Sentencia 8389 de julio 14 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

SECUESTRO EXTORSIVO

DIFERENCIA CON EL HURTO CON VIOLENCIA SOBRE LA PERSONA

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Velásquez

Ref.: Radicación 8389. Aprobado Acta Nº 75, julio 12/94.

Santafé de Bogotá, D.C., julio catorce de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos

Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de veintidós de marzo de 1991, emitida por el Tribunal Superior de Orden Público (hoy Tribunal Nacional) y en la cual, por los delitos de “hurto calificado y agravado y secuestro extorsivo”, se impuso a David Carrillo Camacho, ocho (8) años de prisión así como las accesorias pertinentes.

La demanda se admitió en auto de veintiséis de mayo del citado año.

Hechos y actuación procedimental

Así relaciona unos y otra el procurador 1º delegado en lo penal:

“Relatan los autos que en las primeras horas de la noche del 2 de abril de 1990, tres sujetos armados que decían ser miembros de la policía —Sijin— se hicieron presentes en la casa de habitación del gerente de ... de Barbosa —Santander—, señor C..., anunciándole que iban por él y por un vehículo campero Toyota de placas venezolanas de su propiedad. Registraron su residencia y lo obligaron a acompañarlos, permitiéndole a C..., bajo permanente amenaza con arma de fuego, hacerse presente en la oficina de la entidad bancaria mencionada, en donde comentó su condición de retenido por problemas relacionados con el carro.

A continuación fue conducido en su vehículo por uno de sus captores realizando un recorrido entre las poblaciones de Santa Ana, Oiba y San Gil, lapso durante el cual afirma C... fue objeto de múltiples amenazas contra su vida, especialmente cuando se hallaban en un sitio denominado Vado Real y en la Plaza de Ferias de San Gil, razón por la cual les ofreció angustiosamente dinero que aunque no llevaba consigo podría conseguir posteriormente. De esa manera los captores le cuestionaron sobre la cantidad de dinero que estaría en capacidad de entregar, a lo cual la víctima ofreció doscientos mil pesos, acordando su entrega, en efectivo, en un lugar determinado de Bucaramanga el día 6 de abril siguiente.

La retención de C... se prolongó hasta la una de la mañana del 3 de abril cuando fue abandonado en un paraje solitario denominado La Virgen en el corregimiento de Pescadero, siendo despojado de sus alhajas y, obviamente, llevándose el automotor.

A sugerencia de una juez conocida suya, el ofendido puso los anteriores hechos en conocimiento de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con sede en Bucaramanga, organismo que organizó un operativo en la fecha indicada para la entrega del dinero, en el cual fue capturado David Carrillo Camacho luego de recibirlo. Posteriormente el señor C... reconoció a Carrillo Camacho como el individuo que condujo el vehículo la noche de la retención. El carro fue recuperado el 7 de abril de 1990 en un aparcadero de la ciudad de Bucaramanga (...).

A la investigación, cuya apertura estuvo a cargo del juzgado especializado de San Gil, se vinculó mediante indagatoria a David Carrillo Camacho, a quien al momento de resolvérsele su situación jurídica, en auto del 18 de abril de 1990 se le decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Mediante auto del 24 de julio de 1990 el mismo juzgado calificó el mérito del sumario, citando a audiencia a David Carrillo Camacho como “autor responsable” de los delitos de secuestro, hurto calificado y extorsión en grado de tentativa.

Practicada en legal forma la audiencia pública, el 23 de octubre de 1990, el Juzgado Especializado de San Gil profirió sentencia de primera instancia, condenando al procesado a la pena principal de 65 meses de prisión como autor responsable de los delitos de hurto calificado y tentativa de extorsión. Lo absolvió a su vez respecto del punible de secuestro extorsivo por considerar que éste no se estructuró, porque a pesar de haberse privado objetivamente de la libertad al ofendido, las pruebas allegadas demuestran que la intención de los delincuentes se encaminó a la vulneración del bien jurídico del patrimonio económico y no de la libertad individual.

Consultado el fallo, al resolverse dicho grado jurisdiccional, el Tribunal Superior de Orden Público concluyó con la modificación antes anotada, en sentencia calendada el 22 de marzo de 1991, la cual no fue notificada en debida forma. Esta situación irregular fue subsanada el 26 de noviembre de 1992, fecha en la que se notificó en forma personal la sentencia a Carrillo Camacho en la cárcel del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien a través de apoderado interpuso el presente recurso extraordinario”.

Demanda

Primer cargo. “En el presente caso, existe una evidente violación directa de la ley consistente en la aplicación indebida de esta, puesto que el ad quem seleccionó erróneamente la norma sustancial aplicable, es decir hizo una equivocada adecuación de ella al caso concreto por no ser la que lo contemplaba o subsumía, dejando en consecuencia de aplicar la que realmente correspondía. Se infringieron entonces, por parte del Tribunal Nacional, los artículos 268 y 270 literal f) del Código Penal; pues fueron estas las normas que sirvieron de base para regular la sanción impuesta en segunda instancia a David Carrillo Camacho”.

Al desarrollar el mismo se hace hincapié en “la ausencia del elemento intencional del delito contra la libertad individual (secuestro)”. En otras palabras, como no es dable deducir un elemento doloso, a este respecto, el mencionado delito no se configura. Esto, dentro de una tendencia culpabilista, como es la que impera en nuestro derecho penal, que ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que se desinteresa de indagaciones dirigidas a establecer “plenamente la existencia del necesario nexo de naturaleza sicológica (aspecto subjetivo del hecho punible) entre él y su comportamiento”.

