Sentencia 8401 de agosto 3 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITOS DE PECULADO Y FALSEDAD

EN EMPRESAS BANCARIAS DEL ESTADO

EXTRACTOS: «Centrándose la Sala en el estudio del libelo, llano es advertir que una nulidad por error en la denominación jurídica de la infracción es el fundamento de la impugnación. Lo que era un delito de peculado se calificó como hurto y lo propio se hizo con el de falsedad en documento público al que se le catalogó como falsedad en documento privado. El error estriba, según el recurrente, en que pese a que el Banco Cafetero es una empresa industrial y comercial del Estado y por ende sus caudales son públicos, se calificaron las conductas imputadas como si los dineros que maneja fuesen privados.

3. Frente al estudio presentado por la delegada y el concepto de la Superintendencia Bancaria en que encuentra su sustrato, la Corte considera conveniente hacer las siguientes precisiones:

a) El fomento de la economía nacional, sobre todo a partir del Acto Legislativo Nº 1 de 1945, es un servicio público del Estado que la ley puede regular a través de planes y programas. No obstante, como la labor es de suyo compleja y requeriría una infinidad de instituciones, en veces se autoriza a organizaciones privadas para que colaboren en este empeño, como es el caso de la Federación Nacional de Cafeteros.

El artículo 8º del Decreto 2078 de 1940 creó el Fondo Nacional del Café, en forma de cuenta especial en el Banco de la República, para que en ella se depositaran los impuestos establecidos por cuenta de giros al exterior, reintegro de divisas, utilidades obtenidas por la venta de dichos dólares, etc., cuyos fondos debían destinarse al fomento y la protección de la industria del café y la defensa de las divisas extranjeras indispensables para el comercio exterior.

El propio Decreto 2078 autorizó al gobierno para contratar con la Federación Nacional de Cafeteros, la ejecución de las operaciones comerciales del Fondo, encargándose en razón de tales funciones de manejar estos caudales públicos sin que ello quiera decir que al servirse el Estado de una entidad particular, se desprenda de la propiedad de estos dineros que siguen siendo públicos. En este evento, la Federación actúa como simple delegataria del gobierno para la administración del Fondo.

Como quiera que se necesitaba darle un apoyo decidido al sector cafetero, el Decreto 2314 de 1953 creó el Banco Cafetero y autorizó a la Federación Nacional de Cafeteros para que con cargo al Fondo Nacional del Café suscribiera hasta cincuenta millones de pesos en acciones de dicho banco, quedando la Federación como único accionista. Ahora bien: el que la Federación requiriera de autorización legal para disponer de fondos con destino a dicha suscripción demuestra que el capital no era suyo sino del Estado y si aquella entidad figuraba como único accionista era solamente por tener a su cargo el Fondo Nacional del Café. A más de ello, dos de sus directores y el gerente general eran nombrados por el Presidente de la República, lo que a todas luces indicaba, en su momento, el carácter estatal de la institución.

El Decreto 886 de 1969 despejó cualquier tipo de duda señalando a la entidad crediticia como una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo domicilio es la ciudad de Bogotá, vinculada al ministerio de Agricultura y organizada conforme a las disposiciones establecidas en dicha normativa. Aquí es conveniente resaltar, sin embargo, que se le permitió su autonomía administrativa y la independencia de su capital, señalando como objeto principal del banco “... todas las operaciones, negocios, actos y servicios propios de la industria bancaria ...”, disponiéndose que su funcionamiento se regularía, aparte del Decreto 2314 que le dio origen, por “... las disposiciones aplicables a las entidades de su clase”.

No obstante, la junta directiva del banco quedó presidida por el Ministro de Agricultura, participando en ella también un delegado del Presidente de la República junto a los tres representantes del Comité Nacional de Cafeteros. El gerente general continuó siendo nombrado por el Presidente de la República, determinándose que todos los empleados del ente son trabajadores oficiales, según lo precisó el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5º, quedando aquel como empleado público, calidad que se explica por ser un agente directo del Presidente de la República, sujeto por consiguiente, a su libre nombramiento y remoción.

Prescindiendo del examen de los decretos que tuvieron que ver con aumentos de capital (490 de 1969) o modificación de estatutos (0065 de 1984), es de ver que en este estado permaneció hasta la expedición de los Decretos 1748 y 2055 de 1991, los cuales fueron compilados en los artículos 264 a 267 del Decreto 663 de 1993, “... por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración”. Con dichas normas se modificó el Banco Cafetero, en cuanto a su organización, dirección y administración, régimen patrimonial y operaciones autorizadas. Dicho decreto subrogó las partes pertinentes del Decreto 886 de 1969, como quiera que lo convirtió en sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, le dio la calidad de sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, regido por las normas del Código de Comercio. No obstante, como esta situación es posterior a los hechos delictuosos materia de estudio, esta transformación en nada interesa al tema en comento.

