Sentencia 832 de mayo 18 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR QUE PAGÓ LA INDEMNIZACIÓN

CORRECCIÓN MONETARIA DE LA SUMA QUE EL RESPONSABLE DEL SINIESTRO DEBE PAGAR AL ASEGURADOR

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Ref.: Expediente 0832-01

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005).

Decídese el recurso de casación interpuesto por la Electrificadora de Santander S.A. Empresa de servicios públicos ESSA-ESP respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 12 de septiembre de 2000, en el proceso ordinario promovido en contra suya por Aseguradora Colseguros S.A., Torcoroma y Jairo Gandur Abuabara e Inversiones Vitello & Cía. Ltda.

Antecedentes

1. Ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, la parte demandante solicitó que se declarara que la demandada, en su doble condición de propietaria del automotor de placas OS 0904 y empleadora de su conductor, Luis Alfredo Ordúz, era solidariamente responsable de los perjuicios causados a los señores Torcoroma y Jairo Gandur Abuabara, como propietarios del tractocamión de placas REE-504, al igual que a Inversiones Vitello & Cía. Ltda., dueña de la carga que se transportaba en este último el 15 de septiembre de 1995, fecha en que ocurrió un accidente de tránsito, en el municipio La Esperanza, Norte de Santander, lo mismo que a la Aseguradora Colseguros, como subrogatoria de los anteriores; consecuencialmente que se condenara a la demandada a pagarle a los señores Gandur Abuabara la cantidad de $ 1.836.822, correspondiente al deducible aplicado al arreglo del automotor, y $ 37.333.333 por lucro cesante, cantidades debidamente indexadas al día del pago; a Inversiones Vitello & Compañía Ltda. la suma de $ 4.528.619 por el deducible asumido ante la pérdida de la mercancía; y a la Aseguradora Colseguros S.A. las sumas de $ 15.947.895 y $ 12.527.055, también indexados, por los pagos realizados en desarrollo de los contratos de seguro celebrados entre ellos.

2. Las anteriores pretensiones se soportaron en los siguientes hechos, así resumidos:

a) Los señores Gandur Abuabara contrataron con la Aseguradora Colseguros S.A., a partir del 8 de agosto de 1995, la protección de un vehículo de su propiedad distinguido con las placas REE-504, que fue amparado mediante la póliza 1222008290 R-137, expedida por la aseguradora.

b) Inversiones Vitello & Cía. Ltda., a su turno, celebró el 5 de septiembre de 1995, un contrato de seguro con la misma aseguradora, en virtud del cual se expidió la póliza automática de transporte de mercancías 509606-6, aclarada mediante certificado 446117.

c) El día 15 de septiembre de 1995, a las 16 horas y 30 minutos, en la carretera que de Bucaramanga conduce al municipio de San Alberto, el tractocamión de placas REE-504 en el que se transportaban productos Bavaria, fue impactado en forma violenta por el camión de placas OS-0994, de propiedad de la demandada, conducido por el señor Luis Alfredo Ordúz, causando considerables daños en su parte delantera y la pérdida de un buen número de las bebidas que en él se transportaban.

d) La inspección municipal de La Esperanza, mediante Resolución 22 de septiembre 22 de 1995, halló responsable al señor Luis Alfredo Ordúz de la ocurrencia del accidente, por infringir varias disposiciones del Código Nacional de Tránsito, específicamente por no transitar por el carril derecho y encontrarse embriagado.

e) La Aseguradora Colseguros recibió sendas reclamaciones presentadas por los señores Gandur Abuabara e Inversiones Vitello & Cía. Ltda., a quienes pagó las sumas reclamadas en la demanda, previo descuento de los deducibles previstos en las pólizas, que fueron asumidos por los asegurados.

f) El tractocamión REE-504 solo fue entregado a sus propietarios el 29 de abril de 1996, generándose una pérdida por lucro cesante durante 7 meses y 14 días, tiempo durante el cual no pudo ser explotado.

3. La entidad demandada dio oportuna contestación a la demanda que le fue formulada, con oposición a las pretensiones en ella contenidas. Planteó, además, la excepción de “ausencia absoluta de responsabilidad”; le denunció el pleito al señor Luis Alberto Reyes Castañeda, y llamó en garantía a La Previsora S.A. y a Seguros Atlas S.A., sociedad esta última que replicó el correspondiente escrito.

4. El fallo del juzgado, desestimatorio de las pretensiones, fue revocado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, para, en su lugar, denegar la excepción propuesta; declarar civilmente responsable a la demandada por los perjuicios causados en el accidente; e imponer las siguientes condenas: a favor de la Aseguradora Colseguros S.A., la suma de $ 15.947.895, con la correspondiente indexación; a los señores Gandur Abuabara, $ 1.836.822, corregidos monetariamente desde abril de 1996, más $ 37.333.333 por lucro cesante, cantidad esta que indexada al 31 de mayo de 1999, ascendió a $ 71.206.947. Finalmente, desestimó la súplica tercera de la demanda, así como las pretensiones formuladas por la Sociedad Inversiones Vitello & Cía. Ltda.

En relación con los terceros citados al proceso, condenó a Seguros Atlas S.A. a pagar a la demandada $ 15.947.895 menos el deducible pactado, más las sumas que ella tuviera que pagar a los señores Gandur A.; absolvió a La Previsora S.A. y al señor Luis Alberto Reyes Castañeda.

5. Inconforme la parte demandada con el fallo del tribunal, interpuso recurso de casación que, en su momento, le fue concedido por la Corte, el que no está llamado a prosperar.

La sentencia del tribunal

Circunscrito el recuento a la condena impuesta por el tribunal, relativa a la corrección monetaria de la suma que debe cancelarse a la compañía de seguros —única decisión censurada—, se destaca que el sentenciador de segundo grado precisó que la calidad de subrogatoria de la Aseguradora Colseguros S.A. “deviene del hecho de haber cubierto en la proporción o porcentaje que le concernía, los siniestros amparados por medio de los citados contratos de seguros, pagos que efectuó según consta en el expediente y que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1096 del Código de Comercio, por ministerio de la ley y hasta concurrencia del importe de lo pagado, le permite subrogarse en los derechos del asegurado, para perseguir judicialmente a los responsables de la ocurrencia del siniestro” (fl. 14).

Páginas adelante agregó que, “En este punto, es muy conocida la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia de acuerdo con la cual el asegurador solo puede cobrar, nominalmente el importe de lo pagado a la víctima”. Empero, agregó que respetuosamente se apartaba de esa tesis, pues la teleología de la norma es la de proteger a la víctima, por lo que quiso el legislador dejar en claro que sí el daño es superior a la indemnización pagada por el asegurador, aquella conserva el derecho a cobrar el saldo de los perjuicios irrogados, en tanto que el asegurador solo se subroga en la parte pagada.

Remató su argumentación afirmando que, “En el caso presente, en el cual víctima y aseguradora acumularon sus pretensiones contra el victimario, se pone de manifiesto el problema planteado, pues la corrección monetaria en discusión debe ser pagada por quien causó el daño, bien a la víctima o bien a la aseguradora. Si en seguimiento de la doctrina de la honorable Corte, se reconoce a la víctima, se le concedería la indemnización de un perjuicio que no sufrió; habría que negársele por esa razón a la víctima, pero si también se le niega a la aseguradora, quien resultaría ganancioso sería el causante del daño”, amén de que “Al no permitirse al asegurador el cobro de la corrección monetaria, ningún favor se hace a la víctima, como quedó demostrado, sino al victimario, quien por el transcurso del tiempo resulta lucrándose, en la misma medida en que el dinero pierde valor y, estaría, por supuesto, interesado en dilatar el pleito, debido a que entre más tiempo pase, menos dinero real tendrá que pagar” (fls. 27 y 28).

La demanda de casación

Con apoyo en la causal primera de casación, el censor formuló un solo cargo en contra de la sentencia del tribunal, a la que acusó de violar, en forma directa, los artículos 1096 del Código de Comercio y 27 del Código Civil.

Al desarrollar el cargo, afirmó el casacionista que no se podía ordenar la corrección monetaria de las sumas pagadas por el asegurador, toda vez que

“Si con miras a la correcta interpretación del citado artículo 1096 se consultan sus antecedentes, cuya importancia en este campo reconoce el artículo 27 del Código Civil, será necesario insistir que la expresión ‘hasta concurrencia de su importe’ no puede tener alcance distinto al que indica su tenor literal. Ello es así por cuanto, como lo tiene admitido la doctrina general de los autores, el asegurador, a consecuencia de un siniestro indemnizable, no puede sufrir perjuicio en la acepción jurídica de la palabra” (fl. 22).

Insistió en que el tribunal se apartó de la jurisprudencia de la Corte, por lo que pidió casar la sentencia, para que, en sede de instancia, se “revoque el numeral quinto del fallo de segunda instancia y (se) límite la condena” a la suma de $ 15.947.895 a favor de la Aseguradora Colseguros S.A.

Consideraciones

1. Con el propósito de explicitar la ratio de la modificación jurisprudencial que se realizará mediante esta providencia, es útil memorar, ab initio, que la Corte, desde hace más de dos décadas, ha sostenido mayoritariamente que las entidades aseguradoras, cuando ejercen la acción subrogatoria de que trata el artículo 1096 del Código de Comercio, no pueden reclamar del tercero causante del daño, a posteriori, el reconocimiento de la corrección monetaria de la suma —total o parcial— cancelada en su momento por el asegurador al titular de la prestación asegurada.