Tras de afirmar esta tesis y reproducir las motivaciones del juzgador de primera instancia, se muestra partidario del enfoque jurídico que éste expresó, por estimarlo acertado no sólo por lo que al respecto informa la doctrina y la jurisprudencia, sino por las demostraciones procesales que lograron establecerse.

Y, luego de citar los testimonios de ..., indicativos todos de la libertad de movimiento detec-table en la víctima, anota que

“Como es bien sabido, para que se configure el delito de secuestro extorsivo es absolutamente indispensable que la persona sea arrebatada, sustraída, retenida, u ocultada “con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político” (art. 268 C.P.). Pero si la acción consiste, como ocurrió aquí, en poner a la persona, utilizando cualquier medio, en imposibilidad de obrar —lo cual equivale a privarla temporalmente de su libertad— a fin de poder, por ese medio, apoderarse de una cosa mueble ajena, el delito que se comete no es el de secuestro sino el de hurto calificado”.

El memorialista vuelve, entonces, sobre la sentencia de segunda instancia para destacar que algunos importantes apartes de la misma aluden “al aspecto intencional (doloso) y específico de los sujetos activos”, es decir se analiza el aspecto subjetivo de estos en cuanto a su ánimo dirigido a “lesionar el patrimonio económico del afectado, denotando un marcado interés por un vehículo. Pero curiosamente no se encuentra fundamento para atribuirles el secuestro”.

Termina con esta serie de interrogantes:

“¿En qué momento se configuró el secuestro de C... si para mantenerlo retenido contradictoriamente se le dejó en libertad?. Ahora bien, ¿las amenazas iban en contra de su libertad o de su integridad personal? ¿El dinero fue exigido para devolver a C... el vehículo retenido o para devolverle su libertad? ¿Si era a cambio de su libertad por qué mejor no exigírselo a sus familiares o a un tercero y mantenerlo retenido? ¿Cuál fue entonces el ánimo, la intención (dolo) de David Carrillo Camacho y sus acompañantes?”.

Lo que le permite aseverar que

“Desafortunadamente, como es fácil apreciarlo, el ad quem no se detuvo en estos obvios razonamientos, lo soslayó, y en la deficiente motivación de su sentencia condenatoria solo se limitó a “analizar la situación desde un punto de vista puramente fáctico”, según sus propias palabras, incurriendo así en la atribución de una responsabilidad objetiva proscrita por nuestra legislación penal vigente (art. 5º, C.P.)”.

Concepto de la delegada y criterio de la Corte

En un profundo y acertado análisis de la demanda, y conviene empezar por este reconocimiento, el Ministerio Público demuestra dos puntos fundamentales: a) Que la demanda no deja de exhibir notoria falla de exigible técnica, puesto que enmarcándose aquella en la causal propia de la violación directa de la ley sustancial, la cual impone como condición sine qua non el respeto de la apreciación probatoria o fáctica determinada por el Tribunal, sin embargo al desarrollar el cargo se exterioriza un descontento con esta situación y se intenta una valoración probatoria personal. Porque, ciertamente, el Tribunal parte de la base de estimar los elementos de convicción existentes como adecuados a la demostración fehaciente, en el procesado, de un animus de privar de libertad a C..., aspecto que repudia el memorialista. Esto comporta un mayúsculo y fatal desacierto pues se extravía notablemente la índole de la censura, llevando incertidumbre y confusión a los planteamientos, no siéndole posible a la Sala enmendar el yerro por el principio de limitación que rige para este extraordinario recurso; b) Que superándose este fundamental escollo, y más que todo por el interés que el aspecto jurídico revela, el planteamiento contenido en la impugnación también resulta improcedente. En este campo se repasa concienzudamente lo que debe corresponder a la violencia propia del delito contra el patrimonio económico, muy distinta de la que inspira y mueve a la ejercida en un secuestro, y lo que debe considerarse o evaluarse como bien jurídicamente protegido en esta segunda entidad delictiva y la manera como éste se afecta y debe estimarse afectado.

La Corte, en este segundo ámbito de la discusión, inicia su pronunciamiento destacando, por lo singularmente meritorio, las visualizaciones jurídicas del Delegado de la Procuraduría, a los cuales, indudablemente, muy poco podrá agregar la Sala.

Estas son las ideas puntuales de la delegada, constitutivas de una enfática y clarísima refutación de los sugestivos pero equivocados enunciados del demandante:

El memorialista reconoce, y así lo recuerda la delegada, que “si bien hay correspondencia de los elementos o ingredientes descriptivos o normativos”, lo que evidencia el acierto del fallador en cuanto a subsumir la conducta en un tipo penal idóneo, su discrepancia se marca en cuanto al elemento subjetivo, el dolo, aspecto tan sustancial que con el alcance que le otorga la demanda hace desaparecer de la órbita de las ilicitudes, el delito de secuestro. La contradicción es manifiesta, como también es evidente la inadecuación de la causal alegada, más cuando para poder establecer la clase de ánimo que inspiraba la conducta del procesado, ajeno en un todo a la privación o menoscabo de la libertad de locomoción, debe recurrir a los elementos probatorios y conducirlos, en su análisis, a objetivos exclusivamente patrimoniales (extorsión y hurto).

