Sentencia 8355 de 1994, febrero 24 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

RIFAS FRAUDULENTAS

CUANTÍA DE LA ESTAFA

EXTRACTOS: «La conducta desarrollada por el procesado, como se sabe, consistió en que, utilizando propaganda y boletas que mandó imprimir con leyendas que carecían de veracidad, en las que anunciaba la rifa, para el 22 de diciembre de 1989, de valiosos premios, entre ellos un carro marca Chevrolet Monza, que pericialmente fue avaluado en diez millones de pesos ($ 10.000.000), indujo en error a numerosas personas —cuarenta y cinco, según su indagatoria— para que le compraran boletas; y, luego, cuando dos de ellas —adquirentes de una— resultaron favorecidas al coincidir el número de su boleta con el del Sorteo Extraordinario de Navidad oficialmente autorizado con el que jugaba, negarse a pagar el premio —que lo era el automóvil—, aduciendo haber aplazado su rifa y avisado oportunamente tal cancelación.

Como artificios, el acusado empleó: afirmar que la rifa tenía autorización de la Alcaldía de San Francisco y estampado a cada boleta un sello que aparentaba ser de ese ente municipal, sin que tal autorización le hubiera sido expedida; que estaba respaldada la rifa por “Inversiones Aries Ltda.”, no obstante que no existía persona jurídica alguna con ese nombre dedicada a la realización de sorteos, rifas o similares, y una firma que con ese nombre existía, tenía muy diferente objeto social y de ella no hacía parte el implicado ni como socio ni como propietario; que la rifa tenía una finalidad humanitaria como era “Pro educación del niño desamparado de San Francisco”, cuando ninguna organización de esa clase existía.

Considerando los jueces calificador y fallador, que la estafa cometida por el procesado fue una sola y en cuantía equivalente al valor del premio no entregado, así lo encausaron y condenaron, imponiéndosele en la sentencia como obligación indemnizatoria la misma mencionada cuantía.

Lo anterior es cuestionado por el demandante quien sostiene que la cuantía del delito es el valor de la boleta vendida, es decir $ 35.000, y que por consiguiente los jueces que lo juzgaron carecían de competencia para conocer del proceso, y más aún para imponerle como obligación indemnizatoria a su cliente el valor del vehículo que los compradores de la boleta premiada pretendían haber ganado, siendo así, el asunto es de competencia de las autoridades de policía. Además, califica de improcedente la acción civil que se tramitó simultánea con la penal porque los juegos de azar carecen de acción conforme al Código Civil.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, por su parte, parcialmente acorde con el recurrente, conceptúa que se trató de una estafa global a la comunidad, en cuantía solamente del valor de las boletas vendidas, no del valor del premio entregado.

En criterio de este funcionario, entre el vendedor de las boletas y los compradores no existió contrato aleatorio porque aquel no contribuyó a él con su consentimiento para que produjera efectos jurídicos exigibles, sino que ideó y realizó una serie de artificios con los que incurrió en estafa, para inducir en error a éstos y determinarlos a desprenderse del valor de cada boleta: $ 35.000, y como fueron cuarenta las boletas vendidas, disminuyendo en un monto global de un millón cuatrocientos mil pesos ($ 1.400.000) el patrimonio de los compradores, e incorporando ese valor ilícitamente a su propio peculio.

Si no tuvo voluntad verdadera de efectuar la rifa, tampoco la tuvo de ofrecer la expectativa que cada boleta vendida podía generar en su adquirente de ganar el premio, y por consiguiente esa expectativa jamás entró a formar parte del patrimonio de los compradores de las boletas, porque para que ella asuma esa realidad jurídica, el contrato aleatorio ha de ser verdadero, que es el único a través del cual se puede “afirmar que al adquirir el boleto o número se adquiere material y jurídicamente una expectativa de ganancia en el juego de álea” —en cuyo evento la no entrega del premio jamás sería delito, sino incumplimiento de una obligación, aclara la Sala—.

Concordante con su planteamiento, estima el Procurador que la condenación en perjuicios no podía sobrepasar el valor de la suma en conjunto esquilmada a los compradores de las boletas, y que por su cuantía, el ilícito correspondía investigarlo y fallarlo a un Juzgado Penal Municipal.

Pues bien: la cuestión por dilucidar se centra en la cuantía del ilícito cometido por el procesado, siendo el tema indemnizatorio y el de la competencia por completo dependientes de ella, en cuanto consecuencia civil del delito lo primero, y presupuesto procesal, lo segundo.