Dicha tesis, afirmada en diversas sentencias de las que son ejemplo las proferidas el 22 de enero de 1981 (G.J. CLXVI, pág. 156); 6 de agosto de 1985 (G.J. CLXXX, pág. 239); 23 de septiembre de 1993 (G.J. t. CCXXV, pág. 567); 13 de octubre de 1995 (G.J. CCXXXVII, pág. 1123); 25 de agosto de 2000 (Exp. 5445) y 22 de noviembre de 2001 (Exp. 7050), hoy objeto de nuevo análisis, hunde sus raíces en diversas razones, primordialmente las siguientes: a) como el contrato de seguro está gobernado por el principio indemnizatorio, el derecho del asegurador necesariamente debe circunscribirse al monto de la suma pagada por él, pues de lo contrario se generaría un enriquecimiento en su favor; b) la subrogación a que se refiere el artículo 1096 del Código de Comercio, es singular, comoquiera que la aseguradora, cuando paga la indemnización, no paga como tercero, sino que cancela una deuda propia. Por eso no puede afirmarse que ella debe ser indemnizada; c) la obligación de indemnizar a cargo del causante del daño debe mirarse, enfrente del asegurador, dentro del marco del pago que este hizo en virtud del contrato de seguro, por lo que no se entendería que la compañía de seguros pueda pedir una corrección monetaria que no satisfizo al asegurado; d) si el pago de la indemnización por la ocurrencia del siniestro no provoca desequilibrio contractual o empobrecimiento del asegurador, este efecto tampoco se genera en cabeza suya por el reembolso nominal que haga el tercero; e) la expresión “hasta concurrencia del importe”, debe ser interpretada de forma literal, como lo establece el artículo 27 del Código Civil, en cuanto se trata de un límite cuantitativo fijado por la ley; f) aunque es posible que el monto de la condena que se imponga al tercero responsable en beneficio del asegurador que ejerce la acción subrogatoria, sea inferior al que se le habría impuesto si el demandante fuera la propia víctima, ello se explica por la presencia de un asegurador, que ha recibido una contraprestación —la prima— por asumir el riesgo.

2. Sin embargo, un nuevo y articulado reexamen de las disposiciones que regulan la materia, principalmente al amparo de los criterios literal, histórico, teleológico y sistemático de interpretación, aunado —ello es medular— a la reciente concepción prohijada por la Corte en torno a la naturaleza general de la corrección monetaria, conducen a la Sala, como se anticipó, a modificar su jurisprudencia y, por ende, a concluir de modo diverso, esto es, afirmando la procedencia del ajuste monetario de las condenas que, por concepto de la indemnización efectuada con anterioridad, lleguen a imponerse a favor de las aseguradoras, cuando hacen efectivo, recta vía, el derecho a la subrogación en los términos del artículo 1096 del estatuto mercantil.

Las razones de este cambio de postura, ciertamente no son pocas, y a través de su exposición, in casu, se analizará cómo los argumentos que respaldaban la tesis contraria, en opinión de la Corte, hoy no revisten la fuerza intrínseca e impeditiva que otrora les fue otorgada, muy especialmente a la luz de una jurisprudencia reiterada que, en punto tocante con la precitada naturaleza jurídica de la corrección monetaria —o indexación—, sufrió una profunda modificación, sin perjuicio de la militancia de otros argumentos adicionales de estirpe jurídica, pasibles de escrutinio panorámico, conforme se examinará a continuación, basamento de la tesis que, ex novo, mayoritariamente ha adoptado la Sala.

a) El fundamento de la corrección monetaria y su proyección general en el contrato de seguro:

Es criterio decantado, con arreglo a moderna y acerada doctrina, que la corrección monetaria, en sí misma considerada, no constituye un factor adicional del daño, como en el pasado se sostuvo por un sector de la jurisprudencia —incluida la colombiana— y la dogmática del ramo (daño emergente), toda vez que ella, en estrictez, no es más que lo que denota su significado semántico: la mera actualización de una determinada suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrañe alteración o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en economías sometidas a un proceso sostenido de carácter inflacionario.

Desde esta perspectiva, resulta adamantino que la corrección monetaria no se compagina con la arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la responsabilidad civil, sea ella contractual o extracontractual, pues su propósito es uno muy otro al de reparar el daño causado por el infractor. Con ella, tan solo se pretende preservar incólume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligación misma, lo que significa que, en puridad, la indexación es un concepto que se ubica en la periferia de aquella problemática. En palabras de la doctrina especializada, acogida por esta Corte en las postrimerías de la pasada centuria, “No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo. ¡Solo eso, y nada más que eso!” (1) .

Sobre este mismo particular, ha precisado la Sala que si “la labor de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del país y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la materia, el principio nominalista, el cual, de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la deuda con corrección monetaria” (se resalta; G.J. t. CCLXI, Vol. I, 280). Es por ello por lo que esa “recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J., ts. CLXXXIV, pág. 25, y CC pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (Cas. Civil, jun. 8/99; Exp. 5127)”, lo que quiere significar que “el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales”, ya que “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía” (se resalta; Cas. Civil, sep. 9/99; Exp. 5005; Vid: Cas. Civil, jun. 28/2000; Exp. 5348).

Por consiguiente, al amparo de esta justiciera y novísima concepción, es necesario concluir que si la corrección monetaria no constituye un arquetípico daño —como antes expresa y categóricamente se le entendió por un sector de la doctrina y por la propia jurisprudencia—, nada le agrega al concepto de perjuicio indemnizable, razón por la cual, la circunstancia de ajustar monetariamente la suma que el tercero responsable debe cancelar al asegurador, tan solo cumple el propósito de preservar, en su cabal y recta extensión, el poder adquisitivo de la moneda y, por reflejo, la capacidad liberatoria ínsita en los signos monetarios de curso forzoso (valor puramente intrínseco), todo con meridiano apoyo en la equidad, en atención a que el daño, como tal, sigue siendo el mismo (unicidad del perjuicio), sin que, por tanto, se hubiere alterado un ápice. En tal supuesto, entonces, la compañía de seguros no recibirá un peso más del que en su momento pagó al asegurado, pero tampoco un peso menos, lo que clara y objetivamente supone equilibrio, esto es, armonía y no desequilibrio o inarmonía, situaciones estas que no deben campear en un Estado social de derecho, como forma de organización política adoptada en la Constitución de 1991 (art. 1º). En palabras de A. Favré y G. Courtieu, el asegurador tiene derecho “nada más que a la indemnización pagada, pero a toda la indemnización” (2) , entre otras razones, en virtud del axioma de la plenitud del pago, ya esbozado por esta colegiatura.

De allí que no pueda afirmarse, con acierto, que con el reconocimiento de la corrección monetaria se está cancelando, a manera de plus, un perjuicio adicional o complementario del que fue resarcido por el asegurador al asegurado, en cumplimiento del contrato de seguro, o que esa indexación, de ser admitida, comportaría un paladino enriquecimiento en cabeza del peticionario de la actualización, en este caso de la compañía de seguros, pues la indexación, per se, desde la perspectiva en comentario, no quita ni agrega daño. Hay pues que preconizar que el ajuste monetario, tratándose del perjuicio indemnizado, es incoloro; simplemente coloca las cosas en su justa medida cualitativa, sin adicionar, pero tampoco sin restar, operaciones estas que no hacen —ni deben hacer— presencia de cara a la corrección o ajuste monetario, cuyo norte es muy otro, como se puntualizó. Al fin y al cabo, su misión es típicamente restaurativa, no expansiva, stricto sensu, como se indicó.

Es más, si de equilibrio se trata, la falta de reconocimiento de la corrección monetaria, más que evitar un enriquecimiento, lo que traduce es un efecto contrario, puesto que el acreedor recibiría valores envilecidos, desequilibrio este que no tendría una causa jurídica suficiente que lo justifique o explique, en clara contravía de granados postulados que informan la ciencia jurídica contemporánea: uno de ellos, de acentuada valía, según el cual, en línea de principio, el derecho es bifronte y, por contera, llamado a propiciar un equilibrio en las relaciones interpersonales, el cual no debe resquebrajarse a pretexto de que el asegurador, una sociedad comercial económicamente solvente —aspecto fundamental e imprescindible para el cabal cumplimiento de su objeto social—, no se afecta si lo obtenido por la vía de la subrogación es menor, en términos reales, a lo que en su oportunidad desembolsó, a título de indemnización, pues tal suerte de entendimiento pasa por alto que si la compañía de seguros, en virtud de la subrogación, se convierte en titular del derecho a la indemnización frente al victimario, es precisamente porque ex ante le pagó al damnificado, esto es, al asegurado-beneficiario, que es, las más de las veces, la llamada “parte débil” en esa específica relación jurídica, en la que el asegurador sustituye a la víctima indemnizada, con todo lo que ello comporta. Desde luego que el derecho no puede fustigar al deudor que atiende sus compromisos contractuales, y condolerse de quien es llamado por su conducta infractora a responder por el daño que causó, quien no puede, ex gratia, resultar beneficiado, así sea indirectamente, al liberarlo del reconocimiento de la corrección monetaria. De allí que, en este punto, no tenga cabida el socorrido tema de la tensión que se suele generar entre la denominada “parte económicamente más fuerte” —o predisponente— y la precitada “parte débil”, menos aún si en un representativo número de casos, el responsable del siniestro es un profesional (3) .

En este mismo sentido, se debe memorar que otro de los fundamentos torales de la corrección monetaria, estriba en que el deudor debe hacer un pago completo a su acreedor, para liberarse de su deber de prestación (C.C., art. 1649), por manera que quien paga parcialmente, no puede aspirar a que, in extenso, la deuda quede saldada, en claro desconocimiento del principio de integralidad —o plenitud— que informa los modos de extinguir las obligaciones. Por consiguiente, si el tercero victimario paga sin reconocer la respectiva indexación, su pago será incompleto o parcial y, por lo mismo, insuficiente para solucionar la deuda.

De allí que la Corte, de tiempo atrás, haya señalado que “si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (se resalta; CLXXVI, pág. 136) (4) . Tal la razón por la que ha expresado que “el deudor no puede pretender, per se, liberarse de la obligación, entregando a su acreedor especies o signos monetarios apocados” (Cas. Civil, nov. 19/2001; Exp. 6094), por el flagelo inflacionario.

Cumple anticipar, además, que el derecho a la corrección monetaria no conspira contra el principio indemnizatorio latente en los seguros de daños, pues lo que en realidad quiere significar tan neurálgico postulado, en su real y cristalina esencia, es otra cosa enteramente diferente: evitar que el asegurado se enriquezca a costa del asegurador y, por reflejo, de la comunidad —o masa— asegurada, bien entendida, habida cuenta que el seguro, en desarrollo de potísimas y centenarias reglas áureas, no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Por ello es por lo que aquel no está legitimado para recibir suma superior al monto de los perjuicios sufridos o experimentados, tanto más cuanto que la prima del seguro se calcula, como se sabe, en función del riesgo asumido (ecuación prima-riesgo). Sobre este último tópico es categórico el artículo 1088 del Código de Comercio, a cuyo tenor: “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”.

