleza de decisión unilateral en lo que toca a la desvinculación de cada uno de los damnificados con la medida, pues fuera de que sólo el empleador decide a quién retira y a quién no, es claro que materialmente debe comunicar a cada interesado su determinación para que produzca el efecto rescisorio buscado.

Otro tema es el de si el despido colectivo puede calificarse como justo o injusto frente a cada uno de los trabajadores y al respecto, en sentir mayoritario de la Sala, es patente que se trata de una terminación unilateral sin justa causa (así lo ha entendido de antaño esta corporación en sus dos extinguidas secciones, antes y después de la vigencia de la Ley 50 de 1990; ver, entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 1989, Rad. 3120, y 27 de marzo de 1995, Rad. 7425) pues el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural pues eventos de tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3º del aludido artículo, mal pueden constituir justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del empresario.

Así las cosas, si el despido colectivo es un despido injusto, bien puede generar la llamada pensión sanción, siempre y cuando se den los demás requisitos establecidos por la ley para esta figura. Consiguientemente, el cargo es infundado y no está llamado a prosperar.

Segundo cargo

Por vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y que por causa de ello también aplicó indebidamente los artículos 5º, 37 y 67 de la Ley 50 de 1990 y 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965. El impugnador explica que debido a la mala apreciación del memorial sustentatorio de la apelación y a la falta de apreciación del acta contentiva de la audiencia de trámite ante el Tribunal, éste incurrió en el error de no haber encontrado establecido estándolo claramente, que el demandante no apeló la decisión absolutoria del a quo en lo que hace a la pensión sanción y “...por ende no podía lícitamente ocuparse de ese tema conforme a lo previsto por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y a las enseñanzas al respecto de la H. Sala...”

Se considera

Propone el recurrente un tema estrictamente procesal que no corresponde a la causal de casación invocada, esto es, la de ser la sentencia violatoria de la ley sustancial. En efecto, si se reconociera prosperidad al ataque tendría la Sala vedado pronunciarse sobre el fondo del derecho sustancial cuestionado, vale decir, acerca de si al demandante le asistía realmente o no el derecho a la pensión que el Tribunal le concedió y el mismo resultaría denegado tan sólo porque el apelante no se refirió a él en su escrito sustentatorio.

No es dable, por tanto, estimar el cargo, pues es de la esencia de la causal primera de casación laboral el que la Corte tenga la posibilidad al menos hipotética de revisar así sea en últimas los aspectos sustanciales del derecho litigioso, lo cual en este caso se excluye.

Las costas:

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario pues no aparece que se hayan causado a la parte que no recurrió.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de julio de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por Alfredo Melo Vega contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A., Avianca.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara, con salvamento de voto—Rafael Méndez Arango—Jorge Iván Palacio Palacio—Germán G. Valdés Sánchez, con salvamento de voto—Ramón Zúñiga Valverde.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto señalamos las razones por las cuales nos apartamos del criterio mayoritario de la Sala en la decisión del recurso de casación presente.

Estimamos pertinente hacer las siguientes precisiones previas:

a) Se trata de una situación generada en relaciones privadas de trabajo y dentro de circunstancias fácticas particulares en las cuales se incluye la presencia de las decisiones provenientes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizando al empleador la terminación de contratos de trabajo por darse las condiciones y requisitos para el efecto.

b) Los hechos específicos que dan lugar a la situación debatida ocurren dentro de la vigencia de la Ley 50 de 1990, estatuto que introdujo reformas tanto en la regulación de las terminaciones masivas de contratos como en la pensión restringida de jubilación originada en el despido injusto.

Las anteriores circunstancias representan elementos diferenciales que generan una clara distinción frente a decisiones que en el pasado adoptó esta misma Sala en las cuales se reconoció el derecho a la llamada “pensión-sanción” ante terminaciones de contratos originadas en el proceso de modernización de algunas entidades descentralizadas del Estado.

En el presente proceso consideramos que la decisión del Tribunal Superior por la cual se accedió al reconocimiento de la pensión-sanción en favor del demandante, ha debido ser casada por ser violatoria de los artículos 5º, 37 y 67 de la Ley 50 de 1990, por las razones que sintéticamente se señalan a continuación:

1. El numeral 1º del artículo 5º de la Ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo. Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente independientes unas de otras.