Se sabe por el propio acusado, que jamás adquirió los premios que ofrecía para entregarlos a los ganadores; que carecía de solvencia económica para hacerlo; que no desplegó toda la diligencia necesaria para vender las 625 boletas de que constaba el plan de rifa, omisión que atribuyó a haberse visto aquejado durante unos cinco meses, de grave dolencia física que le impidió colocar toda la boletería, lo que tampoco realizó por intermedio de empleados por carecer de medios económicos para pagarles salarios. De igual manera, se sabe que un día antes del sorteo, es decir, el 21 de diciembre de 1989 y el mismo día, el 22, publicó un aviso de aplazamiento en la sección de avisos clasificados de dos diarios de amplia circulación nacional; y, que horas antes del sorteo cobró a los denunciantes el saldo que le adeudaban del valor de la boleta —se la había vendido a plazos— sin comentarles del aplazamiento. Consta así mismo en el proceso, que el sindicado fue condenado por delito de igual naturaleza en 1986 y que en numerosas ocasiones se han solicitado antecedentes suyos a la Policía por sindicaciones de la misma clase.

La secuencia fáctica que evidencia el proceso deja al descubierto, que no fue una sino múltiples las conductas constitutivas de delito de estafa realizadas por el procesado, de las cuales sólo la que es materia de la sentencia impugnada es susceptible de reproche por parte del Estado dado el fenómeno de la caducidad que afecta las restantes (Ley 23 de 1991), en efecto:

Las maniobras engañosas del procesado se efectuaron para inducir en error a todas y cada una de las personas a quienes les logró vender boleta para su rifa, como quiera que por razón de los artificios que en cada boleta y volante de propaganda incluyó y que le daban visos de seriedad a la rifa, fue que cada comprador se desprendió voluntariamente del valor de la boleta menguando su propio patrimonio y aumentando ilícitamente el del audaz y mentiroso empresario de rifas, que sin escatimar medio alguno, esquilmó a quienes le creyeron.

Fingió autorización de la autoridad de un pequeño municipio de Cundinamarca para realizar la rifa y asegurándose de no ser descubierto sobre la falacia de esa autorización, vino a vender las boletas a la ciudad capital de la República; fingió el respaldo de una firma “Inversiones Aries Ltda.” sin tener nada que ver con entidad alguna dedicada a la actividad aleatoria; fingió que la rifa tenía un fin humanitario; estampó en cada boleta un sello que decía ser de la Alcaldía de San Francisco —el juez calificador, acertadamente ordenó expedir copias para investigar al alcalde de entonces, ante las afirmaciones del procesado—, todo ésto repetido una y otra vez en cada boleta, vale decir, que igual al número de las que vendió, fue el de infracciones a la ley penal en forma de estafa que realizó en relación con las personas que se las compraron y que no resultaron “favorecidas”, siendo para cada una de ellas la cuantía del hecho punible, la de $ 35.000, hoy de competencia de las autoridades de policía en calidad de contravención especial (art. 1º- 14 L. 23/91), pero cuya acción requiere querella (art. 2º id.) en cuanto el procesado no fue sorprendido en flagrancia en la venta de sus fraudulentas boletas, lo cual ha caducado debido a que este fenómeno jurídico requiere seis (6) meses para poner el hecho en conocimiento de la autoridad.

Contrariamente, no acaeció lo mismo respecto de la boleta “ganadora”. En este caso las maniobras engañosas alcanzaron a los adquirentes para menguar su patrimonio en la cuantía del premio ganado conforme lo ofrecido pero que no les entregó el “empresario”de la rifa, aquí procesado.

Recuérdese que él nunca compró los bienes a rifar, que carecía de posibilidades económicas para hacerlo, que no vendió sino un ínfimo número de boletas en comparación a las que anunciaba en el plan —luego no podía con el producto de la venta de las boletas comprar los premios para pagarlos—; y, que viéndose afectado en su salud —aceptando esa parte de sus explicaciones de la injurada— durante tan extenso lapso de tiempo —cinco meses— no aplazó oportunamente la rifa en forma que demostrara buena fe. El aplazamiento apenas lo anunció un día antes y el día del Sorteo Extraordinario de Navidad de 1989 con un aviso incrustado en la página de los clasificados de dos diarios de circulación nacional (fls. 47, 54 y 55), de todo lo cual lo único lógico a inferirse, es que su intención era no pagar el premio prometido en su clandestina rifa en el evento de que cayese en poder de alguno de los compradores, lo que se confirma, al recibir de éstos, el mismo día de la rifa momentos antes de verificarse ésta, el valor restante de la boleta que le adeudaban, sin enterarlos obviamente del aplazamiento.

