Sentencia 837 de julio 26 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

EL BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEADO NO GENERA ESTABILIDAD

EXTRACTOS: «3. Presunta violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y 84 ibídem por haberse incurrido en desviación de poder. Para demostrar estas infracciones a la ley, la actora transcribió dos vertientes de jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el nombramiento del remplazo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, demostrativo del vicio “desviación de poder” y la referente a que

“La experiencia, la honradez, la lealtad y eficiencia del empleado público, deben generarle una cierta garantía de estabilidad en la medida en que el propósito último del aparato estatal es la correcta prestación de la función pública. Mas esa estabilidad, que no inamovilidad, tampoco es absoluta”. (Negrilla fuera de texto; sentencia Sección Segunda, feb. 18/93, proceso 4192).

Sostuvo la actora que la jurisprudencia reiterada y uniforme del Consejo de Estado sobre el nombramiento del remplazo de un funcionario sin que el reemplazante cumpla los requisitos para el cargo, está demostrando que en su caso, el nominador obró con desvío de poder, que infringe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y vicia la nulidad el acto acusado. Y que se violó el artículo 36 ibídem, porque el acto de insubsistencia no se adecua a la finalidad que señala la norma que lo autoriza, ni es proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, porque estos fueron el nombramiento y posesión de un remplazo que no reúne los requisitos exigidos para el empleo.

La Sala considera:

a) Los destinatarios del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, son los jueces de la jurisdicción en lo contencioso administrativo, por cuanto que son los únicos encargados por la Constitución Política y la ley para decidir sobre la validez o nulidad de los actos administrativos y por ende los únicos que pueden aplicar, dejar de aplicar o interpretar tal disposición.

Cuando en la expedición de un acto administrativo se incurre en alguna de las causales de nulidad enlistadas en el referido artículo 84, ello no significa que la administración haya infringido esa norma. Por ende, no es posible que en la expedición del acto acusado se haya transgredido.

b) Tampoco pudo incurrirse en desviación de poder por haberse nombrado el remplazo de la actora sin que reuniera los requisitos para desempeñar el cargo, porque ya quedó establecido que no fue así, lo cual explica, además, que al caso no sea aplicable la jurisprudencia del Consejo de Estado en que se apoya la demandante.

c) En relación con la jurisprudencia cuya parte pertinente se transcribió, la Sala resalta que por mandato expreso de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia es sólo un elemento auxiliar de la administración de justicia.

Además, cualquiera que lea la jurisprudencia transcrita pensaría que ese caso prosperó, como consecuencia de que la experiencia, la honradez, la lealtad y la eficiencia del demandante le generaron una cierta garantía de estabilidad de que se habla allí, pero ello no es así, y por tanto, ese párrafo está por fuera del contexto real en que se decidió esa acción, la del expediente 4192.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la Sala no puede prohijar ese planteamiento, porque es contrario a la Constitución Política y a la ley. En efecto, en los términos de la Carta los servidores oficiales, o son de carrera, o son de período constitucional o legal o son de libre nombramiento y remoción y las causales de su remoción, en algunos casos las establece la misma carta y en los demás la ley, o sea que, son las normas y sólo ellas las que se encargan de establecer las condiciones en que un servidor público está protegido en su estabilidad, pero de ninguna manera ésta depende, de cómo se desempeñe.

Obviamente, la prestación del servicio con honradez, lealtad y eficiencia determinan que el Estado contrapreste al servidor con el régimen salarial y prestacional a que tenga derecho, pero el cumplimento estricto de sus juramentos y obligaciones no le puede generar, como dice la jurisprudencia de la cual se aparta la Sala, una cierta garantía de estabilidad, que por lo demás, no se sabe cómo operaría, precisamente porque la relativa estabilidad de que gozan los funcionarios de período o de carrera, la determina la Constitución y la ley y no indirectamente cada servidor público a través de su desempeño.

Por consiguiente, esta acusación tampoco puede prosperar».

(Sentencia de julio 26 de 2001. Expediente 837-00. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda).

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