Sentencia 8374 de agosto 29 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Ref.: Expediente 8374

Actor: Ricardo Aníbal Verdaguer

Impuestos: Ganancia ocasional y remesas

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete.

Fallo

Consideraciones de la Sección

Se trata de determinar la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se le determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas a cargo del señor Ricardo Aníbal Verdaguer, persona natural, inversionista extranjero, por concepto de la transferencia de acciones poseídas en la sociedad colombiana Impsat S. A. a la sociedad extranjera Peremtory S. A., para efectos de la autorización de cambio de titular de inversión extranjera de que trata el artículo 325 del estatuto tributario.

La división de investigaciones especiales determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas derivado de tal transacción, sobre una base gravable de $ 40.726.168,32, valor correspondiente a la diferencia entre el precio total de la enajenación ($ 48.368.936,43) y el costo fiscal ($ 6.541.491,18); proceder con el cual no está de acuerdo el actor, pues para éste, la utilidad es de cero y en consecuencia no hay lugar a impuesto, por cuanto el costo fiscal demostrado equivale a la suma de $ 61.200.000, suma que incluye además de los ajustes fiscales reconocidos por la administración , el incremento nominal de las acciones producto de la capitalización par revalorización del patrimonio de la sociedad receptora de la inversión como resultado de aplicar los ajustes por inflación y el mayor costo producto de la capitalización de la prima en colocación de acciones.

De este modo, la Sala, debe determinar si los mayores valores de las acciones producto de la capitalización por revalorización de patrimonio de la sociedad receptora de la inversión y de la capitalización de la prima en colocación de acciones forman parte del costo fiscal de las acciones enajenadas, para efectos de determinar la ganancia ocasional y el impuesto de remesas en la transferencia de la inversión extranjera en referencia.

En primer término, es necesario precisar, que el aludido incremento en el valor nominal de las acciones fue estudiado y aprobado en sesión ordinaria de la asamblea general de accionistas de la sociedad colombiana Impsat S. A., receptora de la inversión extranjera, según acta No. 4 del 18 de marzo de 1994, en la cual sobre el particular se lee:

“5. Estudio y aprobación de una reforma estatutaria.

A continuación, la asamblea general de accionistas abocó el estudio de una reforma a los estatutos sociales, con base en recomendaciones que le presentó el presidente de la compañía y que pueden resumirse así:

a) Como puede observarse en el balance que se presentó, la sociedad dispone de una partida de $ 3.573.146.879 correspondiente a la “revalorización del patrimonio”, resultado de aplicar los ajustes por inflación. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas, sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital. Si se tiene en cuenta que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la junta directa de Impsat, de común acuerdo con el presidente, propuso a la asamblea de accionistas la capitalización de esta partida, para cuya legalización deberán conferirse las autorizaciones pertinentes. De aprobarse la capitalización, deberá incrementarse el monto del capital social autorizado, para hacer posible el aumento del valor nominal de las actuales o la emisión de nuevas acciones.

La asamblea general, con el voto favorable del ciento por ciento (100%) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta; incrementó el capital autorizado en la suma de tres mil doce millones trescientos ochenta mil pesos ($ 3.012.380.000), por lo que dicho capital asciende ahora al monto de cinco mil ciento doce millones trescientos ochenta mil pesos ($ 5.112.380.000) e incrementó en la suma de un millón cuatrocientos veintinueve mil doscientos ($ 1.429.200) el valor nominal de cada acción, que de quinientos mil pesos ($ 500.000) pasó a un millón novecientos veintinueve mil doscientos pesos ($ 1.929.200). Este mayor valor nominal será reconocido y distribuido a cada socio en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la sociedad”. (fl. 61 cuaderno principal).

Ahora bien, según el artículo 300 del estatuto tributario, se consideran ganancias ocasionales, para los contribuyentes sujetos al mismo, entre otras, las provenientes de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. Su cuantía se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y “el costo fiscal del activo enajenado”.

Por su parte, el costo fiscal de los bienes que tengan el carácter de activos fijos, según lo previsto en el artículo 69 del estatuto tributario, está constituido por el “precio de adquisición” o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más los valores señalados en los literales a), b) y c).