Los dos engañados compradores consocios de la boleta ganadora, inducidos en error accedieron a participar en la rifa con un interés patrimonial concreto: el álea de ser ganadores de un jugoso premio, y éste ingresó a su peculio formalmente desde el momento en que el número de su boleta coincidió con el del sorteo de la lotería oficialmente autorizada como era el Extraordinario de Navidad de 1989. El vendedor les prometió una ganancia si accedían a comprarle la boleta, y ellos la compraron sólo pensando en esa ganancia y plenamente convencidos que todo era legítimo, y no que existía un cúmulo de irrealidades impreso en la propaganda y la boleta. Su intención no era celebrar un contrato con todas las formalidades legales con el vendedor de la boleta sino hacerse a un premio que fácil de ganar se les hizo ver, y al resultar ganadores, lo natural era que exigieran el pago. Aceptar, como lo hace la Procuraduría, que el valor del objeto rifado sólo debe tenerse en cuenta cuando siendo legal la rifa se impaga el premio, es aceptar como delito el simple incumplimiento de una obligación de hacer. Cuando en una rifa fraudulenta una boleta resulta ganadora, la cuantía es la del objeto ofrecido como premio por ser la boleta premiada título negociable por quienes desconocen el fraude.

Pero el vendedor no tenía intención de pagar pues su insolvencia desde cuando propuso el plan era absoluta y no podía adquirir los premios que prometía; tampoco con el producto de las boletas podía comprarlos porque solo vendió 40; pero, ello no desnaturaliza el hecho pues su riesgo de jugador —como que para idear y ejecutar proyectos de la índole que es materia de la investigación descubre una personalidad proclive a esa actividad— lo llevó a confiar que el premio no quedara entre los compradores de sus boletas y a no pagar con el ardid del aviso clasificado en caso de que su cálculo fallara, y así sucedió; vale decir, el dolo antecedió al incumplimiento del pago.

Así pues, la estafa que cometió respecto de los denunciantes, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala para casos como el aquí examinado, lo fue en cuantía del valor del premio impagado —diez millones de pesos ($ 10.000.000)— que resolvieron acertadamente las instancias; no del valor de la boleta vendida a los ganadores como lo sostiene el actor, ni del precio global de todas las boletas vendidas como lo afirma la Procuraduría, por lo que la competencia para el asunto no ha de sufrir variación en cuanto el proceso se tramitó por la autoridad legalmente indicada.

Y consecuencia de la cuantía del hecho punible, el monto de la indemnización por daños a los ofendidos, es el del valor del premio no pagado que las instancias le dedujeron.

No prospera entonces, el cargo de la demanda, ni puede acogerse la sugerencia de la Procuraduría».

(Sentencia de casación, febrero 24 de 1994. Radicación 8355. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

SALVAMENTO DE VOTO

I. Cuando una persona se presenta a reclamar el premio a que se hizo acreedor por tener en su poder la boleta ganadora de una rifa, y éste no le es cubierto por el responsable de la misma, se pueden presentar varias situaciones:

1. Que sólo se trate de un problema eminentemente civil, si es que todo se reduce al simple incumplimiento de la obligación contraída, caso en el cual serán los jueces de esta especialidad los encargados de dirimir el conflicto.

2. Que el reclamante haya sido víctima de una estafa. En este caso es preciso distinguir dos hipótesis:

a) Cuando los “artificios y engaños” que contempla el artículo 356 del C.P. tuvieron por finalidad el fingimiento de la celebración del sorteo, porque desde que se planeó el delito y se principiaron a vender las boletas era claro para el estafador que éste jamás se llevaría a cabo. Es decir, cuando no existe posibilidad de que alguno de los suscritos a la rifa pueda resultar ganancioso, ya que sólo se les vendió una ilusión, la de que podrían ganarse un premio, que ni existía, ni se pretendía sortear jamás.

b) Cuando los “artificios y engaños” tuvieron por finalidad desconocer el premio que realmente sí se sorteó, esto es, cuando se engaña al ganador haciéndosele creer que a pesar de que la suerte lo favoreció, el premio no puede serle entregado por alguna circunstancia mentirosa o falsa, convenciéndolo, por ejemplo, de que la boleta es espuria, o equivocado el número que como ganador registraron los medios de comunicación.

A pesar de que en estas dos hipótesis se presenta un delito de estafa, éste no tiene las mismas características en ambas.