En esta misma línea argumentativa, corresponde entonces entender que el asegurador, ex post, no pueda perseguir una suma superior a la previamente indemnizada al asegurado (circunscrita a su valor o expresión real), ya que ello sería tanto como tolerar su indebido e ilegítimo enriquecimiento y correlativamente el empobrecimiento del agente del daño, a sabiendas de que la entidad aseguradora, merced al pago realizado, sustituye jurídicamente al asegurado, quien por mandato legal no podía —ni puede— enriquecerse, a la par que por elementales reglas propias del derecho común, en la que se entronizan caros postulados de la justicia distributiva. Es en este sentido en que debe interpretarse el contenido del artículo 1096 del Código de Comercio, en concreto las locuciones “... hasta concurrencia de su importe”, referentes a la fijación de un límite objetivo de su pretensión, en la inteligencia, claro está, de que la actualización o ajuste monetario forma parte rigurosamente del concepto ‘importe’ y, por ende, no puede ser escindido y menos catalogado como un plus huérfano de ligamen, puesto que la corrección monetaria, se itera, no tiene el carácter de ganancia o de riqueza para el que la reclama, sea el asegurador, sea otro sujeto diferente, como en general lo puso de relieve esta corporación, a partir de los fallos de 8 de junio y 9 de septiembre de 1999, según se acotó.

Lo anterior explica, a manera de gran compendio, que la suma —ya— corregida, en términos reales, es igual a la que se ajustó, vale decir, al “importe” de lo pagado por concepto de “una indemnización”, debidamente actualizada, como en este caso corresponde, sin que aflore enriquecimiento de especie alguna.

b) El fundamento teleológico de la acción subrogatoria consagrada en el artículo 1096 del Código de Comercio.

La acción personal subrogatoria consagrada en la legislación colombiana en el artículo 1096 del estatuto comercial, no obstante sus particularidades, se encuentra íntima y funcionalmente enlazada con la institución de la subrogación disciplinada por el ordenamiento civil, al punto que los fundamentos y los postulados medulares que le sirven de apoyatura en este específico régimen, en general, son los que informan la figura en la esfera mercantil, corolario del acerado principio indemnizatorio que, con tanto ahínco, campea en los seguros de daños —a diferencia de los de personas—, según explícita y autorizada mención ex lege, así como la realizada en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio colombiano del año 1958 (arts. 914-916).

Ello explica que se tengan por fundamentos cardinales de este instituto —entre otros— los siguientes, sin perjuicio que un sector de la doctrina se incline prevalentemente por los dos primeros:

1) Evitar, a ultranza, que el responsable del daño se exonere de responsabilidad, merced al pago efectuado por el asegurador al beneficiario del seguro, primigenio acreedor de aquel, pues en caso contrario, se le estaría libertando de un débito que trasciende la esfera del ius privatum, así la condena, en línea de principio, se límite al mero resarcimiento económico. Expresado en otros términos, es claro que el ordenamiento desea que la conducta del victimario no quede impune, ora directa, ora indirectamente y, de paso, liberado de reconocer, en el ámbito patrimonial, el daño irrogado.

2) Impedir, en diáfano desmedro del principio indemnizatorio aludido, el enriquecimiento del asegurado, en la medida en que si no existiese la subrogación ex lege, bien podría obtener, por parte de su asegurador, el resarcimiento del daño que experimentó, a la par que de manos del propio autor del mismo, lo que evidentemente repugna a los más elementales principios jurídicos y éticos.

3) Posibilitar que la compañía de seguros, conforme a las circunstancias, pueda recibir unos recursos encaminados a lograr una más adecuada explotación profesional de la actividad aseguradora, toda vez que, indirectamente, se atenúan —así sea en mínima medida— los resultados adversos de la siniestralidad, lo que debe servir para que, en el plano económico, pueda atender mejor sus compromisos de orden contractual.

Desde esta perspectiva, resulta claro el origen y el carácter del derecho radicado en cabeza del asegurador, en virtud de la aludida subrogación personal, derecho que es derivado (5) , como lo reconoce autorizada doctrina sobre la materia y, por tal motivo, ayuno de sustantividad y autonomía, comoquiera que la entidad aseguradora —he ahí la importancia del fenómeno sustitutivo que aflora de la subrogación—, adquiere el mismo derecho que antes del pago residía en la órbita patrimonial del asegurado-damnificado.

Con otras palabras, aunque la acción subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligación que contrajo en virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida acción frente a las “... personas responsables del siniestro”, no nace o deriva de la relación aseguraticia —a la que le es completamente ajena—, sino que procede de la conducta antijurídica desplegada por el victimario, autor del daño que afectó al damnificado asegurado, según el caso. Por tanto, el pago de este tan solo determina su legitimación en la causa para el ejercicio de la señalada acción, así como la medida del derecho que puede reclamar, pero no la naturaleza del derecho mismo, ni sus propiedades, pues este no es otro distinto del que tenía la víctima antes de ser indemnizada por el asegurador. Ello explica porque “El derecho adquirido por el asegurador, en virtud de la subrogación, es un derecho derivado del que tenía el asegurado frente al tercero. Dicho en otros términos, la acción que ejerce el asegurador contra el tercero es la misma acción que tiene el asegurado contra el autor del daño. Por esta razón gozará de todos los beneficios que esta acción tuviera y, al contrario, quedará sometida a las mismas excepciones que podrían ser opuestas al asegurado” (6) , lo que es apenas obvio si se tiene en cuenta que “su derecho se moldea... sobre el del asegurado” y, por consiguiente —esto es nuclear—, tiene la “misma naturaleza y la misma extensión”, de suerte que tendrá “por base una responsabilidad contractual o una responsabilidad delictual, sin que el asegurador pueda modificar esa base” (7) .

Es precisamente ese carácter derivado del derecho del asegurador, el que se erige en la piedra de toque de la problemática que ocupa la atención de la Sala, en la medida en que justifica y recrea la intangibilidad del crédito subrogado a favor suyo, que no sufre ninguna mella o alteración por migrar del asegurado a la entidad aseguradora (principio de identidad). Muy por el contrario, ese derecho permanece indeleble, al punto que los responsables del siniestro, como lo impera el artículo 1096 del Código de Comercio —en muestra de diciente acatamiento de la prenotada etiología y naturaleza—, podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado, es decir, no una defensa precaria o limitada por el hecho de ser su demandante el asegurador, sino una que tenga el talante que reclama el derecho litigado, sin miramiento a la persona que se presenta como su titular. Es tan claro el carácter derivado del derecho del asegurador —rectamente entendido—, que el artículo 1669 del Código Civil, como diáfano reflejo de la aludida transferencia —‘transmisión’ o ‘traspaso’ en la terminología empleada por don Andrés Bello—, estatuye que “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo” (se resalta) (8) .

Y si el derecho del asegurador naciente del pago en referencia es derivado, como en efecto lo es, cuando lo ejerce y obtiene su reconocimiento, ora en el campo extrajudicial, ora en el judicial, no debe experimentar mengua de tipo alguno, menos por razones predicables únicamente del funcionamiento de la entidad aseguradora —como se examinará—, y no del damnificado, óptica que, en sana lógica, es la llamada a orientar la definición fidedigna de este tópico, pues se insiste en que el empresario en mención sustituye al damnificado originario e, ipso jure, se convierte en su nuevo titular, aun cuando la extensión y alcance de su prerrogativa jurídica, precisamente por ser derivada y no originaria o autónoma, como se indicó, están determinados a priori. Como lo afirma el mismo profesor Ossa en su referida obra, “el derecho es ‘el mismo’, porque la subrogación no lastima su identidad, ni modifica su naturaleza”, de lo que se desprende que si la víctima tenía derecho a la corrección monetaria, su sustituto, el asegurador, también lo tendrá.

Finalmente, en lo que a esta problemática atañe, cumple advertir que no se puede desconocer la naturaleza y esencia subrogatoria de la acción establecida en el artículo 1096 del Código de Comercio, so capa de que el asegurador, al cancelarle la indemnización al asegurado-beneficiario, no paga deuda ajena, sino deuda propia, pues no es posible confundir el pago por subrogación, como institución, con las causas que dan lugar a ella. Con otras palabras, la subrogación se produce —legal o convencionalmente— porque al acreedor “le paga” alguien distinto a su deudor (C.C., art. 1666), sin que el instituto, en sí mismo considerado, pare mientes en las razones que motivan ese pago. La cancelación de deuda ajena es apenas una de las razones que dan lugar a la subrogación, como lo prevé el numeral 6º del artículo 1668 del Código Civil, pero no la única, como se pinceló y como con acierto lo pregonan la jurisprudencia y la doctrina especializada en el ramo, la que férreamente aboga por la pertinencia de la ampliación o ensanchamiento de los supuestos de la subrogación legal, en concreto cuando se paga una deuda propia (9) . Por tanto, que la acción subrogatoria en comentario tenga como presupuesto material el pago de la obligación condicional del asegurador, emanada del contrato de seguro, no impide considerar la acción subrogatoria a que se refiere el artículo 1096 del estatuto mercantil, bajo la égida de la subrogación establecida en el derecho común, de la que es, mutatis mutandis, una de sus aplicaciones individuales, por ministerio de la ley, esa misma que no empleó un vocablo o arquitectura diferentes a la de la “subrogación”, con todo lo que ello implica, muy especialmente de cara a lo consignado en el artículo 822 del Código de Comercio, esto es, a la integración preceptiva, en lo pertinente, en el campo de las codificaciones del ius privatum. Como diáfanamente lo expresa don Luis Claro Solar, al momento de examinar el alcance y modus operandi de la subrogación en la esfera civil, quien paga “es colocado en todo y por todo en el sitio y lugar del acreedor a quien paga; puede todo lo que él podía para la satisfacción de su crédito” (10) .

c) La mecánica de la actividad aseguradora y la acción subrogatoria.

Es cierto que el asegurador, cuando paga la indemnización por la ocurrencia del siniestro, cumple con el deber de prestación que primigeniamente contrajo al asumir el riesgo amparado, a cambio del pago de una prima, en observancia del postulado de la buena fe —en su proyección objetiva—, rectamente entendida. Y es también cierto que, por regla, en esa relación contractual existe —debe existir— un equilibrio tal que le permita a la compañía de seguros, de acuerdo a los principios del “cálculo de probabilidades” y “previsión de lo imprevisible”, no sufrir mengua con ocasión de dicho pago, a fin de poder explotar su objeto social en condiciones de normalidad y, por contera, satisfacer los intereses de la masa de asegurados, ratio medular de su actividad.