En el caso concreto de las acciones, que tengan el carácter de activos fijos, para efectos de determinar la renta o ganancia ocasional, según el caso, el costo fiscal estaba constituido por el “precio de adquisición”, más el ajuste fiscal equivalente, al incremento porcentual del índice de precios al consumidor para empleados, fijado par el DANE, registrado en el período comprendido entre el 1º de enero del año en el cual se haya adquirido el bien y el 1º de enero en el cual se enajena (E.T., art. 73).

Sin embargo, los contribuyentes, personas naturales, no sometidas al sistema de ajustes por inflación que hubiesen efectuado la enajenación de acciones, durante el año gravable de 1994, podían tomar como costo fiscal de las mismas cualquiera de los valores que se obtuvieran de multiplicar “el costo fiscal de los activos enajenados, que figure en la declaración de renta del año gravable 1986 por 5.05%, si se trata de acciones o aportes...” o “el costo de adquisición del bien enajenado por la cifra de ajuste que figure frente al año de adquisición del mismo, conforme a la siguiente tabla” (D. 2803/94, art. 1º).

Los inversionistas extranjeros sin domicilio o residencia en el país como es el caso del actor, cuando cumplen los requisitos previstos en el artículo 592 del estatuto tributario, no están obligados a presentar declaración de renta y complementarios y consecuencialmente no están obligados a aplicar los ajustes integrales por inflación, lo que significa, que el actor podía, como en efecto lo hizo, para determinar el Costo fiscal de las acciones enajenadas en noviembre de 1994 aplicar la regla anteriormente mencionada.

(...) inversionistas extranjeros ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, por expresa disposición legal.

Así las cosas, y como de conformidad con el artículo 6º del Decreto Reglamentario 836 de 1991, “el valor fiscal por el cual se reciben los dividendos o participaciones en acciones o cuotas de interés social, provenientes de la distribución de utilidades o reservas (...) y de las demás utilidades o reservas susceptibles de distribuirse como no gravadas, es el valor de las utilidades o reservas” se colige, que las acciones que recibe el accionista producto de la capitalización de las cuentas de revalorización del patrimonio y de la prima de colocación de acciones corresponde al valor de las utilidades distribuidas.

Por tanto, en el sub judice el incremento nominal de las acciones obtenido por el actor producto de la capitalización de la cuenta “revalorización del patrimonio” y de la “prima de colocación de acciones” constituye un mayor costo de las acciones enajenadas que debe ser reconocido, por cuanto, como ha quedado establecido, los inversionistas extranjeros tienen derecho a los beneficios consagrados en el artículo 36-3 del estatuto tributario.

Puesto que el precio de enajenación reconocido por la división de investigaciones especiales en la resolución Nº 0357 del 31 de enero de 1996, es de la suma de $ 48.368.936.43, y el costo fiscal incluidos los mayores valores provenientes de las capitalizaciones reseñadas, asciende a la suma de $ 61.200.000, se deduce que la utilidad objeto del impuesto de ganancias ocasionales es de cero (0); por consiguiente, no hay lugar a impuesto de ganancias ocasionales ni de remesas en relación con la transferencia de acciones poseídas por el demandante en la sociedad Impsat S. A. a la sociedad Peremtory S.A.

Por las consideraciones que anteceden, la sentencia del tribunal, en cuanto no accedió a las súplicas de la demanda, debe ser revocada, y en su lugar se accederá a lo peticionado por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 6 de marzo de 1997, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del proceso distinguido con el Nº 11.514.

2. ANÚLASE la operación administrativa comprendida por la liquidación provisional Nº 000088 del 18 de octubre de 1985 y la Resolución 357 del 31 de enero de 1996, por medio de la cual se determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas al contribuyente Ricardo Aníbal Verdaguer por la transferencia de acciones a la sociedad Peremtory S.A.

3. DECLÁRASE que el señor Ricardo Aníbal Verdaguer, identificado con la cédula de extranjería 237.034, no está obligado a pagar suma alguna por concepto de impuesto de ganancias ocasionales y remesas en la transferencia de acciones a la sociedad Peremtory S. A, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Envíese copia al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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