Sentencia 833 de octubre 10 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS NO PERFECCIONADOS

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Expediente 833

Contratos. Actor: Marcos A. Benavides V.

Santafé de Bogotá, D.C., octubre diez de mil novecientos noventa y cuatro.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Industria Licorera de Nariño, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 18 de febrero de 1993, la que en su parte resolutiva dispuso:

“1. Declarar la nulidad del Acuerdo 1 del 10 de enero de 1992, expedido por la junta directiva de la Industria Licorera de Nariño mediante el cual se decidió “derogar en todas sus partes el Acuerdo Nº 065 del 12 de diciembre de 1991 emanado de la misma junta”.

2. Igualmente, se declara la nulidad del oficio fechado el 20 de enero de 1992 mediante el cual el gerente de la Industria Licorera de Nariño comunica al actor “la decisión de no perfeccionar su contrato de trabajo”

3. Como consecuencia de la primera declaración, se condena a la Industria Licorera de Nariño a pagar en favor del doctor Marcos Alfredo Benavides Viteri la suma de cuatro millones quinientos sesenta mil pesos ($ 4.560.000) como reparación del daño que con la expedición del acto declarado nulo se le causó.

4. La Industria Licorera de Nariño dará cumplimiento a este fallo dentro de los términos establecidos por los artículos 176, 177 y 178 del CCA”.

Antecedentes

1. El presente proceso se originó en la demanda formulada en nombre propio por el abogado Marcos Alfredo Benavides Viteri, el día 20 de mayo de 1992, quien solicitó se declarara la nulidad tanto del Acuerdo 1 del 10 de enero de 1992, mediante el cual la junta directiva de la entidad demandada Industria Licorera de Nariño decidió no legalizar un contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con el demandante, como del oficio mediante el cual se le comunicó dicha determinación, expedido el 20 de los mismos mes y año.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de $ 4.560.000, que fue la suma pactada como honorarios durante el año de duración del contrato; suma sobre la cual solicitó intereses corrientes y corrección monetaria.

2. Los hechos de la demanda pueden sintetizarse así:

a) El abogado demandante ejecutó un contrato de prestación de servicios profesionales con la entidad demandada, el cual venció el 31 de diciembre de 1991; por esta razón la junta directiva de la misma entidad expidió el Acuerdo 65 de dicho mes, autorizando su contratación por el año de 1992.

b) El contrato correspondiente fue suscrito por el abogado contratista y el representante legal de la entidad demandada el 10 de diciembre de 1991; y, mediante Resolución 3422 del día 26 del mismo mes y año, la entidad aprobó las pólizas constituidas por el contratista.

c) La junta directiva de la entidad, mediante el Acuerdo 1 del 10 de enero de 1992, decidió derogar el Acuerdo 65 de 1991, señalando que el contrato autorizado aún no había sido legalizado y que la misma junta había decidido contratar dos asesores jurídicos de medio tiempo.

3. El demandante indicó como fundamento legal para sustentar la petición de nulidad impetrada, la violación del artículo 51 del Decreto 222 de 1983 que establece los requisitos de perfeccionamiento de los contratos administrativos y la infracción del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo que señala las causales de revocación de los actos administrativos.

4. La entidad dio contestación a la demanda (f. 28); se opuso a las pretensiones en ella formuladas y manifestó que el contrato no había alcanzado su perfeccionamiento por no contar con certificado de disponibilidad presu-puestal con el visto bueno de la contraloría, exigido por el artículo 368 del Código Fiscal.

5. En el concepto rendido por el fiscal del tribunal, éste solicitó se profiriera sentencia inhibitoria por cuanto, “...el demandante debió esgrimir la acción contractual para pedir que el tribunal administrativo declarara la existencia del contrato, se declarare el incumplimiento del mismo y se ordenen las indemnizaciones consecuenciales...” (f. 46).

6. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal consideró que toda vez que el actor no había consentido en forma expresa la revo-catoria del acuerdo que autorizó la celebración del contrato, los actos demandados, que revocaron dicha autorización, debían ser anulados. En su parte resolutiva condenó a la entidad demandada al pago del valor total del contrato y no se pronunció sobre las peticiones relativas a intereses y a corrección monetaria formuladas en la demanda.

7. La entidad al sustentar su recurso de apelación reiteró que el contrato no se había perfeccionado y señaló que la sentencia apelada contenía una condena en exceso, en cuanto ordenaba el pago de una indemnización sobre un contrato que aún no se había perfeccionado.

Consideraciones

1. Está probado en el proceso que la junta directiva de la entidad demandada, mediante el Acuerdo 65 del 12 de diciembre de 1991, autorizó al gerente para celebrar un contrato de prestación de servicios con el abogado demandante; que dicho contrato, en el cual se incluyó la cláusula de caducidad, se había suscrito el 10 de diciembre del mismo año (f. 9), y su ejecución debía comenzar el 1º de enero de 1992; y que las garantías presentadas por el contratista fueron aprobadas mediante la Resolución 3444 del 26 de diciembre de 1991.