b) Es claro, por tanto, que la totalidad de los bienes del Banco Cafetero —para la época en que sucedieron los hechos— eran públicos. Por consiguiente, una defraudación contra su patrimonio afectaba los caudales estatales, tipificándose una apropiación de ellos en los términos del artículo 133 del C.P. Hasta aquí no existe dificultad alguna.

c) El recurrente adopta esta tesis teniendo en cuenta la calidad de empleado oficial que les asiste a Édgar Tovar y Humberto Cuéllar España y el origen público del patrimonio del Banco Cafetero. Con estos dos fundamentos advierte que los caudales manejados son estatales y, por ende, los delitos cometidos son peculado y falsedad en documento público y no hurto y falsedad en documento privado, como lo advera el fallo impugnado.

d) La delegada —apoyada en el concepto de la Superintendencia Bancaria— analiza el asunto desde el punto de vista de los objetivos que cumple el Banco Cafetero, admitiendo que si bien los dineros son públicos, al tener su ámbito de acción en el terreno privado (intermediación financiera) se comporta como un particular más, sujetándose sus actividades al derecho privado, apartándose de los objetivos esenciales del Estado consagrados en el artículo 2º de la Carta y trascendiendo el específico linde que ésta le impone en lo atinente al renglón económico que se limita apenas a regular las distintas actividades propias del sector (financiera, bursátil, aseguradora, etc.), según las voces del artículo 150-19-d.

En consecuencia, teniéndose en cuenta —asegura la delegada— que el Estado actúa en estos menesteres como un competidor más, sujeto a los avatares de dicha actividad y, por ende, a las reglas que lo regulan, una actividad ilícita que lesione o ponga en peligro los intereses del ente, ocasiona un perjuicio que sólo se extiende a su particular esfera, pues el menoscabo que llegue a sufrir sólo le impide cumplir con los propósitos onerosos que se ha fijado, ajenos por completo a la administración pública.

Ahora bien, la controversia planteada por el Ministerio Público puede ser válida en el terreno del derecho administrativo, pues trata sobre la mayor actividad que cumple el Estado moderno en la sociedad, difuminándose en ocasiones su esencia al establecer relaciones comerciales, ajenas a su papel de administrador de un país. No obstante, el tema no proporciona las luces necesarias para solucionar el conflicto materia de estudio.

Obsérvese:

Cuando el Estado aborda terrenos propios de los particulares como sucede con el de la intermediación financiera, claro resulta que, de inmediato sus actividades comienzan a ser gobernadas por el derecho privado. No es un mero capricho del legislador. La equidad es la razón de ser de dicha previsión. Los particulares verían atropellados sus derechos ante un competidor como el Estado, dotado de las prerrogativas que le confiere su especial condición, quien tendría todas las facilidades para su tarea y, con ellas, las ganancias posibles en detrimento de los demás.

Sin embargo, ello no quiere decir que al acudir a esta esfera privada y someterse a sus reglas, los caudales que maneje automáticamente pierdan su esencia y dejen de ser públicos. El Estado, por mandato constitucional, ha de intervenir en el ajuste debido de la economía nacional, regulando, ayudando o dirigiendo uno de sus sectores. En algunos casos compromete sus propios recursos en dicha tarea, por lo que las ganancias que obtenga o las pérdidas que sufra afectan en mayor o menor escala los caudales estatales.

Un ejemplo de ello fue lo sucedido en relación con los Bancos de Colombia y del Estado. Los manejos irregulares de sus directivos afectaron todo el conjunto del sistema financiero, y por ello el Estado se vio obligado a nacionalizarlos para evitar traumatismos en la economía, pero esto no indica que los dineros utilizados para dicho objetivo a partir de allí hayan dejado de ser públicos, transformándose en privados, pues cualquier resultado no sólo afecta a la institución en particular sino, indirectamente al Estado mismo . Un fracaso en estas actividades por fuerza lo perjudica ya que dineros que hacen parte de su patrimonio fueron los comprometidos.

En lo que se refiere al Banco Cafetero, aunque es cierto que se le otorgó independencia a su capital, ello se hizo con el fin de otorgarle una mayor agilidad a sus operaciones comerciales. No obstante, la entidad continuó siendo manejada por el Gobierno como quiera que los medios con los que contaba eran exclusivamente los del Fondo Nacional del Café, cuenta estatal que manejaba los recursos provenientes de los impuestos causados con la exportación del café. Es claro, por consiguiente, que cualquier desmedro en ello, independientemente del renglón en que sean empleados, afecta directamente las finanzas estatales y por ende, quien se apropie de ellos comete el delito de peculado. Resulta un contrasentido afirmar, por consiguiente, que dichos bienes, pese a ser del Estado, dejan de serlo cuando se utilizan en actividades privadas. ¿Lo cual quiere decir, por ejemplo, que los que hacen parte de su reserva y se encuentran depositados en el Banco de la República, en virtud del encaje, como quiera que no están empleados directamente en las actividades bancarias, serían estatales, mientras el resto se convertiría en privado? Lo absurdo de la situación es la eficaz respuesta a quienes propugnan por realizar este tipo de separaciones artificiales.