En la primera, los sujetos pasivos del delito son todos y cada uno de los compradores de boleta, ya que a todos ellos se les hizo creer, engañosamente, que iban a participar en un sorteo que jamás se efectuaría y que en consecuencia nunca podrían ganarse. El delito quedaría consumado en el momento mismo de hacerse la disposición patrimonial (cancelación de la boleta), que es también el momento a tenerse en cuenta para determinar la cuantía del ilícito; la fecha anunciada para el fingido sorteo no tendría ninguna trascendencia para la estructuración del delito, pudiendo servir en algunos casos, a lo sumo, como indicio de responsabilidad. Si antes de llegar el día de la rifa se descubre toda la patraña, es claro que el ilícito estaba consumado en relación con todos los adquirentes de la boletería, por lo cual, reitérase, la anunciada fecha del sorteo es del todo indiferente al ilícito cometido. El valor del premio o premios ofrecidos tampoco tiene incidencia alguna en la estructura del delito, ni en la determinación de su cuantía, como que éstos jamás existieron ni se pensaron sortear, constituyéndose, por tanto, sólo en un incentivo más, engañosamente dispuesto por el estafador para atraer a sus víctimas. La cuantía de la estafa, en este caso, sería el valor total de las boletas vendidas, que fue lo que el sujeto activo del delito “obtuvo”, con el correlativo perjuicio económico que sufrieron los adquirentes de los boletos.

En la segunda hipótesis, en cambio, el único sujeto pasivo de la estafa es el tenedor del boleto ganancioso, puesto que a los demás en nada se les engañó: se les vendió la oportunidad de concurrir a un sorteo y efectivamente en él participaron, pero no ganaron. No sucede lo mismo con el triunfador. El también participó en el sorteo y por este aspecto tampoco sufrió defraudación alguna. Pero en cambio sí vio afectado su derecho al premio porque a pesar de que resultó favorecido, mediante engaños y artificios se le convenció de que no tenía derecho a él. Aquí la fecha del sorteo sí tiene alguna significación, en el sentido de que es preciso que dicha fecha llegue para que pueda presentarse la estafa. Y la cuantía del delito también en esta hipótesis es distinta a la del caso anterior. En este evento lo que se obtiene del ganador, mediante artificios y engaños, desde luego, es que buenamente acepte que a pesar de serlo, no tiene derecho a reclamar el premio del cual se lucra ilícitamente el estafador, en detrimento, obvio, del patrimonio económico de la víctima, que se ve disminuido en la misma medida en que el del primero se incrementa. En este caso el ganador es “despojado”, por decirlo de alguna manera, del premio merecido, constituyéndose, por tanto, su valor, en la cuantía del delito, para efectos de determinar la competencia y dosificar la sanción.

II. La situación fáctica planteada en este proceso corresponde, inequívocamente, a la primera hipótesis, esto es, a la venta de la ilusión, por expresarlo en alguna forma, como se desprende con claridad de la simple lectura del fallo de casación, en el cual se insiste en que el procesado Ferrucho Escobar jamás tuvo la intención de cancelar el premio:

“Pero el vendedor no tenía intención de pagar pues su insolvencia desde cuando propuso el plan era absoluta y no podía adquirir los premios que prometía; tampoco con el producto de las boletas podía comprarlos porque sólo vendió 45; pero, ello no desnaturaliza el hecho pues su riesgo de jugador —como que para idear y ejecutar proyectos de la índole que es materia de la investigación descubre una personalidad proclive a esa actividad— lo llevó a confiar que el premio no quedara entre los compradores de sus boletas y a no pagar con el ardid del aviso clasificado en caso de que su cálculo fallara, y así sucedió; vale decir, el dolo antecedió al incumplimiento del pago”.

Sin embargo, la mayoría de la Sala en la sentencia, confundió y refundió en una sola las dos hipótesis que nosotros distinguimos y por ello llegó a una solución que estimamos equivocada, injusta y contradictoria.

Equivocada, porque al concretar como cuantía del delito el valor del premio que se tenía intención de no pagar jamás, se acudió a un criterio que no consulta ni el desmedro patrimonial sufrido por las víctimas, ni tampoco el “provecho ilícito” obtenido por el procesado, que como se sabe son correlativos y constituyen el quántum de la estafa. Al respecto es conveniente recordar que la doctrina de manera muy uniforme ha sostenido que en este delito, el daño patrimonial que sirve para determinar su cuantía, se establece comparando el patrimonio económico de la víctima antes y después de la intervención punible del estafador, para fijar su diferencia, cuyo monto, es la medida de la cuantía.

