Sentencia 8309 de septiembre 5 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Julio Enrique Correa Restrepo

Ref.: Expediente 8309

Santafé de Bogotá, D.C., cinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Actor: Alba Lucía Orozco

Acción de nulidad contra apartes del concepto general de impuesto sobre las ventas: servicio de hospedaje Nº 78342 de octubre 8 de 1996.

Fallo

(...).

Consideraciones de la Sala

Como en reiterada jurisprudencia ha precisado la Sala, de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 12 ibídem, la facultad impositiva radica, en tiempo de paz y de manera primera en el Congreso de la República, de manera que no está permitido a ninguna autoridad diferente, que invocando el ejercicio de sus funciones realice interpretaciones que no están conforme con la ley y menos que por este medio dispongan contra legem.

Analizada entonces la Sala el cargo que la actora formula el aparte del Concepto 78342 de octubre 8 de 1996, en el sentido de haber dispuesto contrariamente a lo señalado por los artículos 476 del estatuto tributario y 79 de la Ley 300 de 1996, que el servicio de hospedaje está gravado con el impuesto sobre las ventas.

Al efecto estima la Sala, necesario precisar que en materia de tributos, las definiciones contenidas en estas normas de naturaleza especial pueden ser y de hecho son diferentes a las consignadas en las normas que regulan otras materias, y que tratándose del impuesto al valor agregado, IVA, sólo existen tres hechos generales concebidos por la ley como generadores del tributo: ventas en al país de bienes materiales muebles; importación de los mismos bienes y, la prestación de los servicios en el territorio nacional. A esta última categoría corresponden las actividades que no pueden encajar en los dos primeros conceptos, ora por que no hay venta del bien material, sino que se permite su uso, cuando no se trate de bienes que se consuman con su uso, ora porque se contrata una obligación de hacer en favor de un tercero, independientemente de que prime o no el factor intelectual. De tal suerte que las concepciones del Código Civil que reclama la actora no resultan aplicables en esta materia tributaria que comprende todos los hechos del hacer civil, comercial y laboral, para darles una clasificación específica.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 420 del estatuto tributario, constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas “toda prestación de servicios en el territorio nacional”, salvo que la ley expresamente los haya excluido o exencionado.

Enumera taxativamente el artículo 476 del estatuto tributario los servicios exceptuados del impuesto, norma que en el numeral 5º (modificado por la L. 223/95, art. 13), contempló como excluido “el servicio de arrendamiento de inmuebles, incluidos el arrendamiento de espacios para exposiciones físicas, y muestras artesanales nacionales”, exclusivamente.

Dispuso así el legislador que el arrendamiento a la luz de las normas tributarias constituye un servicio y que sólo están excluidos del impuesto aquellos en que el objeto sobre el cual recae el contrato sea un inmueble entonces, cualquier otro contrato de arrendamiento que verse sobre un objeto distinto, causa el gravamen, salvo el de arrendamiento financiero (leasing) que también excluyó expresamente la ley, sin que sea posible, extender el beneficio tributario, acudiendo a interpretaciones diferentes a las impositivas que tratan, como antes se anotó la materia específicamente. No puede inferirse que por el derecho de gozar o usar esporádicamente un bien inmueble, el servicio de alojamiento prestado se convierta en contrato de arrendamiento de bien inmueble.

Menos aún está permitido acudir a disposiciones que regulan materias distintas, como son las que definen para los fines de turismo, el contrato de hospedaje, pues las leyes de conformidad con el artículo 158 de la Constitución Política deben contener una unidad de materia, por lo tanto debe entenderse que las definiciones contenidas en la Ley 300 de 1996 se refieren exclusivamente al aspecto que regulan y para los fines allí previstos.

Si bien es cierto, que como alega la actora la Ley 300 de 1996, por la cual se expide la ley general del turismo, en su capítulo II —de los establecimientos hoteleros o de hospedaje— dispuso en su artículo 79:

“Del contrato de hospedaje. El contrato de hospedaje es un contrato de arrendamiento de carácter comercial y de adhesión, que una empresa dedicada a esta actividad celebra con el propósito principal de prestar alojamiento a otra persona denominada huésped, mediante el pago del precio respectivo día a día por un plazo inferior a 30 días.

No dijo que este contrato se refería al arrendamiento de un bien inmueble, excluido del IVA, por el contrario, en el artículo 78 ibídem, se refirió específicamente al servicio de alojamiento y definió, qué debía entenderse por establecimiento hotelero o de hospedaje y en el artículo 80 ibídem alude nuevamente al servicio de hospedaje y a los servicios hoteleros accesorios para efectos del registro de precios o tarifas.

Aun es indudable que en el servicio hotelero se hace necesaria la utilización o uso del bien inmueble, esta utilización no permite deducir, por este único aspecto, su exclusión del IVA, porque si así fuera, en la medida que muchas actividades exigen igual condición, se llegaría a la absurda conclusión de que todas las actividades desarrolladas en inmuebles (casas de juego, teatro, escenarios, talleres, etc.) en la medida que temporalmente conceden al usuario del servicio el uso o goce del bien raíz, estarían, por lo menos en parte, frente a un contrato de arrendamiento de este género.

Tiene entonces razón, la demandada, cuando expresa que la prestación principal en el contrato de hospedaje es el servicio de alojamiento, y no el arrendamiento del establecimiento o inmueble en donde éste se presta.

Es imprescindible entonces, hacer distinción entre un contrato de arrendamiento de bien inmueble y el servicio de hospedaje o alojamiento, resaltando los elementos esenciales que entran en su constitución y los que los diferencian profundamente, aun cuando los dos contratos impliquen el uso del bien y un pago que puede ser periódico.

En el contrato de hospedaje, lo esencial para el usuario es el obtener alojamiento y otros servicios inherentes al mismo en la forma como el establecimiento hotelero lo ofrece y mediante un convenio de adhesión sin que se le haga entrega ni del establecimiento que presta el servicio o del inmueble en que opera al cliente, se limita entonces a alojarse y usar los otros servicios complementarios que le brinde el hotelero para su estadía transitoria, la que por demás, no está limitada a un término exacto; es decir el objeto del contrato recae sobre servicios materiales y no el inmueble donde se presta el mismo; en el contrato de arrendamiento de bien inmueble, el objeto del contrato si es del bien raíz, exclusivamente, por un pago periódico y por un término previamente fijado por las partes, en igualdad de condiciones y no mediante el contrato de adhesión.

Para la Sala es claro entonces que el servicio de hospedaje corresponde a un arrendamiento de los servicios que presta el establecimiento hotelero, sobre aquellos bienes que pueden usarse sin consumirse, que está gravado con el impuesto a las ventas, en la medida que no está expresamente excluido por la ley.

De otra parte, si se analizan los artículos 78 de la Ley 300 de 1996, frente al artículo 476, numeral 5º del estatuto tributario, no puede llegarse a la conclusión formulada por la actora, de una exclusión del IVA para los servicios hoteleros y de hospedaje, porque tal aseveración ni la hace la ley, ni de ella se infiere que el servicio de hospedaje sea igual al de contrato de arrendamiento de bien inmueble en razón del uso que del mismo debe hacer el cliente, y menos aún que haya sido voluntad del legislador conceder la exención del IVA a través de la definición dada en la Ley 300 ibídem, para una materia distinta, donde no cabe la tributaria por ausencia de la unidad de materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen, cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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