Así las cosas, la entidad demandada profirió el Acuerdo 1 del 10 de enero de 1992 (f. 5), en el cual decidió derogar el 65 que había autorizado la celebración del contrato.

Esta providencia se adoptó con base en dos consideraciones: de una parte, porque el contrato no había cumplido aún los requisitos de perfeccionamiento señalados en el Código Fiscal; y, de otra parte, porque la junta había decidido contratar dos asesores jurídicos de medio tiempo.

La decisión anterior se comunicó al abogado demandante mediante el oficio del 20 de enero de 1992, en el cual se expresa que la entidad decidió “no perfeccionar su contrato de trabajo”.

2. La acción incoada por el demandante es la de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del CCA; pide que se declare la nulidad de los actos administrativos que revocaron la autorización de celebración del contrato y, como restablecimiento, solicita el pago de la suma que habría recibido por concepto de honorarios si se hubiera ejecutado normalmente el contrato.

3. ¿Cuál era, se pregunta la Sala, la fuente de responsabilidad que debía invocar el demandante para obtener la reparación de los perjuicios pedida en la demanda?

Si se parte del perfeccionamiento del contrato, como lo expresa el agente del Ministerio Público, es evidente entonces que la acción procedente no era la de nulidad y restablecimiento sino la acción contractual del artículo 87 del CCA, mediante la cual debía solicitarse el incumplimiento de la entidad demandada y consecuencialmente su condena al pago de los perjuicios causados. Desde esta perspectiva, que es la que surge de la realidad de los hechos probados en el expediente, los actos administrativos demandados debían considerarse simplemente como la evidencia del incumplimiento contractual.

En efecto, si la ejecución del contrato, como aparece en su texto, se inició el 1º de enero de 1992, el acuerdo de la junta directiva de la entidad demandada, que le fue comunicado el día 20 del mismo mes, lo que en realidad estaba disponiendo era una terminación unilateral e injustificada del contrato, fuente de responsabilidad contractual.

Pero si, por el contrario, se atiene la Sala al tenor literal de los actos administrativos demandados, debe concluirse que la entidad demandada decidió, igualmente sin ninguna justificación y como ella misma lo indicó, “no legalizar el contrato”, incurriendo entonces en lo que la doctrina ha denominado responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo.

La doctrina clásica en esta materia, seguida en el punto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido una diferencia tajante entre los dos tipos de responsabilidad, señalando que cuando el perjuicio se ocasiona antes del perfeccionamiento del contrato, la fuente de la obligación de reparación será la responsabilidad aquiliana o extracontractual, fundamentada especialmente en la obligación que para los contratantes pesa de obrar de buena fe en esta etapa que precede al perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.

Se considera, bajo esta óptica, que la naturaleza y por ende la cuantía de los perjuicios a reclamar en uno y otro caso son distintas, pues sólo si el contrato ha sido perfeccionado el contratista estará legitimado para impetrar el pago de lo que esperaba obtener del mismo; en el caso contrario, se señala que el contratista no puede reclamar dichos perjuicios estableciéndose una diferencia entre lo que se denomina interés positivo e interés negativo del contrato.

Sobre el punto, en sentencia del 28 de junio de 1989, señaló la Corte:

“De otra parte, también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado en daño de aquella otra, cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose” (Jurisprudencia y Doctrina 1989, pág. 597).

Y, en sentencia del 23 de noviembre de 1989, dijo:

“Ahora bien, cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquél en el perfeccionamiento del contrato, mediante adjudicación al concursante mejor calificado, es decir, mientras subsiste aún el período preparatorio, los particulares perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés del cumplimiento o el interés positivo —exigible únicamente a la hipótesis de contratos efectivamente realizados— sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama “interés negativo” o de confianza, ordenado, por definición, hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que pueden encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas.

... la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y el lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir unidos por una relación causal adecuada al hecho definido como el generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos —daño emergente— el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente que no se trata de lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada, pues la utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo de cumplimiento que tal como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto, sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto.

... ante acciones del tipo de la única que puede entenderse deducida en este caso, no es factible acceder a la reparación del denominado daño compensatorio, pues el interés determinante para estos efectos no es el que se desprende del contrato como si se hubiese perfeccionado válidamente sino el interés negativo o de confianza ordenado a compensar integralmente cualquier perjuicio resultante de haber seguido una negociación estéril” (J. y D./90, p. 75).

La orientación de esta Sala, en cambio, ha sido diferente y deberá mantenerse para la solución de este asunto. Así, en sentencia de 4 de marzo de 1991 (proceso Nº 5825, actora: sociedad Alberto Corredor y Cía., ponente Carlos Betancur Jaramillo)(*) expuso:

“La doctrina desde hace mucho tiempo ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual. Pero se observa hoy una tendencia orientada hacia la aplicación de principios comunes, en especial frente a casos que tienen notas o características de una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones. ¿Será, entonces, se pregunta la Sala, más técnico hablar que el incumplimiento de la parte que impidió el perfeccionamiento del contrato sea un simple hecho o una mera conducta omisiva sin relación con el convenio que compromete la responsabilidad extracontractual o directa de las partes?