La violencia que anima la previsión del artículo 350-1 del C. Penal, destaca la delegada, no puede ser la que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente. Los aspectos jurídicos que se vinculan a la libertad física, “están definidos y reglados con absoluta estrictez”, empezando porque la Constitución Política (art. 28) para permitir su desconocimiento exige la orden escrita de autoridad judicial. Y, de otro lado, “en el orden penal los actos de fuerza o violencia material (vis física) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un sitio, conforme a decisión libre y voluntaria del individuo, están comprendidos como elementos conformantes de los delitos específicos distintos de aquellos que apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar a la restricción de esa capacidad física de traslación del individuo como derecho fundamental”, pudiéndose citar al respecto los artículos del C. Penal 268, 269 —secuestro extorsivo y simple—, 272, 273 y 274 —detención arbitraria—.

El Ministerio Público se extiende en valiosas consideraciones sobre el tema y al exacto enfoque del problema le añade la pertinente solución del mismo. Por la excelencia de su razonamiento, la Sala transcribe en integridad su pensamiento en las siguientes páginas:

“Ahora bien, en muchas otras ilicitudes puede ocurrir que se actúe por el autor en la esfera de la capacidad de locomoción personal del individuo con miras a lograr un resultado diverso que el agente se ha propuesto, que plantea la discusión teórica de saber si a la par puede atribuirse el delito principal logrado y el eventual secuestro concurrente. La realidad presenta frecuentes situaciones en las cuales en el iter criminal de un hecho punible, se pasa por la afectación de la libertad personal de la víctima, como una situación indisolublemente conectada con el resultado final que se busca. Piénsese en el delito de violación sexual (acceso carnal violento art. 298 C.P.), en el cual el sujeto activo debe someter a la víctima a su poder físico para lograr la penetración sexual indebida, en el cual es necesario que se restrinja la libertad personal de movimiento de la víctima. De la misma manera ocurrirá en el hurto, cuando se inmoviliza a la víctima mediante ataduras o encerramientos, caso en el cual habrá una indudable afectación de la capacidad de locomoción de dichas personas (art. 350.1 del C.P.). O diversas modalidades de la acción en comportamientos tipificados de manera abierta (conducta libre) en que suele ocurrir que el autor restrinja esa forma de la libertad como momento de paso, para lograr el resultado final. En realidad en esos eventos debe definirse el problema en una secuencia lógica siguiendo el esquema que sirva al legislador para estructurar los tipos penales, de manera que como cuestión fundamental estará la de la descripción de la acción humana misma que constituye el centro del tipo, y a renglón seguido los elementos modales, normativos y subjetivos del tipo mismo, bien que estén o no descritos explícitamente en la ley, que como se verá son predicados del núcleo principal de la fórmula típica. Es por ello que el demandante yerra en su planteamiento de impugnación, como que en el marco de la teoría del tipo penal confunde la acción típica, con los elementos subjetivos del tipo (componentes subjetivos de autor), y sobrevalorando estos últimos pretende desconocer la acción típica básica que conforma el núcleo rector del tipo. Esta expresión indica que la tipicidad esta regida o gobernada por la acción como fenómeno que constituye objetivamente su expresión fáctica principal, definida en el llamado núcleo rector del tipo penal. Ahora si ese núcleo rector resulta igual a otro en dos tipificaciones penales diversas, será evidente que los demás elementos de composición de la estructura típica servirán para diferenciarlos y fundamentarlos debidamente, según el sentido de los elementos del tipo y los componentes personales del autor. Así visto el tema se hallará que si el tipo está conformado por un núcleo rector consistente en el apoderamiento que resulta igual en el hurto simple y el de uso, se dirá que se está frente a este último en el evento en que aparezca como elemento subjetivo de la conducta humana el propósito de usar el bien ajeno (art. 352 C.P.). O si la acción es la constreñir a una persona, se tendrá que el tipo correcto es el de extorsión si se persigue un provecho patrimonial (art. 355 C.P.). O de no, se dará un tipo de constreñimiento personal simple (art. 276 C.P.). De manera que el proceso de adecuación típica sigue un curso puramente lógico de prioridades en el examen de los elementos configuradores de los tipos penales, en el cual se va de la identificación del núcleo de acción que rige la figura como aspecto principal, y que luego en un procedimiento que desciende de lo principal a los predicados del núcleo rector del tipo, llega a los elementos de modo, los medios, los elementos subjetivos y normativos que identifican la estructura típica correspondiente. Pero no es válido el procedimiento inverso, en el cual el núcleo rector del tipo queda absorbido por las consideraciones del modo o los medios, o cuando los componentes de autoría superan dicho núcleo rector del tipo, pues en tal caso se efectuaría la adecuación típica sobre la base de los elementos que conforman los predicados de la acción principal menospreciando la figura rectora del tipo, en un evidente desvío técnico.

