Sentencia 8406-05 de junio 15 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DEMANDA DEL ACTO FICTO NEGATIVO

Decisión negativa expresa proferida por la administración después de presentada la demanda carece de valor.

Ref.: Expediente 250002325000200307456 01 (8406-05)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Autoridades nacionales

Actor: Luis Enrique Bustos

Bogotá, D.C., quince de junio de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que consideró no probadas las excepciones propuestas por la entidad impugnante, declaró la existencia del acto ficto negativo respecto de la petición formulada el 18 de marzo de 2003 y negó las pretensiones de la demanda incoada por Luis Enrique Bustos contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la petición presentada el 18 de marzo de 2003, radicada bajo el número 10714, que le negó al actor el reconocimiento de la prima de actualización solicitada.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización con arreglo a lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, en los porcentajes del grado respectivo que contemplan esos decretos, desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, incorporando año a año los porcentajes allí establecidos de forma permanente; aplicarle a la pensión o asignación de retiro el porcentaje más alto fijado en los decretos aludidos e incorporarlo a partir del 1º de enero de 1996; dado el carácter salarial de la prima de actualización, condenar a la entidad demandada a reajustar las prestaciones dejadas de percibir tales como primas, bonificaciones, entre otras, desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y a reintegrar los honorarios y costas procesales ocasionados. Las sumas reconocidas en la sentencia deben ser indexadas y la sentencia debe cumplirse en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y del Decreto 768 del 26 de abril de 1993.

Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

El demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de sargento segundo, y adquirió el derecho a la asignación de retiro, a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

La Ley 4ª de mayo de 1992 dispuso nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, nivelación que debió producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.

La citada ley fue desarrollada a través de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que desconocieron los derechos de los retirados de la fuerza pública y lo regulado por la Ley 4ª de 1992 pues solo se refirieron a los miembros activos.

El Decreto 335 de 1992 comenzó su vigencia antes de la Ley 4ª de 1992 pero es producto y desarrollo del plan quinquenal que estableció el Consejo de Política Económica y Social “Conpes” para los años 1992 a 1996.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que limitaban el derecho al personal que la devengara en servicio activo, haciéndola extensiva a los miembros retirados de la fuerza pública.

Desde el 14 de agosto de 1997 se tiene, certeza de la existencia del derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización.

Por lo anterior el actor pidió el reconocimiento y pago de la prima de actualización, que le fue negada por los actos acusados.

Normas violadas

Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53 y preámbulo de la Carta Política; 34 de la Ley 2ª de 1945; 8º de la Ley 100 de 1946; 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; 1º, 2º, 4º, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la existencia del acto ficto negativo y denegó las pretensiones de la demanda.

Respecto de la declaratoria de existencia del acto ficto negativo, que resultó de la falta de respuesta de la demandada a la petición formulada por el demandante, señaló que, a pesar de que a folio 34 aparece el oficio GRAT-SUPRE 07946 del 29 de octubre de 1993, por medio del cual se resolvió esa petición, este se profirió cuando habían transcurrido más de tres (3) meses, circunstancia que, conforme al inciso 1º del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, equivale al silencio administrativo negativo, razón por la cual surgió el acto ficto negativo.

Para negar las pretensiones de la demandada señaló que el derecho reclamado se encuentra prescrito porque la petición se presentó en sede administrativa el 18 de marzo de 2003 y contando cuatro años hacia atrás desde que se hizo exigible el derecho, esto es, hasta el 24 de noviembre de 1997, fecha para cual quedó ejecutoriada la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, se estaría extendiendo el término para que la parte actora pudiera reclamar eficazmente las mesadas.

El recurso

La parte actora impugnó el anterior proveído con el objeto de que se revoque la decisión en cuanto declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal y, en su lugar, se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la prima de actualización del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, y la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro desde el 1º de enero de 1996.

Consideraciones

La Sala resolverá las pretensiones de la demanda en el siguiente orden: 1) efectos del acto ficto negativo y 2) fondo del asunto.