Tales circunstancias, empero, no tienen virtualidad de impedir que el asegurador pueda obtener que la suma pagada en su oportunidad sea corregida, en la medida que el recobro —o recupero como se apellida en algunas naciones americanas— que emerge de la subrogación, que no es una acción de reembolso propiamente dicha, no persigue obtener el equilibrio de la relación asegurativa, dado que este, en línea de principio, debe alcanzarse a través de la prima, por ello concebida —expressis verbis— como ‘precio del seguro’ (art. 1045, num. 3º), en asocio de un adecuado programa de reaseguros y, claro está, de su apropiada gestión empresarial (manejo de reservas, inversiones, etc.), entre otros factores mas, sin que se torne, en todo caso, en despreciable o deleznable por completo, en atención a que según lo confirma un sector de la doctrina especializada, el asegurador, mediante la subrogación, indirectamente puede obtener unos recursos suplementarios que le permitan una mejor explotación del negocio del seguro (11) , igualmente en beneficio inequívoco de la masa asegurada.

De allí que la communis opinio no dude en reconocer que la subrogación del asegurador, ontológicamente analizada, hunde sus raíces más en consideraciones de política legislativa general, en guarda de preservar caros principios que, por su significación, trascienden de la mera relación aseguraticia, al punto que interesan al orden público y a la colectividad toda, con lo que ello inexorablemente implica.

Entonces, que el cumplimiento de la prestación asegurada por el asegurador no pueda ser considerado como detonante de un daño o de un perjuicio, propiamente dicho —dado el previo cobro de la prima, a su vez que el carácter aleatorio connatural al seguro—, o que el fundamento de la subrogación no sea necesariamente el de proteger los intereses económicos de aquel, entre varios argumentos, no quiere significar que la compañía de seguros, luego de haber indemnizado al asegurado-damnificado, no pueda demandar del victimario el pago de la corrección monetaria, conclusión que no se deduce indefectiblemente de unas premisas que, pese a ser ciertas, son, desde una perspectiva dialéctica, absolutamente neutras.

De otro lado, tampoco es óbice para reconocer la corrección monetaria al asegurador que ejerce la acción subrogatoria, el hecho de recibir, además de la prima pagada por el tomador del seguro, unos fondos de manos de su reasegurador, los cuales, según la tipología y estructura del contrato, pueden ser suficientes para cubrir la prestación asegurada, pues en caso de que medie un contrato de reaseguro, con cargo al cual el asegurador-reasegurado obtenga una indemnización o reembolso con motivo del surgimiento del siniestro respecto a la relación aseguraticia primigenia —mecanismo contractual imprescindible para la buena y equilibrada marcha de la entidad aseguradora—, el importe que se obtenga en virtud de la subrogación le corresponderá, proporcionalmente, a la sociedad reaseguradora, por manera que si el reasegurado (compañía de seguros), por cuenta propia, no retiene ninguna proporción en el —riesgo cedido—, no tendrá ningún derecho frente a la cantidad recuperada que, in toto, pertenecerá al reasegurador (12) .

En suma, ninguna de las razones conectadas con la mecánica propia de la entidad aseguradora (cobro de la prima del seguro, vigencia de la ley de los grandes números, carácter aleatorio del contrato, programa de reaseguros, etc.), impide que el asegurador pueda obtener la corrección monetaria de manos del agente del daño, por completo desligado de la operación del empresario, quien debe entonces reconocer la misma suma que le correspondiere a la víctima asegurada.

d) La interpretación del artículo 1096 del Código de Comercio, desde la perspectiva del artículo 27 del Código Civil. Hermenéutica de la expresión “hasta concurrencia de su importe”.

Como se mencionó en párrafos anteriores, el derecho del asegurador es derivado —en el sentido que es el mismo que investía el asegurado-damnificado de cara al victimario— y, por tanto, en su esencia, no es ajeno al derecho que tenía aquel antes de ser resarcido por el primero en cumplimiento de las obligaciones que contrajo en virtud del contrato de seguro (principio de identidad). Por eso, además, la compañía de seguros tiene circunscrito su derecho al valor de la indemnización que satisfizo, lo que llevó al legislador a precisar en la aludida disposición mercantil, que el límite que restringe el derecho de la entidad aseguradora se extiende “hasta concurrencia de su importe”, expresión esta que no se utilizó, de ninguna manera, para indicar que el derecho en cuestión tiene como frontera infranqueable la suma nominal que fue materia de reconocimiento ex contractu, sino para evitar que por esa específica vía la compañía pueda ejercer —para sí— la acción indemnizatoria plena, procurándose un beneficio patrimonial que no le pertenece y que, además, está reservado privativamente a la víctima cuando el pago de la suma asegurada no repara íntegramente el daño, el que en este caso será superior, quedando a salvo la posibilidad de que el damnificado, judicial o extrajudicialmente, reclame la diferencia, todo como corolario del arraigado principio de reparación integral que informa la materia.

En efecto, desde una perspectiva estrictamente jurídica, el vocablo ‘importe’ no puede ser considerado como inequívoca, amén que confesa expresión del principio nominalista, por cierto inaplicable tratándose de obligaciones de valor, como es el caso de la obligación de reparar el daño causado, según lo corrobora un amplio sector de la doctrina (13) , en atención a que en el ámbito jurídico denota, precisamente, lo mismo que revela su significado en el lenguaje corriente: “Cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo” (Diccionario de la Lengua Española).

El término “importe”, por lo tanto, debe ser entendido como medida del derecho de la compañía de seguros y no como el resultado de una inexpresiva e inconexa cifra, objeto de desembolso precedente por parte de aquella, como si ciertamente quedara inmutable o petrificada, para todos los efectos. Por eso no queda excluida la corrección monetaria, la cual, stricto sensu, no adiciona o agrega valor real, según se mencionó, pues simplemente propende por conservar la capacidad liberatoria del dinero (valor intrínseco), es decir del ‘importe’ otrora cancelado. Nada más, por manera que esta interpretación no riñe con el contenido del artículo 1096 en comentario, siendo entonces procedente entender que no se quiebra el contenido del artículo 27 del Código Civil, ya que desde la perspectiva indicada, “el sentido de la ley” es claro, máxime cuando el legislador, recta vía, no introdujo ninguna cortapisa o valladar que inexorablemente impida el reconocimiento de la corrección monetaria.

En este sentido, de antaño, bien tiene precisado esta Corte, que “la hermenéutica legal no permite al juez establecer limitaciones a un principio que la ley formula de un modo general [importe], comprensivo de todos los objetos de un mismo orden. Cualquier limitación de parte del juez es arbitraria” (Sent., feb. 29/1912), como en efecto tendría lugar si se efectúa una lectura restrictiva del artículo 1096, a sabiendas que en el vocablo “hasta concurrencia de su importe”, rectamente entendido, queda inmersa la indexación, en guarda de un acendrado realismo monetario y de sólidos fundamentos jurídicos que escoltan la procedencia de la indexación en el derecho colombiano. Bien enseña el brocardo que “la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso calló” (lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit). De ahí que la Corte no aprecie en dicha norma, específicamente en lo que atañe a la referida expresión, ninguna limitación que, sin sombra de duda, obstruya de raíz la procedencia del ajuste monetario en cuestión.

Esta interpretación, por el contrario, se encuentra en consonancia con los antecedentes legislativos tomados en cuenta para la factura del precepto contenido en el artículo 1096 del Código de Comercio, habida cuenta que todas las legislaciones que inspiraron —en forma prevalente— la redacción del título V del libro cuarto del Código de Comercio, emplean, en lo fundamental, la misma terminología (14) , sin que por ello en tales naciones se afirme que la voluntas legislatoris haya sido la de impedir que el asegurador, por la vía de la subrogación personal, obtenga la actualización monetaria, esto es que, de plano, no cuente con las herramientas jurídicas enderezadas a paliar los efectos de la inflación.

Así, por vía de diciente ejemplo, la doctrina italiana, tejida alrededor del artículo 1916 del Código Civil del año 1942, contentivo de una redacción prácticamente idéntica a la del artículo 1096 del cuerpo mercantil, es terminante al avalar que la acción subrogatoria y la corrección monetaria, no son en modo alguno incompatibles, al punto que el asegurador, por esta específica senda, bien puede perseguir, en caso de materializarse un proceso inflacionario, la actualización de la suma —o importe— que previamente pagó. En este sentido, el catedrático de la Universidad de Roma, profesor Antigono Donati, identificado con el parecer del doctrinante Sergio Ferrarini, observa que, “si en el lapso de tiempo comprendido entre el pago de la indemnización y su reconocimiento por parte del tercero se presenta una devaluación —de la moneda—... la subrogación tiene lugar por el importe superior al pagado por el asegurador. Y no puede ser de otra manera, porque preservándose el mismo débito, el que originariamente era de valor, no puede mudar su naturaleza para transformarse en una deuda de dinero” (se resalta) (15) .

De igual manera, la doctrina argentina, solo para auscultar dos de las cuatro legislaciones en comento, es categórica al momento de rechazar una interpretación restringida del artículo 80 de su ley del contrato de seguro de 1967, como también lo es, se registra, la jurisprudencia de esa nación (fallo de 1976, entre varios). Así, en el plano doctrinal, los profesores Issac Halperin y Juan Carlos F. Morandi, ponen de relieve que en virtud de la subrogación “La transferencia se produce con todas las garantías y derechos, tanto de fondo como procesales; si se considera un supuesto de subrogación la solución es idéntica conforme al principio del artículo 771, Código Civil. Debe juzgarse que incluye el derecho al incremento por desvalorización” (se resalta) (16) .

Por consiguiente, no se puede negar la corrección monetaria de la suma que debe cancelar el tercero al asegurador que ejerce la acción subrogatoria, so capa de una interpretación literal del artículo 1096 del Código de Comercio, pues tal suerte de entendimiento aísla la disposición del contexto normativo en que ella se encuentra y, en general, del conjunto de normas civiles y comerciales que gobiernan la materia, pasando por alto, como bien lo aseveró el togado Celso, que “es antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna pequeña parte de la ley, sin haberla examinado detenidamente en su totalidad” (Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere). Por lo demás, en guarda de una antigua y sapiente máxima, importa recordar que la letra mata y el espíritu vivifica (littera enim occidit, spiritus autem vivificat), todo lo cual hace predicar que una hermenéutica ceñida a la literalidad del texto, como lo ha observado esta misma corporación, en diversas oportunidades, no se acompasa con los moderados postulados que signan la interpretación de la ley, muy otros a los que de antaño estereotipaban el llamado método exegético, máxime si con ella, por aferrarse desmedidamente al textum, se socava el derecho sustancial, norte este que, sea acotado de paso, guía el derecho contemporáneo.

e) La acción subrogatoria y los principios: neminem laedere y de reparación integral del daño.