Es lo que plantea la censura en casación, en que se disputa sobre la adecuación típica de la acción del sentenciado, que su representante en este recurso extraordinario estima que constituye una extorsión (tentada) y no un secuestro extorsivo como lo definió el sentenciador de segunda instancia. Si se atiende el núcleo rector de los tipos penales referidos (arts. 355 y 268 del C.P.), que obviamente es el elemento típico prevalente para la adecuación típica, se hallará que la extorsión se caracteriza por ser un acto de constreñimiento sobre la persona afectada, en tanto que el secuestro es una privación física de la libertad personal (arrebatar, sustraer, retener u ocultar a la persona), que son dos actos completamente diversos: el primero significa intimidación física (aunque sí se la puede amenazar con ello), y el segundo es la privación física de libertad. De manera que en el caso que estudia la Sala se tendrá que el núcleo rector del tipo —que no es teoría sino aplicación— se produjo en cuanto se retuvo por fuerza a la persona física de la víctima, trasladándolo durante varias horas contra su querer de una ciudad a otra. Ello fuerza la inclusión del acto en las figuras de secuestro, como resulta evidente, pues se ha dado el núcleo rector del tipo, que aparece en los artículos 268 y 269 del C.P. colombiano. En cambio lleva a desechar la extorsión como tal, visto que tal tipo penal centra su consideración de prohibición en la acción fundamental de constreñir, es decir de obligar a compeler a otro de manera ilegítima que da tanto como intimidarlo (colocar en temor) moral o físicamente, que obviamente se refiere a una acción de atemo-rizamiento pero no a la privación de libertad de locomoción del sujeto. Decir pues que privar de libertad física es un medio o un modo de constricción, en el orden penal, resulta un desacierto técnico ya que la prohibición de privar de libertad es un acto que constituye lo principal en distintos tipos penales específicos, y que ineluctablemente reclaman la adecuación en el secuestro pues ese es su núcleo rector. Partir del supuesto de que la privación de libertad es un “modus operandi” para la extorsión, que sólo es constreñir y no privar de libertad en la gama de los bienes jurídicos protegidos, o del hurto calificado pues se la identifica con violencia física para el apoderamiento, es, el primer caso confundir las acciones principales mismas descritas en los tipos (constreñir con privar de libertad) que ónticamente son diversas, y en el segundo identificar una circunstancia modal que es predicado de la acción básica (apoderarse), con lo principal de una acción básica descrita en otro tipo (privar de libertad física) que obviamente no es predicado de otro fenómeno. Pero aparte de ello, aparece un segundo yerro técnico, visto que confunde violencia sobre las personas que es fuerza ejercida sobre ellas, con la privación de libertad de locomoción física que aun puede producirse sin necesidad de fuerza alguna como cuando se toma a un niño recién nacido y se lo retiene en poder de su captor.

El juego lógico se basa en traer los elementos subjetivos del tipo —el propósito de provecho económico— que es propio de la extorsión y del hurto (animus lucrandi), dándoles el sentido de finalidad del autor, para desconocer una realidad innegablemente objetiva relativa a la privación de libertad de la víctima. Lo antijurídico esencial en este caso es la afectación de locomoción personal, protegida en el sistema jurídico y con tanta fuerza, que viene a constituir el núcleo rector de los tipos de secuestro, lo cual no puede desconocerse en el proceso de adecuación al tipo penal.

Se dice por el recurrente —aparte las citas del juez de primera instancia— que la privación de libertad fue un medio para imposibilitarle obrar y facilitar el apoderamiento propio del hurto.

Fuera de la confusión conceptual entre el medio (o será mejor el modo) —la violencia sobre las personas— que califica la acción típica de apoderamiento, es evidente que la regla válida en este aspecto parece ser la del concurso de delitos si la privación física coincide como fenómeno fáctico con el ejercicio de violencia sobre la persona (secuestro y hurto), pero no eliminar el fenómeno material de la privación de la locomoción como núcleo rector de la tipicidad del secuestro, como lo hace el recurrente. De otra parte ello requiere, como en todos los eventos, que la privación de libertad sea un fenómeno temporal y jurídicamente relevante como ofensa al bien jurídico correspondiente, y que sea escindible claramente de la situación de apoderamiento del bien ajeno. Ello es propio de todo proceso de subsunción al tipo penal. En este caso, será cierto que la retención física resulta temporal y jurídicamente relevante visto que la víctima fue desplazada por fuerza de su esfera de actividad voluntaria y moral, por lo que no puede desconocerse ese aspecto de la realidad para pretermitir la adecuación al tipo que lo contempla como núcleo rector del delito de secuestro. Más aún, el fenómeno de privación de libertad personal es separable de la violencia como acto tendiente a eliminar la resistencia al apoderamiento, como que mediante intimidación con armas se apoderaron del vehículo, de manera directa, sin que fuera menester un comportamiento posterior para eliminar la resistencia a la toma del bien por parte del ladrón. Se olvida que la violencia del hurto busca eliminar la protección de los bienes o la resistencia al acto de apoderamiento, lo cual se cumple apenas se toma el bien y queda en el ámbito de poder físico del ladrón. Lo que subsigue de allí en adelante ya no es violencia calificante del hurto, sino la ilegítima privación de libertad personal de la misma víctima hurtada, con lo que se demuestra que el secuestro existió realmente, y puede separarse ón-ticamente del hurto que conserva su nota calificante de violación independiente de la retención de la persona que sobrevino al apoderamiento, y por tanto la consumación del hurto. Esa es la razón por la cual se plantea la casación con un error evidente de técnica, visto que aducido un error de selección de la norma se acepta que objetivamente sí se dio la conducta típica, sólo que se carece del dolo de secuestrar (se tiene apenas el de hurtar), lo que ya se censuró por equivocado.

Y por ese mismo desconocimiento del fenómeno material que decimos, se cae en otro yerro protuberante: que no cabía afirmar el secuestro por falta de dolo del mismo, cuando en verdad si el hecho de privar de libertad se dio fenoménicamente será evidente que su autor (el de la retención y traslado de la víctima) conoció y quiso retener físicamente a la víctima, contra su voluntad —por ser fenómeno evidente y propio—, lo que conforma el dolo de secuestro como quiere llamarlo el demandante.