1) Efectos del acto ficto negativo.

Aparece demostrado en el proceso que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización el 18 de marzo de 2003 (fl. 2).

La administración debió resolver la solicitud en un plazo de quince (15) días, conforme a lo dispuesto por el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, que se venció sin que existiera respuesta a la petición formulada en interés particular.

El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo establece:

“ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

El demandante presentó la demanda ante esta jurisdicción el 29 de agosto de 2003 (fl. 23 vto), es decir, después de la ocurrencia del acto ficto negativo. Ello era viable porque el acto presunto negativo puede demandarse directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dado que “el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa”, artículo 135, inciso 2º, Código Contencioso Administrativo (1) .

Empero, la administración, a través del Oficio GRACT-SUPRE 07946 del 23 de octubre de 2003, resolvió la petición formulada por el actor el 18 de marzo de 2003, cuando ya se había presentado la demanda contra el acto ficto. El actor conoció la decisión pues la aportó el 24 de marzo de 2004 (fls. 33 a 35).

La demanda, presentada el 29 de agosto de 2003, fue admitida por el tribunal el 6 de febrero de 2004 y notificada el 8 de junio de 2004.

El artículo 208 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 208.—Modificado. Decreto 2304 de 1989, artículo 47. Aclaración o corrección de la demanda. Hasta el último día de fijación en lista podrá aclararse o corregirse la demanda. En tal caso, volverá a ordenarse la actuación prevista en el artículo anterior, pero de este derecho solo podrá hacerse uso una sola vez.

Sin embargo, si las personas llamadas al proceso como partes, por tener interés directo en el resultado del mismo, están representadas por curador ad litem, la nueva notificación se surtirá directamente con este” (destacado por la Sala).

Reiteradamente esta corporación ha sostenido que cuando se profiera un acto administrativo expreso y este sea conocido por el demandante antes de que se notifique el auto admisorio de la demanda, el actor debe modificar el libelo para acusar el acto expreso pues de lo contrario la demanda se torna inepta (2) .

Sin embargo un nuevo examen del asunto permite a la Sala variar su tesis.

En efecto:

La figura del silencio administrativo negativo se consagró como garantía para el administrado y no en beneficio de la administración negligente en la resolución de las peticiones (3) . Se trató de esta manera de facilitarle al interesado el acceso a la administración de justicia ante el silencio de la autoridad en ejercicio de función administrativa, creando la ficción de que tal silencio u omisión equivalía a una respuesta negativa, como regla general, que podía ser demandada judicialmente. Por eso el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispuso que una vez ocurrido el acto ficto el interesado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, una vez ocurrido el acto ficto negativo el administrado puede acudir ante la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de lograr el resarcimiento de su derecho presuntamente conculcado (arts. 85 y 135, ibídem), sin necesidad de agotar la vía gubernativa respecto del acto presunto.

Como el demandante cumplió con los presupuestos legales para acceder a la administración de justicia y la omisión de la administración no puede generar beneficio en su favor, una decisión de la autoridad administrativa, posterior a la presentación de la demanda, no tiene por qué incidir en el resultado del proceso ya iniciado.

Es cierto que el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo le otorga al demandante la potestad de modificar la demanda, incluyendo nuevas pretensiones, como sería en este caso la de atacar el acto expreso, pero esta facultad legal del demandante no puede convertirse en obligación generadora de beneficios para la autoridad, pues lo cierto es que el actor, en su oportunidad, cumplió con los presupuestos legales para obtener un pronunciamiento judicial.

Podría aducirse, en sentido contrario, que la administración no pierde competencia para pronunciarse respecto de la petición inicial o del recurso gubernativo “mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, expresión que se ha entendido extensivamente en el sentido de que puede pronunciarse mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda.