Es incontestable que al ordenamiento jurídico, es la regla, le repulsa que una conducta dañosa quede impune. Por eso el legislador, inspirado en el postulado de contenido ético-jurídico que impone la conducta de no causarle daño a nadie, estableció que quien provoca un perjuicio está obligado a repararlo (C.C., arts. 1616 y 2341), desde luego que de forma integral, pues no de otra manera se neutralizan, en la esfera patrimonial, las secuelas del acto ilícito.

Pero también es contrario a ese mismo axioma, que el agente del daño pueda derivar u obtener una ventaja del hecho de que una persona —natural o jurídica— haya pagado toda o parte de la indemnización respectiva. Al fin de cuentas, la medida de la obligación de reparar está determinada por el alcance del agravio y no por las calidades del acreedor, o por la forma cómo haya sido transferido —o traspasado— el derecho. Al margen de la legitimación, que es asunto muy otro, no se puede perder entonces de vista que la ley patria no propicia una interpretación que conduzca a que la conducta del sujeto responsable quede sin condena pecuniaria y que, por ese camino, el victimario resulte lucrado, directa o indirectamente.

De allí que el pago de la indemnización correspondiente deba comprender, en línea de principio, la corrección monetaria, pues la víctima no tiene porque asumir la pérdida del poder adquisitivo del dinero, ni el victimario puede obtener ventaja de esa circunstancia. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Corte en múltiples pronunciamientos, sin que pueda —se precisa ahora— introducirse diferencia por el hecho de que sea un asegurador el que reclame el pago de la respectiva indemnización, pues la deuda es del mismo talante. Al fin y al cabo, donde hay identidad de razón, lo enseña la célebre y antigua máxima latina, debe existir identidad de derecho (Ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse), por manera que no resulta de recibo ninguna escisión, tanto más cuanto que el causante del daño, ello es basilar, debe responder con total prescindencia del contrato de seguro —como si este no existiera—.

Así, por vía de ejemplo, puede acontecer que el asegurado-damnificado demande a su victimario para que le resarza el perjuicio que le causó, en la parte que no satisfizo la compañía de seguros; y que esta, al propio tiempo, incluso en el mismo pleito mediante acumulación de pretensiones —como aquí sucedió—, ejercite la acción subrogatoria. Más aún, supóngase que ambos demandantes acreditan los supuestos necesarios para predicar la responsabilidad de su demandado, entre ellos la cuantía del daño. ¿Qué razón jurídica válida le permitiría a los jueces concederle a la víctima la corrección monetaria y negársela al asegurador? ¿Qué argumento en estricto derecho podría ser colacionado para justificar que el monto de la condena, en el caso de la compañía aseguradora, sea distinto —mejor aún, inferior— del que se habría fijado en caso de que fuera el damnificado el titular de la totalidad del derecho? Ninguna, por la sencilla razón de que el derecho es el mismo, como idéntica, en lo cualitativo, es la obligación (principio de identidad); tanto así, que el derecho del asegurador deriva del que tiene la víctima, como se acotó, y que la obligación del victimario, en cualquiera hipótesis, consiste en reparar integralmente el daño que causó, no una parte de él (principio de la plenitud del pago).

En consecuencia, le asiste razón a la doctrina y también al tribunal, cuando afirman que no conceder la corrección monetaria al asegurador, quien de ordinario recibe el importe respectivo años después del pago originario, es lisa y llanamente auspiciar el enriquecimiento del responsable del daño, quien se vería favorecido por esta vía, sin justificación alguna. Muy por el contrario, en franca oposición de axiomas que, en la órbita de la responsabilidad jurídica y ética, proclaman que toda barrera que inhiba o morigere la obligación del responsable del daño, propicia que, en no pocas ocasiones, se sigan repitiendo las mismas conductas transgresoras, de suyo reprochables y violatorias de reglas que, en un plano superior, subliman el carácter preventivo de aquel.

3. Recapitulación general: Recapitulando, en apretada síntesis, es menester expresar, con inquebrantable apego a los principios de justicia e integridad del pago y, también en el de equidad —en la hora de ahora con grandilocuente arraigo constitucional (art. 230)—, que el reconocimiento económico que efectúe el victimario infractor a la aseguradora como consecuencia de la subrogación de esta en los derechos del asegurado, debe materializarse en los mismos términos en que este los detentaba, e inspirarse, por tanto, en una idea justa de realismo y equilibrio monetarios, de suerte que, al igual que acontece con las obligaciones pecuniarias, ese pago se verifique teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero al momento de ser satisfecho el crédito de que es titular el asegurador, con el fin de que este reciba el mismo valor intrínseco que reconoció al asegurado en razón del siniestro, con lo cual, además, se evita que la depreciación del dinero lo afecte únicamente, en beneficio del causante del daño.

De consiguiente, comoquiera que en esencia la acción materia de la subrogación personal, es la misma que, originariamente, hubiera podido ejercer el asegurado-damnificado contra el responsable del daño, el tratamiento que debe otorgársele a la entidad aseguradora debería ser simétrico al que la ley y la jurisprudencia le hubieran dado a aquel, en caso de que, con prescindencia del seguro, hubiera reclamado directamente de este la correspondiente indemnización de perjuicios. Así lo impone el derecho a la igualdad, de innegable estirpe constitucional, porque no existe, en rigor, ningún elemento diferenciador en la relación sustancial fundamental, que habilite un trato disímil frente a la pretensión resarcitoria que formule el asegurador. Antes bien, si algún criterio de distinción fuera acogido, específicamente para el caso de los derechos originados del pago con subrogación previstos en favor del asegurador, estos se convertirían, sin razón atendible, en una acción de reembolso de cara a la suma desembolsada, en vez de la que en realidad, a manera de posterius, puede ejercer —ya— como suya, en desarrollo de la inobjetable sustitución del asegurado-damnificado, situación que, además, no armoniza, en modo alguno, con el régimen legal colombiano asignado al pago por subrogación, tanto en la legislación civil, como en la comercial, sin duda articulados, en lo capital. Al fin y al cabo, la norma inmersa en el artículo 1096, para estos efectos, no puede ser analizada como un compartimento estanco, en claro desconocimiento de la convergencia de un apreciable haz de artículos que gobiernan la subrogación en el régimen civil, todo como secuela de una recta interpretación del artículo 822 del Código de Comercio, conforme ya se indicó.

Esta doctrina que ahora se acoge, por lo demás, ha sido la jurisprudencia prohijada por el honorable Consejo de Estado, que en diversos fallos ha autorizado corregir monetariamente la indemnización desembolsada por el asegurador, de cuyo pago se hace responsable el victimario cuando aquel ejerce la acción subrogatoria (17) , todo en desarrollo de la hermenéutica que este alto tribunal ha hecho de la misma norma en cuestión.

Esta, también, es la postura predominante en la doctrina vernácula (18) y extranjera, como se ha anotado, así como en la jurisprudencia de países que han tenido similar evolución a la colombiana, por vía de ilustración en la República Argentina, cuya Corte Suprema de Justicia (19) , en un comienzo, le negó al asegurador el derecho a obtener la indexación de las sumas reclamadas del victimario en ejercicio de la acción subrogatoria, para luego aceptarlo abiertamente, al amparo de argumentos análogos a los expuestos en esta decisión.

4. Puestas de este modo las cosas, se concluye que el asegurador, en ejercicio de la acción subrogatoria a que se refiere el artículo 1096 del Código de Comercio, tiene derecho a que se le reconozca íntegramente la corrección monetaria de la suma a que sea condenado el agente causante del daño que, ex ante, determinó el pago de la indemnización al asegurado-damnificado, en virtud del contrato de seguro, aspecto este expresa y privativamente sometido al escrutinio de la Sala, al que por consiguiente se limita su pronunciamiento.

En este orden de ideas, es claro que el tribunal no interpretó erróneamente la aludida disposición, de lo que se desprende que no resulta procedente atribuirle ningún yerro jurídico.

Queda así entonces, en estos específicos términos, explicitado y motivado el cambio de jurisprudencia de la Corte sobre la materia.

Por tal razón, no se condenará en costas al recurrente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga —Sala Civil— el 12 de septiembre de 2000, en el proceso ordinario de la referencia.

Costas a cargo de la parte recurrente. Liquídense.

Notifíquese y, en oportunidad, devuélvase al tribunal de origen.

Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez, (con salvamento de voto)—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena, (con salvamento de voto)—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete.

(1) Luis Moisset De Espanés; Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Inflación y actualización monetaria. Buenos Aires, Ed. Universidad, pág. 116.

(2) Le droit du contrat d''Assurance terrestre. L.G.D.J. París, 1998, pág. 270.

(3) En igual sentido, con precisión, ponen de presente los profesores argentinos Nicolás Barbato y Gustavo Raúl Meilij, que si la “... suma es reajustada, nunca puede existir un enriquecimiento de dicho asegurador, pues el reajuste no constituye un aumento de riqueza, sino, precisamente, un procedimiento por el que se evita que en razón de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda, el acreedor reciba menos que lo que en realidad le corresponde. Hay un aumento nominal de importes, pero no un enriquecimiento, palabra que, por definición, se refiere al aumento de la riqueza”. Tratado de derecho de seguros. Zeus Editores. Rosario. 1975.

(4) Cfme.: Gs.Js. CLIX, pág. 107; CLXXII, pág. 198; CLXXXIV, pág. 24; CXCII, pág. 71 y CC, pág. 20).

(5) Cfme.: Antigono Donati. Trattato del diritto delle assicurazioni private. Giuffré, Milán, 1954, t. II, pág. 476; Anxo Tato Plaza. La subrogación del asegurador en la ley del contrato de seguro. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 237 y ss.; Adriano Fiorentino, L. Assicurazione contra I Danni, Dott. Nápoles, 1949, pág. 136; Antonio Brunetti. In tema di surrogazione Dell''assicuratore. En: Rivista Assicurazioni. Roma 1942, pág. 29; Vittorio Salandra. Dell assicurazioni. Commentario del Codice Civile, arts. 1861-1932. Zanichelli, Bolonia, 1966, pág. 350; Joaquín Garrigues. Contrato de seguro terrestre. Madrid, 1982, pág. 200 y Arturo Díaz Bravo, Notas sobre la subrogación del asegurador en el derecho mexicano y comentarios a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de fecha 23 de septiembre de 1993. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Nº VII, Bogotá, 1995, pág. 290.