Resulta claro el deseo de los plagiarios por retener contra su voluntad al señor C..., obligarlo a permanecer con ellos durante varias horas y exigirle una suma de dinero que debía entregarles. No se requiere que la voluntad de secuestrar se manifieste o exteriorice de manera expresa por los sujetos agentes del delito, basta que de los actos materiales ejecutados por aquéllos se infiera, como en el presente caso, el aspecto cognoscitivo y volitivo de la conducta (dolo) para que se estructure a cabalidad el delito. Por tanto, no tiene asidero jurídico la afirmación de haberse fallado con base en una responsabilidad objetiva en contra del sindicado.

Ahora bien, de otra parte tenemos la conclusión a que llega el libelista con base en la propia versión del secuestrado y en los testimonios de las personas a quien éste les relató lo sucedido, según la cual aquél “tuvo completa libertad para ir hasta su oficina, hablar con una subalterna suya, entregarle unas llaves o inclusive explicarle ciertos asuntos relacionados con los hechos”. No se requiere de mayores análisis y explicaciones para entenderla, pues omite intencionalmente señalar que el señor C... se sentía amenazado constantemente por sus plagiarios, quienes le apuntaban con sus armas de fuego, y nadie en tales circunstancias puede considerarse libre”.

Como se dijo en un principio, muy poco le queda a la Corte por añadir a este completo estudio del punto rubricado por la delegada. En la cuestión examinada la evaluación fluye de manera dócil. En efecto, a C..., en un principio, se le sustrajo con engaños de su hogar, para luego retenerle físicamente bajo la presión violenta representada por la eventual utilización de las armas de fuego que se exhibían. Se dio, pues, un sometimiento integral de su persona y una reducción total de su libertad de movimiento. Durante un prolongado período su libertad física fue suprimida ya que sólo estuvo en donde sus secuestradores le llevaron. Y no puede apreciarse esa situación como propia, exclusivamente, al desapoderamiento de su automotor, pues el espacio de tiempo consumido en la acción, así como sus características, indica que de haberse tratado únicamente de tomar el vehículo, sobrada y no utilizada oportunidad se tuvo para ello. Muy expedito resultó dejarle en cualquier lugar, desapareciendo con el automóvil, realizándose así plenamente la consumación de este delito, el mismo que no ha merecido objeción alguna dentro de la sub-sunción de la conducta en los moldes punitivos del hurto calificado y agravado. Pero los delincuentes profundizaron más su comportamiento, al punto que mantuvieron la privación física de la libertad de C... (ir a donde él quisiera conforme a su libre albedrío, sin con-dicionamientos) por largo tiempo. Fue así como recorrieron, por varias horas, distintos y apartados sitios, un tanto lejanos, empleando esta retención a fines patrimoniales, puesto que le manifestaban conocer de sus posibilidades económicas. En esta labor de ablandamiento, en donde se evidencia el ingrediente extorsivo del secuestro, consiguieron comprometer su asentimiento a entregarles unos doscientos mil pesos, días después. Solo así, le dejaron en libertad. Pero ya la tentativa de extorsión había desaparecido totalmente, para dar paso al secues-tro extorsivo, en forma perfecta, pues como lo recuerda el Tribunal, esta modalidad delictiva es ajena al resultado de conseguirse de modo efectivo la perseguida ventaja económica, o las otras previstas por la ley. No es dable, pues, aludir a un bien de inferior categoría (aspecto patrimonial) cuando la conducta evolucionó hacia proceder de mayor entidad, como lo es el secuestro.

De manera que el demandante no ha logrado evidenciar, ni por asomo, un error ni directo ni indirecto y apenas ha conseguido hacer más notorio el acertado juicio que el Tribunal consignó en su sentencia.

El cargo se desecha.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR como en efecto NO SE CASA, el fallo impugnado, ya mencionado en su origen, fecha y contenido.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Édgar Saavedra Rojas—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez, con razones adicionales—Dídimo Páez Velandia—Juan Manuel Torres Fresneda.

Carlos Alberto Gordillo L., Secretario.

RAZONES ADICIONALES

La Corte no consideró conducente, para definir este caso, referirse a los temas que a continuación se comentan y que formaban parte de la ponencia original. Se reservó la Sala, por el motivo indicado, toda opinión sobre acierto o desacierto de estas glosas. Sin embargo, el suscrito estima de interés consignarlas por aparte porque la menor de las conveniencias, para no discutir lo de la pertinencia, aparecería del lado de estimular la discusión de estas ideas y procurar, por el legislador, un mejor encuadramiento y claridad del instituto de secuestro extorsivo. Debe empezarse, en este cuestionamiento, por preguntar qué calificación merecen las siguientes acciones, expuestas a título de necesaria hipótesis en el tratamiento del asunto: a) Apresamiento a viva fuerza (o por engaños) de una persona que luego de sufrir ilícita y pasajera retención vuelve a un ámbito de disminuida libertad física, puesto que sus captores le permiten regresar a su casa, ocuparse de ciertas actividades (v. gr. visitar su finca, asistir a su oficina), con el fin de lograr los bienes o dineros que se le han exigido, todo bajo la amenaza de mayores males para él, su patrimonio o su familia; b) Ligerísima aprehensión (por medio violento o por engaños), suficiente para colocar una carga explosiva en el cuerpo de la víctima, que regresa a su actividad para procurar los bienes o dinero exigidos; c) Noticiamiento serio a la víctima de estar constantemente vigilada, conociéndose tanto sus recursos económicos y los de sus seres queridos (esposa, hijos, padres), imponiéndosele el que debe permanecer en su casa, o en otro determinado sitio, o realizar escasa actividad comercial a fin de conseguir y cumplir exigencias propias del secuestro extorsivo.