No cree la Sala que ésta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra. La conducta irregular de la administración no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que comprendió el ajuste de las voluntades de las dos partes.

Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podía ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración. Lo precedente permite afirmar que en el caso sub judice al suscribir las partes la minuta del contrato de comisión (especie del género mandato comercial) luego de su adjudicación, nació a la vida jurídica un convenio de tipo comercial sometido en principio a las reglas del derecho privado. Convenio que al suscribirse por las partes les impuso obligaciones de hacer (cumplir los requisitos de su perfeccionamiento) y cuyo incumplimiento comprometió la responsabilidad convencional de la parte incumplida frente a la que cumplió”.

No considera la Sala, entonces, que casos como el presente necesiten encasillarse en forma rígida en uno de los dos tipos de responsabilidad, ni considera que exista una clara diferencia entre el denominado interés negativo y el interés positivo del contrato. Estas diferencias radicales entre los dos tipos de responsabilidad, que en la práctica han generado soluciones injustas colocando a quien ha sufrido un perjuicio en la difícil situación de determinar la fuente de responsabilidad a la cual debe acudir, en situaciones en las que no está claramente determinado si existe o no el vínculo contractual o si éste es o no perfecto, son las que han llevado a la doctrina moderna a cuestionar la validez y la utilidad de la clásica distinción entre los dos tipos de responsabilidad y a proponer el establecimiento de regímenes autónomos aplicables a eventos que por sus circunstancias específicas no puedan encajar en ninguno de los dos regímenes. Igualmente, ellas explican que códigos civiles recientes, como los de Checoslovaquia, Polonia y Senegal hayan unificado el régimen aplicable a la responsabilidad, sea que ella nazca de un contrato o de un delito, y justifican normas como la del artículo 99 del Código Federal de Obligaciones Suizo, que dispone que “las reglas sobre responsabilidad derivadas de actos ilícitos se aplican por analogías a los efectos de la falta contractual”.

“Estas obras han mostrado en particular que la exageración de las diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad, unida a la imprecisión de las nociones que sirven para delimitar sus dominios de aplicación respectiva (notablemente la dificultad de determinar si tal situación es o no contractual o si la obligación desconocida es o no derivada del contrato, etc.), favorecen el procesalismo y conducen a soluciones a menudo arbitrarias e inclusive a veces francamente ilógicas e inequitativas” (Genevieve Viney, Traité de Droit Civil T. IV, página 277).

4. Volviendo el caso sub judice, considera entonces la Sala que el hecho de que el demandante no hubiese partido de la existencia del contrato e incoada entonces una acción de incumplimiento, cuando, tal como se desprende de los actos demandados, la propia entidad considera que dicho contrato no estaba perfeccionado, no puede constituirse en un obstáculo que impida el pronunciamiento de una decisión de fondo.

Los actos administrativos demandados pueden considerarse como una evidencia de incumplimiento del contrato, o, con la perspectiva de la demanda, como actos que derogaron ilegalmente la autorización de la celebración del contrato. En los dos casos se llegará a la misma conclusión: dichos actos constituyen el desarrollo de una conducta ilegal y arbitraria de la entidad demandada que compromete su responsabilidad y la convierte en deudora de los perjuicios ocasionados al demandante.

La entidad demandada no podía, luego de celebrado el contrato y aprobadas las garantías del mismo, proceder a revocar la autorización de su celebración y negarse a considerarlo legalizado o perfeccionado, simplemente porque decidió contratar a dos abogados distintos del demandante, como se indicó en la resolución demandada. Aquí indudablemente estaba revocando un acto administrativo de orden particular sin el consentimiento escrito del afectado; y, lo que es peor, sin ningún fundamento legal que justificara dicho proceder; violándose también el artículo 69 del CCA, citado en la demanda.

Desde el punto de vista procedimental, el tipo de acción escogida (la de restablecimiento o la contractual) no tiene ninguna relevancia en la medida en que ambas deben adelantarse mediante el trámite correspondiente al proceso ordinario (CCA, art. 209).

5. El perjuicio a que debe ser condenada la entidad demandada está constituido en este caso por lo que dejó de ganar el contratista demandante; por el valor de los honorarios en él pactados, pues la cuantía de esta obligación ya había sido acordada en el contrato celebrado entre las partes. Aquí no hay lugar a especular acerca de qué esperaba o qué habría podido obtener el demandante como resultado de la ejecución del contrato.

Se anota que no hay lugar a que la Sala se pronuncie acerca de los intereses y corrección monetaria reclamados en el libelo, en la medida en que sólo la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 18 de febrero de 1993.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 6 de octubre de 1994.

Daniel Suárez Hernández, Presidente Sala—Carlos Betancur Jaramillo—Juan de Dios Montes Hernández—Julio César Uribe Acosta.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

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