(6) Joaquín Garrigues. Contrato de seguro terrestre. Imprenta Aguirre. Madrid, pág. 200. En sentido similar, César Vivante. Del seguro contra los daños. pág. 389.

(7) M. Picard y A. Besson. Les assurances terrestres. T. 1. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. París, pág. 496.

(8) Elocuente sobre el particular, es la autorizada opinión del profesor J. Efrén Ossa G., co-redactor del Código de Comercio del año 1971, según la cual “La subrogación legal no se halla establecida para enriquecer al asegurador y, por reflejo, a sus reaseguradores, ni para lastimar los derechos patrimoniales del asegurado, ni para aliviar o perjudicar la posición jurídico-económica del responsable del daño asegurado. Así se explica que solo puede operar —hasta concurrencia— de la indemnización pagada por el asegurador que la ley presupone” (Teoría general del seguro, Vol. II, Temis, 1991, págs. 193 y 194).

(9) Marcel Fontaine. Droit des assurances. Larcier, Bruselas, 1996, pág. 255; Yvonne Lambert-Faivre. Droit des assurances. Dalloz, París, 1990, págs 336 y 337. Antigono Donati. Trattato del diritto delle assicurazioni private. op. cit., pág. 471 y Anxo Tato Plaza. La subrogación del asegurador en la ley del contrato de seguro. op. cit., págs. 66 y 67.

(10) Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Vol. VI, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pág. 272.

(11) Cfme.: Fernando Sánchez Calero. Ley de contrato de seguro. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 652. Walter Villa Zapata. La subrogación en el derecho de seguros peruano. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Nº X, Bogotá, 1997, pág. 151.

(12) A este respecto, el profesor J. Efrén Ossa, certeramente anota en su obra que “el temor de que el asegurador pueda enriquecerse por la vía de la subrogación carece de todo fundamento porque, merced al principio de la comunidad de suerte entre asegurador y reasegurador, el carácter indemnizatorio del reaseguro, el derecho a la subrogación que corresponde —in integrum— al asegurador ha de ser compartido por el reasegurador en proporción a la cuota en la indemnización del daño asegurado”. Teoría general del seguro. T. II, op. cit., pág. 185. Cfme.: Ariel Fernández Dirube. Manual de reaseguros. Biblioteca General Re. Buenos Aires, 1993, pág. 208.

(13) Cfme.: Jorge Bustamante Alsina. Teoría general de la responsabilidad civil. Abeledo Perrot, 1983, págs. 192 y 193; Enrique C. Banchio. Obligaciones de valor. Lerner, Buenos Aires, 1965, pág. 91; Jaime Santos Briz. La responsabilidad civil. Montecorvo, Madrid, 1981, págs. 331 y ss. y Antonio Hernández Gil. Derecho de obligaciones. Ceura, Madrid, 1983, págs. 201 y ss.

(14) En orden cronológico: Francia, artículo 121: “... hasta concurrencia de la indemnización pagada”; México, artículo 111: “... hasta la cantidad pagada...”; Italia, artículo 1916: “... hasta la concurrencia del importe de la misma —la indemnización”, y Argentina, artículo 80: “... hasta el monto de la indemnización abonada”.

(15) Trattato del diritto delle assicurazioni private. Vol II, op. cit., pág. 479.

(16) Cfme.: Rubén Stiglitz. Derecho de seguros. T. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, págs. 486 y ss.; Nicolás H. Barbeto y Gustavo Raúl Meilij. Tratado de seguros. ob. cit. págs. 308 y ss.; Ignacio Escuti, Efraín H. Richard, Horacio Roitman y José I. Romero. Indexación en el derecho argentino y comparado. Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 478 y Eduardo Zannoni. Revaluación de obligaciones dinerarias. Indexación. Astrea, Buenos Aires, 1977.

(17) Vid: sentencias de 19 de diciembre de 1988, 11 de agosto de 1989 y 27 de noviembre de 2002, entre otras.

(18) Vid: J. Efrén Ossa. Teoría general del seguro. T. II, op. cit.; Hernán Fabio López Blanco. Comentarios al contrato de seguro. Dupré, 2004, págs. 251 y 252; Andrés E. Ordóñez Ordóñez. Cesión del crédito del asegurado contra los terceros responsables del siniestro. Revista Jurídica. Vol. 8, Nº 2, 1995. U. Externado de Colombia, págs. 76 a 78, entre otros más.

(19) Antes de 1975, la Corte Suprema de Justicia de Argentina negaba el derecho a la indexación al asegurador que ejercitaba la acción subrogatoria de que se viene tratando, por razones similares a las que afirmaba esta corporación con anterioridad de este fallo (Sent. dic. 29/75).

Pero en sentencia de 12 de octubre de 1976, puntualizó que “resulta ajustado a toda lógica y al correcto juego de la equidad y al principio de igualdad, considerar que el pago efectivo de los daños resultantes de un siniestro a favor de la víctima, no puede servir para mejorar la suerte del culpable, liberándolo del incremento indemnizatorio por depreciación monetaria. De lo contrario, cuanto más grave fuese el daño e indispensable su reparación urgente..., más aliviado de sus obligaciones se vería el deudor con el consiguiente empeoramiento de las condiciones del acreedor”. Y agregó: “... como la aseguradora se subroga en los derechos y acciones del asegurado pasando a ocupar su lugar, es obvio que puede reclamar todo aquello que hubiese podido pretender el subrogado. No altera lo expuesto, la limitación resultante del mencionado artículo 80 en cuanto concede al asegurador derecho a actuar como subrogante hasta el monto de la indemnización que abonara, ya que el plus por depreciación monetaria no significa sino una adecuación de la misma suma pagada a los fines de mantener su valor originario. Tampoco lo altera el funcionamiento por parte de la aseguradora, del fondo de reserva o el juego de la prima, ya que no se trata de aplicar el instituto del enriquecimiento sin causa ni de determinar la existencia de quebrantos en el giro de la aseguradora como condición para la procedencia de su reclamo, sino de permitirle recuperar el valor exacto de lo que pagara, sin que la posibilidad de cubrirse por las consecuencias de dicho pago sirva de motivo para aliviar la responsabilidad del culpable”.

SALVEDAD DE VOTO

¿Es exactamente lo mismo que al autor de un daño lo persiga la víctima, a cuando lo persigue es otro que ha pagado por él, caso de las aseguradoras?

Nuevamente se ocupa la Corte de cuál debe ser el monto de la subrogación prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio. Vale decir, si el monto que pagó la aseguradora ha de ser escueto o, antes bien, con la respectiva corrección monetaria. La Corte venía inclinándose por aquello. Hoy ha variado. Como no veo, ni descubrir puedo, razones de peso para acompañar ese cambio, fuerza es salvar mi voto. Y todo pese a las copiosas páginas de la sentencia de ahora, generosa sí en transcripciones y citas, pero no explican en modo alguno por qué la Corte, si bien reconoce la corrección monetaria para muchos casos, no la abrazaba para este caso particular. La razón nunca ha sido larga; más bien es contundente.

El asunto, pues, no era tanto en entregarse con ardor a demostrar el origen, fundamento, justificación y bondad de la indexación, cosas más que dichas, como en demostrar cómo ni aun lo particular del caso escapaba a la regla general. Porque, bien vale recalcarlo, la Corte obró en el pasado siempre sobre la base de la singularidad que denota la especial subrogación del artículo 1096 del Código de Comercio, señaladamente en que la triangulación que supone la subrogación en general, particularizada se hallaba aquí porque la aseguradora no paga deuda ajena sino propia. La aseguradora, en efecto, pagó lo que se comprometió a pagar por un contrato de seguro, por el cual a su vez cobró. Y claro, eso ya marca una enorme diferencia. Hoy la Corte, sin hacer cuenta de esa desemejanza dice que da lo mismo que el abono de perjuicios lo persiga la víctima o la aseguradora que le paga. Y así como a aquel habría de reconocérsele en su caso la indexación, en pie de igualdad ha de hacerlo cuando es la aseguradora la que demanda. Allá quien vea en ello cosas iguales y por ahí derecho se crea con autoridad para reclamar a voces la aplicación de la Constitución Política. La aseguradora, repítese, paga porque es su deber hacerlo so pena de incumplimiento. Y ese origen obligacional percute en que no puede reclamar lisa y llanamente por los perjuicios causados a la víctima, sino hasta cierto monto, exactamente lo que pagó. Algo así como un simple reembolso. Por eso sostuvo la Corte que en ese caso la equidad de la corrección no operaba. Es por eso y por nada más, que se ha cuidado de indexar allí; vale decir, no es porque haya dicho, como si contrariara su misma jurisprudencia, que al indexarse se paga un perjuicio o se paga de más, como pareciera sugerirlo ahora la mayoría, desde luego si se mira el énfasis que pone en ello. Sencillamente se tergiversa a la Corte cuando así se la refuta.

Y valga recordar algo que definitivamente aclara la posible tergiversación. En efecto, igualmente ha dicho la Corte, esta sí doctrina invariable hasta hoy, que tampoco opera la tal corrección, precisamente en aplicación de ese principio superior, cuando el contratante, aunque incumplido, tiene derecho a la restitución de las sumas de dinero que entregó; así en fallos de 15 de junio de 1993 y 21 de marzo de 1995, expediente 3328, doctrina precisada posteriormente en sentencia de 6 de julio de 2000, y últimamente reiterada en fallos de 15 de enero, 12 de marzo y 4 de junio de 2004 (Exps. 6913, 6759 y 7748), decisiones donde el criterio expuesto fue el de que, en caso de resolución de una promesa de compraventa, el comprador incumplido “debe recibir en su valor histórico o nominal, esto es, sin reajuste, debido a que, al serle imputable el incumplimiento contractual que propició la resolución del contrato, no puede beneficiarse de él, porque de ser así, además de prohijarse el incumplimiento contractual, se atentaría contra los principios de justicia y equidad, razón por la cual, la doctrina de la corporación ha sido constante en señalar, que el contratante incumplido debe soportar ‘... los efectos dañosos de la inflación...’ y que en la misma eventualidad, tampoco hay lugar a reconocer ‘... deudas por intereses de origen legal...’ [Cas. Civil, jun. 15/93]” (G.J. t. CCXXXIV, pág. 453).