No sucede lo propio con los documentos expedidos por este tipo de entidades. Aquí es necesario diferenciar entre las certificaciones proferidas sobre la entidad en sí (capital, patrimonio, actas de la junta directiva, etc.) y los documentos propios de la actividad bancaria como asientos contables, tarjetas de apertura de cuentas corrientes o de ahorros, expedición de certificados de depósito a término, etc.

Es claro, en lo que se refiere a los primeros, el carácter público de dichos documentos pues mediante ellos se está dando fe sobre el funcionamiento del ente en general, por parte de su representante legal, agente directo del Presidente de la República (en el momento de sucederse los hechos). En cambio, respecto de los segundos, solamente responden al desarrollo de sus actividades, iguales a los de sus similares privados por los que no existe razón alguna para darles tratamiento preferencial.

En este sentido es palmar que el Banco Cafetero, aparte de tener como función principal el fomento de la actividad cafetera, también cumple funciones de intermediario en el mercado financiero, sujeto a sus especulaciones, pujando con sus homólogos para lograr mayores ventajas en el mundo bursátil, en fin, asesorando en cuestiones de comercio exterior o simplemente prestando y recibiendo dinero, tareas netamente particulares y, por ende, subordinadas a las regulaciones del derecho privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 que a la letra dice:

“Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia”.

Es evidente, entonces, que en desarrollo de su labor de intermediación bancaria, el Banco Cafetero expide documentos netamente privados como que están destinados a respaldar actividades de tal naturaleza y poseen el mismo valor y alcance que los emanados de sus competidores. Las falsedades cometidas en este concreto ámbito tienen, pues, la calidad anotada.

4. Elucidado este punto, se analizan las conductas imputadas a los encartados. En las instancias, en definitiva, la resolución de acusación se dictó con fundamento en un concurso material de hurto y falsedad en documento privado, cesándosele procedimiento a Heriberto Gómez Vela como presunto autor de un delito de hurto entre condueños.

Tal calificación fue producto del concepto de la Superintendencia Bancaria en el que destaca que los documentos utilizados por el Banco Cafetero son de naturaleza privada, por ser simples comprobantes de contabilidad que no tienen la calidad de públicos “...por cuanto no devienen de persona que ostente dicha calidad, sino de quien por ley está obligado a llevar contabilidad de sus negocios, esto es, del empresario, sea personal natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado”. Sin mayores modificaciones se produjeron los fallos absolutorios de primera y segunda instancias.

5. No estará demás aclarar, con relación a cierta falsa apreciación que podría suscitar la cita anterior, que la Corte tiene entendido, en cuanto a los títulos valores que la naturaleza de documento privado le viene dada por la ley comercial, siendo indiferente la condición de la persona que los emite, sea ésta funcionario o empleado público o simple particular. Afín con este enunciado puede verse la decisión de 16 de abril de 1986, con ponencia del M. Lisandro Martínez Zúñiga.

6. Como atrás se dijo, para el momento en que sucedieron los hechos, los dineros del Banco Cafetero eran del Estado. De otra parte, tanto Tovar Ramírez como Cuéllar España ostentaban la calidad de trabajadores oficiales. También, de los autos se desprende que dichos valores los tenían a su cargo en razón de las funciones que cumplían como dependientes del Banco Cafetero, cada cual en su respectiva área de trabajo. Cualquier maniobra que se haga para apropiarse de dichos dineros constituye un comportamiento que ofende el bien-interés de la administración pública.

7. Finalmente, es dable predicar que, según se desprende de los autos, su situación jurídica al momento de cerrarse la investigación, se encontraba seriamente comprometida al indicar las pruebas su intento por apropiarse de los caudales en referencia, hecho que los señala como presuntos responsables de un delito de peculado por apropiación, según la preceptiva del artículo 133 del C.P. Respecto al tercer implicado, Édgar Gómez Vela, de la indagación se desprende su calidad de partícipe en los ilícitos investigados.

8. En lo que atañe al delito de falsedad en documento privado, como ya se explicó arriba, la Sala encuentra correcta la determinación de la instancia. Es claro, que cuando el gerente del banco, en compañía de su subalterno, procedieron a realizar diversas modificaciones en el cuadro contable, en la tarjeta de apertura de la cuenta de ahorros del fallecido, en el certificado de depósito a término, en una solicitud para créditos, en la cartera a personas naturales y en un pagaré, tales conductas recaen sobre documentos propios de la actividad bancaria en general. No tienen, por consiguiente, el carácter de públicos.

Es todo.

10. Así las cosas, prospera la demanda en el sentido de decretar la nulidad parcial de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, la cual permanecerá incólume en lo que se refiere al delito de falsedad en documento privado, dado que el error en la denominación jurídica de los punibles sólo se dio respecto del delito de hurto, como se dejó explicado con antelación».

(Sentencia de casación, agosto 3 de 1994. Radicación 8401. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Enrique Valencia M.).

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