SENTENCIA 8252 DE ENERO 11 DE 1994

 

Sentencia 8252 de enero 11 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RETIRO DE FUNCIONARIOS ESCALAFONADOS

PROCEDE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Magistrado Ponente:

Dr. Joaquín Barreto Ruiz

Ref.: Expediente 8252

Apelación interlocutorios.

Santafé de Bogotá, D. C., enero once de mil novecientos noventa y cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el departamento del Magdalena contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del mismo, el 9 de febrero de 1993, en virtud del cual se suspendió provisionalmente el artículo 1º del decreto 704 del 20 de agosto de 1992 del respectivo gobernador, por medio del cual se nombró a determinada persona en el cargo que estaba desempeñado el demandante Rubaldo Antonio Pérez Miranda.

La providencia recurrida tuvo en cuenta que se demostró que el demandante estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa y que como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción se nombró a determinada persona para ocupar el empleo que aquel estaba desempeñando. Además, consideró que estaba demostrado sumariamente el perjuicio sufrido con el acto acusado.

El recurso. Se plantea, en síntesis, que

“...el auto de febrero 9 de 1993, que admitió la demanda y suspendió provisionalmente el artículo 1º del Decreto 704 de agosto 20 de 1992, es ilegal y debe revocarse, por cuanto la acción ya estaba caducada en primer término; en segundo término porque la corrección de la demanda se hizo cuando la parte demandada no había sido notificada y se le violó su derecho de defensa y se desconoció el debido proceso y también porque en el auto en el que se ordenó corregirla, sólo se dispuso que hiciera una exposición razonada de la cuantía y no que corrigiera la demanda en su totalidad o en el aspecto referido a la suspensión provisional y finalmente, porque el artículo 1º del Decreto 704 de agosto 20 de 1993 no viola ninguna norma constitucional ni los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, ni la Ley 61 de 1987, ni el Decreto-Ley 694 de 1975, ya que en dicho artículo 1º no se desconoce el escalafón de la carrera administrativa del Señor Rubaldo Pérez Miranda por cuanto no se le declaró insubsistente si no que se le promovió a un cargo superior, lo que consta en el artículo 3º del mismo Decreto, situación fáctica que impedía e impide que dicho ordenamiento pueda ser demandado, lo que debió hacerse contra el Decreto 738 del 1º de septiembre de 1992, que fue cuando se le desvinculó o retiró por no haber aceptado el cargo a que había sido promovido” (fls. 61 y 62).

Para resolver se considera:

1. En oportunidad anterior, esta Sala dijo que no era viable la suspensión provisional de los actos de retiro del servicio (expediente 7302, actor Rómulo Varón Saavedra, 5 octubre 1992, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro).(*)

Hoy la Sala debe precisar dicha jurisprudencia, distinguiendo la suspensión provisional de los actos administrativos de remoción de funcionarios escalafonados en carrera, de los de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción.

A juicio de la Corporación procede la suspensión provisional, cuando se remueve a un empleado escalafonado en carrera, mediante un acto administrativo que carece de la motivación que permita inferir razonablemente que para su expedición se observaron los procedimientos legales; lo anterior, teniendo en cuenta que la estabilidad del funcionario de carrera se presume, pues tiene su fuente en la Constitución Política, estabilidad que solamente puede ser quebrada por la ocurrencia de cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas para esta clase de servidores, debidamente establecida conforme a derecho. Y como la estabilidad del empleado de carrera se presume, debe concluirse que suspendido el acto de remoción, readquiere vigencia el vínculo que tenía con la administración, sin necesidad de la expedición de acto administrativo que así lo disponga; contrario sensu de lo que acontece con la remoción de un funcionario no amparado por estabilidad, evento en el que precisamente por ostentar tal carácter, la mera suspensión provisional del acto administrativo que desvincula al empleado no tiene la virtulidad de incorporarlo nuevamente a su empleo anterior, requiriéndose para ello orden judicial o nueva disposición de la autoridad nominadora.

2. El auto apelado es el que suspendió provisionalmente el acto acusado y no el admisorio de la demanda, respecto del cual no cabe el recurso de apelación. Luego, aquí no es de recibo alegar la presunta caducidad en que pudo incu-rrirse, punto este que podría haberse discutido en un recurso de reposición que se hubiera interpuesto contra el mencionado auto admisorio de la demanda.

3. La presentación de la solicitud de suspensión provisional que se haga por escrito separado al de la demanda, tiene su propio término y la ley solo exige que sea anterior a la admisión de aquella, de donde resulta que la parte recurrente no tiene razón cuando considera que dicha presentación debe ser simultánea con el libelo demandatorio (art. 152, numeral 1º del C.C.A.)

4. Tampoco resulta atinada la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que el actor no se le declaró insubsistente sino que se le promovió a un cargo superior, precisamente porque al nombrar a determinada persona en el cargo que desempeñaba el demandante y en el cual se encontraba escalafonado en la carrera administrativa (fl. 36), tal nombramiento implica su desvinculación como es apenas elemental concluirlo, ya que una vez posesionado el nombrado aquel no puede, sin usurparlas, seguir desempeñando las correspondientes funciones.

5. Es intrascendente que no exista norma que prohíba nombrar en un cargo de libre nombramiento y remoción a un funcionario esca-lafonado en la carrera, pues bien sabido es que los funcionarios públicos solo pueden obrar conforme a las normas de su competencia.

6. De otro lado, la parte recurrente parece ignorar que el cargo en el que fue nombrado el demandante no es de forzosa aceptación y que este bien podía no aceptarlo, como evidentemente sucedió.

7. Al verificar la Sala la manifiesta violación de las normas de carrera administrativa que invoca el actor y los perjuicios sufridos por este con la expedición del acto acusado, la providencia apelada debe ser confirmada (fls. 42-43).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Segunda,

RESUELVE:

CONFIRMASE el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 9 de febrero de 1993, en el proceso promovido por Rubaldo Antonio Pérez Miranda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Aprobado en la Sala del día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Diego Younes Moreno—Joaquín Barreto Ruiz—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Carlos A. Orjuela Góngora—Dolly Pedraza de Arenas. 

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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