Oportuno ha sido traer a capítulo esto último, para ver de demostrar que lo decisivo en casos tan particulares es el principio de la equidad, y no el argumento de que quien paga indexado no está cancelando ni un peso de más, como con reiteración irritante lo hace la sentencia de ahora; pues entonces la pregunta obligada es: si es cierto que lo importante y definitivo es que nadie paga más cuando indexa, ¿por qué no ha obligado la Corte a que el contratante incumplido sea restituido también con indexación? Según los propios términos que hoy emplea, ¿no estaría él recibiendo exactamente lo mismo? O lo que es decir, el obligado a restituir nada agregaría con devolver indexado; o es que por dicha, ¿ese sí está autorizado para recibir un dinero con cierto poder adquisitivo y devolver otro envilecido? O es que si lo obligan a indexar, ¿estaría premiando al otro incumplido? ¿Y premiando de qué si no estaría recibiendo ningún plus? No hay duda, así, que lo relevante es la equidad. Las demás justificaciones quedan entonces fuera de lugar y lo que hacen es confundir.

En la subrogación dicha, pues, es muy difícil justificar la indexación en equidad. Y de paso, sobre todo para épocas severas de inflación, subrogarse en dichos términos sería la mejor inversión, pues se cobra por pagar (contrato de seguro), y, en pagando, a cubierto queda de la desvalorización de la moneda, por ingente que ella sea. Pagar por otro, inversión segura.

Por todo ello sigo hoy pensando lo mismo que antes. Razón más que suficiente para reproducir la sentencia que hoy se cambia, en donde aparece con mayor claridad explicado el asunto.

“Consagra el artículo 1096 del Código de Comercio que ‘el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro’.

Aproximando la norma al cargo en estudio, cabe memorar que la Corte en jurisprudencia que es reiterada e invariable, ha precisado los alcances de la expresión ‘hasta concurrencia de su importe’, para cuya reseña basta traer, en vía de ejemplo y en orden cronológico, los siguientes pronunciamientos:

a) Dijo en 1981 que “cuando por presentarse el siniestro la compañía aseguradora cubre el valor de la respectiva indemnización, por ministerio de la ley, o sea, sin concurrencia de las partes contratantes, el asegurador se subroga en los derechos del asegurado indemnizado contra el autor del daño, pero solo hasta el valor de la suma pagada (...). Como ha sido rector en materia de seguros que este contrato no puede ser fuente de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio (C. Co., art. 1088) es apenas obvio que circunscriba el derecho del asegurador que ha pagado el valor del seguro a obtener, del autor del daño, apenas el monto de la suma pagada y no una cantidad superior” (1) .

b) Confirmó y amplió este criterio en 1985 al puntualizar que “en orden a precisar los alcances de la subrogación legal que consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, ha de tenerse en cuenta que la indemnización que paga el asegurador estará determinada por el valor del daño derivado del siniestro, evaluado al momento de su ocurrencia e indemnizado en términos del contrato, lo cual excluye, desde luego, los intereses o perjuicios moratorios que el artículo 1080 impone al asegurador, en su caso, pues estos desbordan el concepto de daño asegurado. La suma que limita el derecho del asegurador, ‘transmitido’ ope legis por el asegurado, es la del día del pago de la indemnización, y a esa suma ha de quedar limitada también la responsabilidad del causante del siniestro.

“Si con miras a la correcta interpretación del citado artículo 1096 se consultan sus antecedentes, cuya importancia en este campo reconoce el artículo 27 del Código Civil, será necesario insistir que la expresión ‘hasta concurrencia del importe’ no puede tener alcance distinto al que indica su tenor literal. Ello es así por cuanto, como lo tiene admitido la doctrina general de los autores, el asegurador, a consecuencia de un siniestro indemnizable, no puede sufrir perjuicio en la acepción jurídica de la palabra. Y no puede sufrirlo porque la indemnización que él pagó al asegurado tiene un origen contractual, y porque ha recibido con la prima la contraprestación correspondiente a su obligación y porque opera en función del cálculo de las probabilidades” (2) .

c) En 1993 tuvo la oportunidad de expresar que “ha querido el legislador otorgarle al pago del seguro con subrogación una naturaleza de orden público, con la imperatividad, obligatoriedad y consecuencias allí indicadas, con cierta autonomía de lo que ha ocurrido cuantitativamente antes o después del pago. En efecto, para determinar el límite cuantitativo del objeto subrogado se toma en cuenta únicamente el valor de lo pagado por el seguro, con independencia del valor de las primas pagadas, o del mayor valor del objeto asegurado o de las circunstancias posteriores al pago, como son su deterioro monetario, improductividad financiera, etc. Luego se trata de un límite cuantitativo fijado por la ley que, a la vez que satisface los intereses privados del asegurador y el asegurado, también da seguridad jurídica al monto exacto a reclamar y garantiza certeramente derechos de terceros y, concretamente, los del autor del daño. Por eso, prescribe el artículo 1096 del Código de Comercio que la subrogación legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero responsable, tiene como límite la suma pagada de acuerdo a lo asegurado, que, por su naturaleza debe entenderse restrictivamente para los efectos cuantitativos, porque esa es la clara intención inequívoca del precepto, y que, por lo tanto, no permite extender o completar su sentido de tal manera que desborde dicho límite (...). Por consiguiente, reitera la Sala su doctrina en el sentido de la improcedencia de corrección monetaria e intereses sobre el derecho subrogado legalmente y fundado en la suma pagada por concepto del seguro” (3) .

d) En 1995 reafirmó su jurisprudencia, la cual se halla vigente, al manifestar que “la expresión ‘... hasta concurrencia del importe...’ a que alude el artículo 1096 del Código de Comercio, debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, razón por la cual no puede tener un alcance distinto al que señala su tenor literal. La razón de ser de este precepto estriba en el carácter indemnizatorio de esta especie de contrato, motivo por el cual no puede ser fuente de ganancias o riqueza”. Y más adelante agrega que “el cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posibilidad de la subrogación, la cual, en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la prestación a favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia del siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio patrimonial para este. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral social. Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la pretensión del asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, solo podrá ser dentro del marco de su propia erogación, no solo por lo ya dicho, sino también porque no se entendería cómo si el asegurador solo queda obligado frente al asegurado a pagarle una suma determinada por razón de la pérdida sufrida por este, él sí pueda exigirle al causante del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime cuando no fue el directamente perjudicado.

“Luego no puede acudir el censor a la supuesta necesidad de ‘mantener el equilibrio de las relaciones jurídicas’ como un presupuesto para aplicar la corrección monetaria que depreca, puesto que si el pago de la indemnización no es factor de desequilibrio contractual o empobrecimiento del asegurador, sino de pago de una prestación debida, mucho menos resulta serlo el reembolso nominal de la indemnización” (4) .

Son tan sólidos los criterios jurisprudenciales acabados de memorar, que la Sala no puede menos de prohijarlos en esta nueva ocasión. En efecto, todos ellos a una, descubren las potísimas razones que entregan una fisonomía jurídica muy propia a la subrogación que consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, de lo cual es diamantino reflejo el mandato por fuerza del cual la aseguradora no tiene más derecho que a la suma que efectivamente pagó por virtud del contrato de seguro. Dicha norma, pues, lejos de contener descuidadas voces legislativas, denota una ratio legis respetabilísima, y hace de su preceptiva el acuñamiento de un raciocinio sazonado, particularmente si en cuenta se tiene que acaso esa es la manera más aconsejable como se preserva el equilibrio de todas las relaciones jurídicas que se dan cita en el punto.

No es de recibo argüir, entonces, que cuando así se decide resulta desnaturalizado el carácter indemnizatorio de la obligación subrogada, porque, insístese, la del artículo 1096 en cita es una subrogación de estirpe singular; tanto, que no tiene la fuente común del fenómeno conocido como pago realizado por un tercero, ya que la aseguradora ha pagado deuda propia, la misma que a su cargo surgió del contrato de seguro, lo cual repugna, hay que admitirlo, si pasase por persona digna de ser indemnizada. Es claro que ella tiene derecho a ser reembolsada, mas no indemnizada, y esto mismo pone fuera de lugar la invocación del criterio de equidad que en eventos indemnizatorios ha tenido presente la Sala, atendiendo pautas como la del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En otros términos, al pagar el asegurador, libera o extingue la obligación del autor del daño, respecto del asegurado, hasta la cuantía de lo pagado, merced a la existencia de un contrato de seguro que protegía a la persona que precisamente le trasladó el riesgo, quedando aquel subrogado, hasta esa cuantía, en los derechos del asegurado, según el imperativo legal. Es posible que de cara a esta disposición, el monto de la condena a cargo del responsable del daño no resulte igual a aquel que hubiera arrojado si el demandante fuese la propia víctima, porque para esta no existe norma que de suyo limite, y su reclamo, ese sí indemnizatorio, podría gozar de mayor amplitud; mas, como ya se dijo, el diverso resultado se explica por la presencia de un asegurador que, con arreglo a sus fines, ayuda a paliar las pérdidas, sin que por ello adquiera la calidad de víctima o de directamente perjudicado, pues el hontanar de su obligación es muy otro, a saber, el contrato de seguro, dentro de cuyo marco ha recibido contraprestación. Total que el asegurador no puede pretextar que la consabida limitación legal implique un empobrecimiento suyo. Ni es dable alegar, por otra parte, que sin la corrección monetaria el demandado resultaría pagando una cosa diferente a la debida, en lo que se violaría el artículo 1627 del Código Civil, pues sea lo que fuere, el caso es que el censor pasa de largo ante el hecho de que es la propia norma la que deja lugar a reservas, al disponer, a renglón seguido, que todo ello es sin ‘perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes’, con lo que dejó de lado explicar, como es de necesidad en un recurso dispositivo, porque su caso lo enmarca en la regla general y no cuadra dentro de las excepciones, siendo que, como viene de verse, la subrogación del artículo 1096 es asaz particular.

Y comoquiera que la Corte estima que la solución dada por la ley es la más justa de todas, antinómico fuera reconocer la corrección monetaria que edificada sobre el postulado de la equidad ha dispuesto la corporación en otros asuntos”.