La decisión mayoritaria, en nuestro sentir, se apartó equivocadamente de este acertado parecer doctrinario, porque en relación con la estafa cometida en detrimento del patrimonio económico de los tenedores de la boleta ganadora, equiparó el valor del premio a la cuantía, no obstante reconocerse expresamente que el procesado padecía una “insolvencia absoluta” que le hacía imposible obtener los premios ofrecidos, los cuales jamás tuvo la intención de adquirir ni mucho menos sortear. Si se compara el patrimonio de los hermanos Rodríguez antes y después de la intervención punible del acusado, la diferencia es de $ 35.000 que fue el valor de la boleta comprada, y no de $ 10.000.000 (valor del automóvil que se anunciaba engañosamente como premio mayor). Ni siquiera teniendo en cuenta la totalidad de lo recaudado por la venta de la boletería podría llegarse a una cifra aproximada a esta última, pues si sólo se vendieron cuarenta (40) boletas a un costo unitario de $ 35.000, es obvio que el procesado únicamente esquilmó a todas sus víctimas en un total de $1.400.000, que fue la suma global de lo que éstas perdieron por el comportamiento punible del procesado. Sin embargo, la mayoría de la Sala lo condenó como autor de una estafa por valor de $10.000.000, sin explicar de dónde salió este dinero, pues el procesado jamás lo recibió, ni lo tenía (padecía de “insolvencia absoluta”, reconoce el fallo), ni sus víctimas tampoco nunca se desposeyeron de él.

La injusticia que produce la aplicación de la tesis que no compartimos, es evidente, y se realza aún más si se considera que como ordinariamente todo el que decide efectuar una rifa espera obtener una utilidad de ella, es obvio que el valor total de la boletería exceda al del premio o premios ofrecidos. En consecuencia, si Ferrucho Escobar hubiera logrado vender las 625 boletas que ofrecía, el valor de lo estafado habría ascendido a un total de $21.875.000. De conformidad con la decisión mayoritaria su responsabilidad sería menor de la que realmente le correspondería, y hasta se vislumbra la posibilidad de que hubiera que devolverle lo que sobrara después de deducir el valor de los premios no cubiertos.

También nos parece contradictoria la posición mayoritaria cuando en relación con unos estafados deduce una cuantía, ella sí acertada en nuestro criterio (el valor de la boleta en relación con todos aquellos que no adquirieron la boleta ganadora), y otra muy distinta se determina respecto de los hermanos Rodríguez ( los aparentemente ganadores), no obstante que todos, unos y otros, fueron víctimas del mismo engaño, en virtud del cual dispusieron en favor del procesado de la misma cantidad de dinero, tal como se reconoce por la Corte:

“Las maniobras engañosas del procesado se efectuaron para inducir en error a todas y cada una de las personas a quienes les logró vender boleta para su rifa, como quiera que por razón de los artificios que en cada boleta y volante de propaganda incluyó y que le daban visos de seriedad a la rifa, fue que cada comprador se desprendió voluntariamente del valor de la boleta menguando su propio patrimonio y aumentando ilícitamente el del audaz y mentiroso empresario de rifas, que sin escatimar medio alguno, esquilmó a quienes le creyeron”.

Las razones que acabamos de consignar, coincidentes con las manifestadas por el Procurador Primero Delegado en lo Penal en su concepto, son las que nos llevan a separarnos de la decisión mayoritaria.

Para nosotros también se trata de un delito único, con un sujeto pasivo masa o colectivo, pues claro está que el acusado buscaba un lucro global, de ahí la unidad patrimonial del objeto, sin importarle de qué personas proviniera, ya que a todas inducía en error con un mismo y único engaño. Atomizar la conducta del acusado como lo hace la mayoría de la Sala, para llegar a sostener la concurrencia de una ilicitud penal respecto de cada uno de los compradores de boleta, nos parece una decisión equivocada, que por lo mismo no podemos compartir, pues ello implica tener como acción, lo que para nosotros no son más que fragmentos de ella.

En consecuencia, consideramos que se debió decretar la nulidad del proceso para que fuera calificado por el funcionario competente por razón de la cuantía ($ 1.400.000), que lo es el juez municipal.

Dejamos así consignadas las razones que no nos permitieron compartir la decisión tomada por la mayoría de la Sala.

Guillermo Duque Ruiz—Édgar Saavedra Rojas. 

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