2. La enumeración de los modos de terminación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuentran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

3. Dentro de los citados modos de conclusión del vínculo laboral se incluyen identificados con literales distintos la “liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento” y la “decisión unilateral en los casos de los artículos 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, y 6º de esta ley” (Ley 50 de 1990). Significa lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

4. En el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer “despidos colectivos de trabajadores” ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d del ordinal 1º del artículo 5º de la Ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contratada) y en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contrato y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecutoriada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo.

5. Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e y f del citado artículo 5º de la Ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 alude al caso de “despidos colectivos de trabajadores” y al de “terminar labores total o parcialmente” y el ordinal 2º extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que “el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días”, con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo sólo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señalados en forma taxativa, los dos primeros para la terminación del contrato y el último para la suspensión del mismo. No se contempla el caso de la suspensión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluido de esta regulación.

6. El ordinal 3º del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autorización por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los cuales deben, naturalmente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a calificar discrecionalmente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente. En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la terminación del contrato no puede considerarse atribuible a una determinación arbitraria o abusiva del empleador quien precisamente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los trabajadores y después de estar acreditados los presupuestos legales.

7. En los ordinales 5º y 6º se distinguen dos situaciones frente a las terminaciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4º: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la relación laboral previamente calificadas por la autoridad administrativa competente.

8. Para el segundo evento, tanto en la modalidad originada en “el cierre definitivo, total o parcial” de la empresa como en el de “despido colectivo” (que debe entenderse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señaladas en el ordinal 3º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemnización especial, que no es la misma prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de empleadores con capital inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipótesis diferente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: “la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal”), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administrativa contemplada en la ley como requisito para determinada actuación, como lo ha enseñado la jurisprudencia.

La reducción de la indemnización consecuencia de la terminación del contrato de trabajo representa un elemento de clara identificación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento; despido injusto y despido colectivo.

Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distinto e independiente de terminación del contrato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estricto a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

Cada uno de los modos de terminación del contrato de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser independiente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuencias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita.

9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partícipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación sólo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales circunstancias aunque fuera en mínima parte. La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incrementarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendimiento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono.

10. En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colectivo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contempla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a terminar los contratos. En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos.

11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una aplicación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sancionatoria, su aplicación debe hacerse dentro de un carácter estrictamente restringido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la Ley 50 de 1990 la pensión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vinculan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el demandante fue afiliado al ISS por la empleadora, procedía disponer el pago de las cotizaciones hasta el momento en que el seguro social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada. Se reitera por este salvamento que no es dable asimilar el despido colectivo, naturalmente autorizado por el ministerio del ramo, al despido injusto.

12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autorizado de la empresa o establecimiento, total o parcialmente, y el consecuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues ésta presupone la terminación del contrato sin justa causa. Sólo deberá asumir la indemnización precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social autorizó el cierre parcial y definitivo de las dependencias de la empresa demandada en donde prestó sus servicios el actor y en forma expresa autorizó igualmente la terminación del contrato, por tal motivo, de varios trabajadores incluyendo dentro de ellos en forma expresa al demandante. La resolución correspondiente fue recurrida y confirmada, por lo que la decisión administrativa correspondiente quedó en firme y por tanto brinda a la decisión patronal el legítimo respaldo para encuadrar la terminación del contrato dentro del modo de terminación previsto en la letra e del artículo 5º de la Ley 50 de 1990 e igualmente dentro de las previsiones del artículo 67 de la misma ley.

Ello significa que la terminación del contrato no operó por decisión unilateral sin justa causa adoptada por el empleador (letra h artículo 5º Ley 50 de 1990 - artículos 7º del Decreto 2351 de 1965 y 6º de la misma Ley 50 de 1990) y por tanto no se materializa uno de los requisitos de causación de la pensión sanción como lo es el despido injusto, por todo lo cual no ha debido mantenerse la decisión de condenar a la demandada al pago de la indicada pensión ya que ella es violatoria de las disposiciones anteriormente reseñadas.

En los términos anteriores dejamos consignadas las razones de nuestro disentimiento con el fallo adoptado mayoritariamente por la Sala.

José Roberto Herrera Vergara—Germán G. Valdés Sánchez. 

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