Manuel Isidro Ardila Velásquez. 

(1) Cas. Civil de 22 de enero de 1981, G.J. CLXVI, pág. 156.

(2) Cas. Civil de 6 de agosto de 1985, G.J. t. CLXXX, pág. 239.

(3) Cas. Civil de 23 de septiembre 1993, G.J. t. 2464, pág. 567.

(4) Cas. Civil de 13 de octubre de 1995, G.J. Nº 2476, pág. 1123.

SALVAMENTO DE VOTO

Las siguientes son, en ajustada síntesis, las razones medulares que me obligan a disentir del criterio mayoritario de la Sala:

1. Si, como en algunos apartes de la sentencia se asevera y sobre esa misma hipótesis se desdoblan los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que prolijamente la sustentan, la indexación obedece a la necesidad de corregir el efecto pernicioso y, muchas veces, devastador que la excesiva depreciación del signo monetario produce en las relaciones obligacionales, reluce manifiesto que en las actuales circunstancias que vive la economía del país, no se vislumbra, ni por asomo, que en asuntos como el de esta especie, exista el afán apremiante de restablecer el equilibrio prestacional perdido, o de enmendar repulsivas iniquidades, o de procurar el pago completo de la deuda cuya satisfacción integral se vea seriamente amenazada por la aguda pérdida de poder adquisitivo de la moneda y que de no mediar la intervención judicial comportaría un indeseable detrimento económico para el acreedor; no se evidencian, en fin, ninguna de las hipótesis en las que esta corporación ha acudido, sin vacilación alguna, a intervenir en las relaciones jurídicas con miras a evitar o reparar irritantes injusticias.

En efecto, habiendo superado la economía patria el grave proceso inflacionario que la aquejaba y luego de reducir y mantener la inflación en un dígito, concretamente en una cifra oscilante entre el 5 y el 7% anual, no entiende el suscrito magistrado cuál la razón para que en relaciones jurídicas como la que ahora nos ocupa deba ordenarse la corrección monetaria de la suma pagada por la aseguradora al asegurado. Si dicha relación obligatoria no ha sido golpeada por los efectos nocivos de acrecentados procesos inflacionarios, no hay razón alguna que, en términos de realidades materiales, exija la indexación de ese pago.

No debe olvidarse al respecto, que el asegurador recibe anticipadamente el valor de la prima, cuyo monto estipula con sustento en predicciones económicas y diversos cálculos de probabilidad, entre ellos, por supuesto, el concerniente con la depreciación de la moneda, que aquí y ahora, además de ser un fenómeno apenas perceptible, es claramente predecible, particularmente en lo relativo a su monto; amén que, como es sabido, el negocio se estructura a partir de un principio de cooperación financiera básico, en virtud del cual se constituye un fondo a partir de la contribución colectiva y proporcional de los asegurados, enderezada a soportar riesgos análogos. Ese fondo, constituido en lo medular, como ya se dijera, con el monto de las primas pagadas, le permite al asegurador realizar las inversiones y demás transacciones económicas que considere oportunas para indemnizar, sin padecer menoscabo patrimonial, los eventuales siniestros, pago que, valga la pena destacarlo de una vez, hace en términos estrictamente nominales, es decir, que es el asegurado quien corre con el gravamen de la eventual desvalorización de la unidad monetaria.

No se evidencian ahora variables inestables o inesperadas que golpeen ese fondo, ni enojosos desarreglos económicos que solucionar. Inclusive, para ser francos, se rompe la proporcionalidad que gobierna el negocio aseguraticio permitiéndole al asegurador cobrar indexada la suma que ha sufragado, pero tolerándole pagar sus obligaciones al asegurado (quien con antelación le ha pagado la prima) y a terceros en cifras nominales, vale decir, no revaluadas. O, para decirlo en otros términos: paga nominalmente pero recupera con corrección monetaria.

2. No advierto aquí, pues, desproporción, desequilibrio, detrimento o injusticia alguna que enmendar mediante la indexación monetaria. Es que no debe olvidarse que han sido esas circunstancias las que, en su momento, han justificado la intervención de esta corporación en las relaciones jurídicas para corregir el signo monetario objeto de alguna obligación. Y si no median condiciones especiales de esa índole, conceder, sin más, la indexación, es tanto como abrazar sin rebozo, una concepción valorista de la moneda, criterio que me parece, sinceramente, preocupante.

En efecto, no obstante que no se trata de un principio absoluto, ni hoy podría serlo e, inclusive, para muchos, tampoco el más deseable, lo cierto es que, dada la estabilidad que ofrece y la facilitación de la prognosis de las obligaciones, sobre el principio nominalista se edifican diversas estructuras económicas y jurídicas del país; por supuesto que como el valor del signo monetario es invariable, los particulares conocen anteladamente cuál es la medida de sus derechos y de sus obligaciones, quedando de ese modo despejada toda incertidumbre al respecto, con la subsecuente reducción de la litigiosidad (como las obligaciones se expresan en una suma de unidades monetarias, es fácilmente reconocible tanto su naturaleza como su extensión).

Inclusive, es incontestable que la actividad comercial y económica se estructura sobre la base del valor nominal de la moneda, de modo que cualquier desviación de este principio viene a interferir con el desarrollo adecuado de aquella. “Las instituciones y las empresas, dice Hirschberg, están sujetas a una práctica administrativa que es difícil de modificar. Los requisitos de control y eficiencia demandan que ella se apoye en bases simples y fácilmente compresibles. Las sociedades comerciales, y en realidad toda empresa o unidad económica de cierta envergadura, deben llevar sus libros. Estos están redactados sobre la base del valor nominal de la moneda, y una desviación de este principio determinaría una interferencia con la práctica conforme a la cual se los lleva.

“Cuando un cliente deposita en un banco una suma de dinero, este inmediatamente sabe cuáles son sus derechos y obligaciones hacia el primero. Los límites de la obligación del banco están absolutamente fijados por el monto nominal de su deuda. Ello le permite no tomar en consideración en el desarrollo de su actividad, los cambios de valor de la moneda ni la suerte que ella corra, ya que nunca deberá devolver a sus clientes una suma mayor que la depositada. De tal modo los negocios bancarios son manejados conforme al valor nominal de la moneda. Esta es la razón por la cual durante la revaluación alemana los bancos fueron exceptuados de ella (...) Reglas similares son aplicables a las instituciones financieras, como las sociedades de inversión y compañías de seguros. Ellas también organizan su actividad sobre la base del valor nominal del dinero (...) Como todos los sectores del sistema económico están interrelacionados e interconectados, apartarse del principio nominalista crearía una reacción en cadena y afectaría su adecuado funcionamiento” (1) .

Pero, además, como igualmente lo destaca el reseñado autor, las grandes decisiones económicas actuales se adoptan con sustento en balances, cuenta de ganancias y pérdidas, inventarios y otros muchos documentos comerciales elaborados todos ellos según el valor nominal de la moneda.

“Los controles en las distintas unidades económicas se llevan a cabo sobre la base del principio nominalista, así como también sus planes de desarrollo. La cooperación de tales empresas con sus proveedores, acreedores y clientes se ve asegurada en virtud del enfoque nominalista, que también afianza los contratos de aquellas con el público y los organismos gubernamentales. El precio de compra de los distintos componentes de un inventario está expresado en el balance conforme a su valor nominal; de la misma manera que el precio de compra de las mercaderías de un negocio figuran en el registro correspondiente conforme al mismo valor (...) La actividad comercial se desarrolla cotidianamente mediante compensaciones entre créditos y deudas, todos ellos expresados según el principio nominalista. Los títulos circulatorios, como el cheque, la letra de cambio y los bonos cotizables en bolsa, son emitidos conforme al valor nominal de la moneda.

“La desviación del principio nominalista provocaría una interferencia con la estabilidad y continuidad del sistema económico y causaría disturbios y litigios, amén de requerir múltiples ajustes” (2) .

Inclusive, desde una perspectiva macroeconómica, si no hay razones superiores, como en la actualidad no las hay, que demanden en los asuntos de esta especie la indexación de la prestación monetaria, no es recomendable concederla por el efecto multiplicador que concesiones de esa estirpe pueden generar; desde luego que “si todo acreedor se siente con derecho a exigir el reajuste de su crédito sin respetar sumas, el efecto multiplicador de tal actitud sería un auténtico factor inflacionario” (3) .

3. Demostrado como se encuentra que no existen razones justicieras que aconsejen la corrección monetaria de la deuda del tercero civilmente responsable para con el asegurador que se ha sustituido a la víctima, resta por examinar si la subrogación derivada del pago de su obligación es suficiente motivo de justificación.

Al respecto, baste con recordar que si bien no puede negarse que el pago del asegurador lo subroga en la misma acción de la que es titular la víctima, no es menos cierto que se trata de una forma de sustitución personal bastante singular pues el contexto que la rodea le acuña una indeleble impronta. Lo primero que en el punto cabe precisar es que no es el asegurador quien realmente recibe el perjuicio, pues no era el titular del derecho menoscabado ni se ve sorprendido por el hecho lesivo.

Por el contrario, este ha recibido anticipadamente la prima, que aporta a un fondo especialmente conformado para atender el futuro siniestro, el cual no solo ha previsto, sino, también, ha tenido la oportunidad de adoptar todas las medidas encaminadas a mitigar sus efectos. Es decir, que además de prever el hecho, con el pago anticipado de la prima, y gracias al cálculo de probabilidades y al análisis de las predicciones económicas, asume los correctivos necesarios para impedir una lesión patrimonial. Desde esa perspectiva su situación es muy distinta que la de la víctima, a quien, por el contrario, con la indemnización se trata de dejar en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de sufrir el perjuicio, esfuerzo que no es menester emprender frente a la aseguradora porque esta, a menos de existir abruptos y severos procesos inflacionarios, ya lo ha hecho anteladamente.

Como no hay razones para modificar la añeja jurisprudencia que ahora la Corte, presurosa e intempestivamente recoge, menos aún cuando en lugar de agravarse, se han morigerado, las circunstancias en las que ella fue decantada, debo separarme del criterio que aquí se adopta.

Pedro Octavio Munar Cadena. 

(1) Hirschberg, Eliyahu. “El principio nominalista”. Depalma. Buenos Aires. 1976, pág. 54.

(2) Ibídem.

(3) Zannoni, Eduardo. “Revaluación de obligaciones dinerarias (indexación)”. Astrea, 1977, pág. 12.

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