La cuestión que se plantea es la de si estas tres situaciones pueden y deben tomarse como secuestro extorsivo, o se trata de otra clase de delitos, v.gr. extorsión, únicamente, o en concurso con constreñimiento ilegal (art. 276), o tortura (art. 279), etc. Seguramente que la primera de las indicadas eventualidades, atraerá la apreciación de secuestro extorsivo, por la forma como se inicia el actuar delictivo. Pero aquél, bajo esa óptica tradicional, se entenderá terminado al momento de recuperar esa disminuida libertad, pero sin que esta acción delictiva se extienda más allá. De las otras, la concepción predominante, propugnará por la exclusión del secuestro por no darse ni el arrebato, ni la sustracción, ni la retención ni el ocultamiento mencionados en el artículo 1º de la Ley 40/93, antes artículo 268 del C. Penal.

La valoración, resulta equivocada y debe cambiarse de criterio. Está de espaldas a lo que la norma puede, correctamente justipreciada, alcanzar y más todavía a las modalidades que, en el país y en esta órbita, ha impuesto esa clase de delincuencia, pues nadie ignora que ésta se ha ideado la forma (y los ejemplos propuestos son trasunto de esa aflictiva realidad nacional) de afectar la libertad de las personas, en evidente propósito de consumar un secuestro extorsivo, pero librándose del problema de mantener a la persona en cautiverio, con los inherentes riesgos de que la víctima ablande a sus plagiarios, de que ésta aproveche oportunidades de fuga, se den mayores gastos de custodia y manutención, se presenten diezmantes acciones de la fuerza pública y se reciba un tratamiento severo en cuanto a pena, trámite y eliminación de beneficios.

No puede negarse que entre el secuestro extorsivo y la extorsión, se dan sensibles afinidades pero su diferencia cardinal estriba en que si bien es cierto que en ambas infracciones se da una supeditación de voluntad, la primera, en este plano, comporta una afectación de física libertad y daño patrimonial, al paso que la segunda compromete la voluntad en cuanto a disponibilidades económicas. La libertad individual como libertad de movimiento o locomoción, se desconoce y menoscaba por acciones que el legislador ha indicado con estos verbos rectores, arrebatar, sustraer, retener u ocultar. De antiguo, y más adelante se harán precisiones, esta normatividad ha partido de una restricción conceptual, acorde con lo que fuera la antigua definición de este delito (simple o extorsivo), puesta de resalto en lo que fue su inicial composición típica: “El que secuestre...”, con lo cual se quería señalar el físico y directo contacto entre secuestrador y secuestrado, produciendo en éste inmovilización, aislamiento o separación del medio ambiente en el cual se encontraba. Y, sólo mientras se diera esta nota, se podía aludir a esa modalidad delictiva. De allí que no faltaron tesis dirigidas a desestruc-turarla cuando dándose una posibilidad de evasión, ésta fuera desaprovechada. Al cambiar la legislación y hablarse ahora de “el que arrebate, sustraiga, retenga u oculte una persona...”, la estimación jurídica de antaño se ha mantenido inflexible, como si nada hubiera acontecido ni en el ordenamiento legal ni en el ordenamiento social que se padece, y se sigue exigiendo lo que gráficamente podría llamarse como “poner la mano sobre la víctima y no retirarla”. Pero ni el legislador ha tenido tan estrecha visión, propia sí de los intérpretes, ni la realidad se ha mantenido en esa primitiva formaleta de conducta. Lo que se ha querido con el delito en mención, es que a nadie, por las finalidades expresadas, ni se le sustraiga, ni se le arrebate, ni se le retenga, ni se le oculte, pero prescindiéndose de señalar, con expresiones tales, el instrumento de acción, ni menos el imponer que ello se cumpla por aprehensión o traslación material, dirigida en todo momento, de principio a fin, por quien asume el rol de secuestrador. Lo que interesa, en esencia, es evitar esta restricción temporal o pérdida definitiva y absoluta de la libertad física, así el dispositivo de acción obre con lejanía y sea el propio secuestrado el que, en apariencia, se imponga esa privación o desaparecimiento de su libertad de locomoción. En otros términos, resulta idéntico que, corpo-ralmente, el secuestrador atienda de manera total e integrada esa faena, o que momentáneamente se dé, o que nunca aparezca esa relación o contacto personal y tangible, pero sí que, por los medios o métodos empleados, el secuestrador imponga la absoluta o relativa parálisis de la víctima, hasta conseguir sus fines buscados (“provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político... —Ley 40 de 1993, art. 1º—”). Equivalentes se muestran, a los efectos de esta más acentuada represión penal, la remoción física de una persona de su espacio vivencial propio y su ninguna solución de continuidad, o que producida esa separación se la deje regresar para autorrecluirse en un determinado sitio o actividad, o se restrinjan severamente sus posibilidades naturales de trasiego, conminándose esas órdenes con males superiores a la vida, integridad, bienes o familiares o haciéndose detonar la carga explosiva colocada en su cuerpo, o que todo ello se logre así ese transitorio aislamiento o separación no se realice. Y la tesis ni es estrafalaria ni resulta huérfana. Un comentarista como Luis Carlos Pérez la admite en la siguiente glosa: la coerción a una autodeterminación física se da cuando se ha “trazado un espacio dentro del cual no puede moverse, aunque dentro de el sí tenga facultad de determinación, siempre que ese espacio ofrezca límites precisos” —Derecho Penal, Tomo IV, pág. 378—. Lo único que el comentarista exige, más como impulso de criterio de rutina que como concepción propia y bien reflexionada, es que se haya dado una inicial violencia (arrebato). Ya se ha explicado cómo esta circunstancia también puede sustituirse o equiparse por obra de la coacción ejercida por el secuestrador sobre el secuestrado, para que éste elimine o menoscabe su libertad física mientras cumple con lo que es objetivo del secuestro extorsivo.

En todo caso la libertad ha sido suprimida o menoscabada y todo a expensas de quien, sin vacilaciones, merece ser llamado y tratado como secuestrador-extorsionista. ¿Se podrá distinguir entre la aprehensión material (con aherrojamien-to y vigilancia armada consiguientes) y la grave y atendible amenaza de la muerte de la víctima o de sus familiares, debiéndose reconocer la eficacia de los medios empleados, la obtención de los resultados propuestos y la notoriedad del nexo causal propio, dándose como se da la pérdida o afección notable de la libertad de locomoción? Si para un fin de publicidad o de beneficio político se busca ocultar a una persona, ¿será necesario que alguien la tome y la guarde en un determinado sitio, o bastará que esa persona concurra allí y allí se mantenga, porque de no hacerlo explotará la bomba que se ha adherido a su cuerpo y se maneja a control remoto?

Nadie ignora, en nuestro medio, que a la víctima suele primero arrebatársela para sólo enterarla de la pretensión ilícita y para hacerle conocer cuán controlada o interceptada se encuentra toda su actividad (individual, familiar, social, comercial, etc.) para luego levantar esa situación de veda absoluta de locomoción, permitiéndose la parcial recuperación de ésta (v.gr. estar en su casa, ir a su lugar de trabajo, visitar una finca) para poder procurar el rescate, todo bajo la inspección, control, tutela del secuestrador y sus secuaces. Físicamente se está libre; físicamente no se está en directo contacto con su secuestrador; físicamente puede conservar algunos movimientos, pero, no goza de su plena autonomía ni de su plena libertad, puesto que en este campo todo se subordina a lo que autoriza hacer o no hacer el secuestrador y todo orientado a que con esta disminuida libertad pueda conseguirse el dinero que se le ha exigido o cumplir con las otras pretensiones impuestas. En estas hipótesis bien vale emplear, didácticamen-te, la gráfica expresión de secuestro a distancia, puesto que la libertad física no se halla entorpecida pero todo gira enrededor de cumplir con lo perseguido por el agente activo del delito. Es suficiente esta circunstancia, este evidente sometimiento, este arrollamiento de la libertad individual, para aceptar que en la persona así tratada se ha operado un arrebatamiento, o una retención, puesto que estas nociones deben entenderse como frenar algo que se podía hacer, impedir su decurso natural, perder otro una capacidad de actuación en el terreno de la libertad física. Singularizándose el hecho, es necesario observar que la persona debe considerarse como retenida porque el pleno de su libertad no puede ejecutarse, sino que se conserva una línea de movimiento acordada e impuesta por su distante opresor. El énfasis, siendo importante, no debe darse tanto respecto de la forma violenta o engañosa como se interrumpe la vida ordinaria de la víctima y que esta acción de fuerza se mantenga sin solución de continuidad, como sí en que se afecte la libertad de locomoción, en procura de los fines señalados por la ley, mediante una acción injusta, así su aplicación no se cumpla de manera directa, corporal y de material contacto entre secuestrador y secuestrado.

Siendo significativo lo de la aprehensión (una modalidad) no lo es todo ni es el factor que de manera exclusiva y excluyente defina la calificación de la conducta; el que eso se logre al principio o durante el desarrollo de la conducta, representa un elemento más de valoración, pero lo que alcanza poder definitorio, según lo expuesto, es la afectación de esa libertad de locomoción en procura de ciertos ilícitos objetivos, pues sucedido esto la relación causal exigible para el delito de secuestro se da con toda intensidad y plenitud, o sea, que a los fines de conformar el secuestro, da lo mismo que la persona se vea obligada a permanecer inmovilizada en el lugar en donde ha sido interceptada, o que pase a sitio distinto o extraño, dominado por sus captores, o que para cumplir las exigencias extorsivas recupere de manera condicionada la libertad de movimientos y de relación social y así se sostenga hasta el cumplimiento de lo que es objetivo del secuestro, o intermitentemente regrese al ámbito de sus secuestradores, o se le comunique, y así se obedezca, el compromiso de una autolimitación para evitar males mayores. Todo ello no es de su esencia sino peculiaridades de la actuación en el mismo y único delito, vale decir, el secuestro extorsivo.

El legislador, con sabio criterio, se muestra muy sensible a la afectación de la libertad de locomoción, por obra de cualquiera, tanto que dándose su menoscabo, con las finalidades específicas determinadas en la citada Ley 40 de 1993, prefiere que se hable de secuestro y no de otras figuras delictivas. La excelencia de este inestimable bien, que a la par del honor forma atributo del alma y constituye patrón de definición del ser humano, no permite titubeos en su protección, ni tolera que pase a segundo orden en cuanto a hacer prevalecer otros secundarios objetivos de resguardo. Si la esencia de la prohibición penal está constituida por la preservación de la libertad física, el injustificado menoscabo o desconocimiento de ésta, en la esfera comentada, por obra de particulares, lleva a pensar de entrada, con sólido fundamento, en el mencionado delito de secuestro. La judicatura no debería olvidar esta apreciación y consiguien-temente resulta imperioso que le dé efectiva vigencia. Conforme a esta preceptiva, la retención de una persona, cuando tal retención no aparezca como consustancial o ligada a otra figura, ya por su brevedad, ya por los aspectos circunstanciales, como sería el desapoderamiento de un objeto que se lleva o utiliza, o la realización de un acto sexual, debe derivar hacia el enfático reconocimiento de un secuestro. De ahí que la conducta de constreñimiento desplegada para que otro haga, tolere u omita algo, con el propósito de un provecho ilícito, deberá mirarse como extorsión mientras no se empiece una acción o se intercale en su desarrollo un acto que afecte la libertad personal de locomoción, pues dándose esto último es inevitable alu-dir al secuestro extorsivo, integrándose el delito contra la libertad individual, en su tipo más grave, por los fines económicos o publicitarios o políticos buscados. De manera que no es dable aludir, en situaciones tales, a figura propia de los atentados contra el patrimonio económico ajeno, o a otras de contenido y efecto residual. Cuando se compromete la libertad física, esta afección traslada el asunto al espacio jurídico del secuestro extorsivo.

Una glosa más: ya se anotó que los conceptos empleados por la ley tienen una tradicional y restrictiva interpretación. Es así como arrebatar es llevar a alguien a donde éste no quería estar u obligarlo a permanecer allí, implicando la acción un empleo de violencia que sojuzga la voluntad e impone el traslado o cambio de sitio. Obviamente comporta una idea de fuerza física de remoción o cambio forzado. Lo expuesto no hace superfluo o inútil el verbo rector pues frecuentemente las conductas propias de secuestro se acomodan plenamente a esta idea. Lo criticable es la limitación que quiere establecerse cuando dándose la remoción y la violencia, se quiere que ambas las ejecute integralmente el secuestrador y que la relación de éste con el secuestrado se presente como ininterrumpida. Pero la previsión legal no impone esta estrechez conceptual pues más que decirlo el texto se suele, abusivamente, entender que se requiere ese contacto directo entre uno y otro. Lo que en la hipótesis se advierte es un sojuzgamiento de la voluntad para imponer la pérdida absoluta o relativa de la libertad y esto ocurre, de manera plena, cuando la víctima altera notablemente sus espacios ordinarios por temor a perder la vida o sufrir daños superiores en sus bienes, o ver afectada una u otros en sus familiares, y se plega a ir donde no quiere o a quedarse donde no le place, dándose así un verdadero arrebato. No está por demás transcribir este comentario de Pérez:

“Si el arrebatamiento implica empleo de fuerza irresistible es claro que no sólo se lleva a cabo aplicando físicamente un poder coercitivo, sino también con amenazas directas o indirectas, en las cuales se centra la denominada violencia sicológica o moral. Cuando la criminalidad fraudulenta comparte el campo con la violenta, no es raro conseguir mediante coacciones síquicas lo que se persigue, y a veces sin que la determinación sobresalga o se evidencie exteriormente. La amenaza sigue cauces reservados, pero tan efectivos como el constreñimiento material.

Mediante violencia moral o amenazas puede obligarse a la víctima para que se desplace al lugar donde la espera o la encontrará el secuestrador. Esta forma condicionada de violencia permite intimidar con males futuros, mediatos o inmediatos, pero en todo caso realizables, capaces de afectar o lesionar sicológicamente a la persona, y también de obligarla a aceptar males menores para sí o para otras con las cuales tiene vínculos de afecto o de cualquier otra naturaleza.

El constreñimiento síquico debe derivarse de amenaza seria, de manera que la persona se vea forzada a conducirse según las ordenes o los deseos del secuestrador, a fin de evitarse o evitar a otro un mal mayor o equivalente. La gravedad o seriedad de la amenaza varía según la posición social de quien la recibe, su grado de cultura, su capacidad de valoración de las acciones humanas y, por sobre lo anterior, el conocimiento del agente, pues a veces se comunican promesas intimidatorias sin que su autor disponga de elementos adecuados o condiciones discrecionales para cumplirlas. En el fondo, la persona violentada síquicamente ejecuta la única conducta que le resulta posible” (ibidem, págs. 383/384).

Y otro tanto ocurre con lo que se denota con la expresión “sustraer” que traduce el desplazamiento engañoso y fraudulento. Ocurrido aquél por obra tal, la cortapisa a la libertad de movimientos, mediante la aplicación de métodos como los que se comentan, establecen la realidad del secuestro extorsivo. Por eso el mismo autor citado comenta de la modalidad que “esta conducta representa el secuestro con engaños o mentiras, mejor, la desviación de la víctima para hacerla llegar por sí misma a sitio determinado y allí imponerle las condiciones del rescate. En la sustracción, pues, no obra violencia física o sicológica. El desplazamiento se efectúa por consentimiento viciado, tan efectivo como el de las coerciones, pues entraña un asalto a la buena fe de la víctima para desplazarse hasta donde el secuestrador” (ibidem, pág. 385).

Lo anterior, con sus cambios pertinentes, se aplica por igual al ocultamiento y la retención.

La figura, tal como se da, auspicia sobradamente la enriquecedora interpretación que se propugna. Otra cosa ha sido el enfoque de algunos comentaristas y jurisprudencias, que más que ver los fines perseguidos y los alcances totales de la normatividad, han preferido la rigidez y atraso de la noción. Se ha preferido vivir en el pasado y dejar de lado la punzante realidad que agobia al país.

Con todo respeto,

Gustavo Gómez Velásquez. 

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