“Acudir”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “(Cruce de recudir y acorrer). 1. Intr. Dicho de una persona: Ir al sitio adonde le conviene o es llamada. 2. Intr. Ir o asistir con frecuencia a alguna parte. 3. Intr. Dicho de una cosa: Venir, presentarse o sobrevenir [...]”, por lo que bastaría simplemente con la presentación de la demanda para que la administración perdiera la potestad de decidir.

Es cierto que la autoridad no sabe que ha perdido la competencia sino cuando se le notifica el auto admisorio de la demanda y desde ese punto de vista tendría la potestad de decidir hasta la notificación, sin embargo la norma es clara al indicar que es suficiente con “acudir” para impedirle resolver válidamente.

Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. Como ya hay una decisión negativa presunta, exigirle demandar la decisión negativa expresa equivaldría a obligarlo a demandar doblemente la misma decisión.

Si el actor decide no demandar el acto expreso negativo sino continuar la acción contra el acto presunto negativo debe considerarse que el acto expreso carece de valor no solo por corresponder exactamente al acto presunto sino porque fue expedido sin fundamento legal al haber desaparecido su sustento jurídico (CCA, art. 66) ya que la autoridad lo profirió sin tener competencia para ello, lo que genera su decaimiento.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del tribunal en cuanto aceptó la ocurrencia del acto ficto negativo.

2) Fondo del asunto.

El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el plan quinquenal para la fuerza pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “Conpes”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28, 28(sic) y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización solo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales en Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la fuerza pública.

Ahora bien, siguiendo los lineamientos de la Sala Plena de esta corporación, el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, como el actor, nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1993, por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, dictadas por esta sección en los procesos 9923 y 11423, mediante las cuales la corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y en los artículos 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban, pero fue el legislador quien ordenó la actualización de los sueldos hasta cuando se estableciera la escala porcentual de los salarios.

Por los pronunciamientos de la corporación, el demandante quedó autorizado fundadamente para reclamar ante las autoridades administrativas la mentada prestación porque antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad y, en consecuencia, el derecho a obtener el pago de la prima de actualización materialmente no existía.

En otros términos, para los oficiales y suboficiales retirados existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización y, por ende, el derecho a devengar la mentada prestación solo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.

A partir de remoción del obstáculo normativo, declarado tácitamente con la anulación de los decretos mencionados, cuya última sentencia, proferida el 6 de noviembre de 1997, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 1997, el actor bien pudo pedir el reconocimiento de su derecho.

Por ello, es razonable, en este caso, aplicar la prescripción cuatrienal a la petición del actor presentada el 18 de marzo de 2003 (fl. 2) porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad (ocurrida el 24 de noviembre de 1997, según lo antes señalado) y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento la que se evidencia en la mora en agotar la vía gubernativa.

Conviene señalar que la prima de actualización solo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio.

En efecto, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino solo vigencia limitada para los años indicados, esto se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos y de lo expresamente manifestado por la Ley 4ª de 1992, que solo autorizó la nivelación por “las vigencias fiscales de 1993 a 1996”, situación que también es aplicable a los retirados.

De otra parte, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual fijada por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados.

Para abundar en razonamientos, es pertinente citar la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, contenida en la sentencia de 3 de diciembre de 2002, expediente S-764, actor Eliserio Barragán Ortiz, consejero ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade, en la que se señaló:

“El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia social declarado mediante Decreto 333 de 24 de febrero de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha, en cuyo artículo 15 creó la prima de actualización, al siguiente tenor:

Decreto 335 de 1992 (24 de febrero)

Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

...

ART. 15.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrán vigencia hasta cuando se establezca una escala porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (negrilla fuera del texto).

Esta norma creó, entonces, la prima de actualización para oficiales y suboficiales en servicio activo, y precisó que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1992. Y debe tenerse cuenta que fue expedido el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª del mismo año (18 de mayo).

El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión (4) , se pronunció así:

“... será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucional, además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores”.

A las fechas de expedición y de vigencia de este decreto, el actor ya había pasado a retiro, decretado por Resolución RESCA 347 de 1990 (dic. 31/90), y gozaba de asignación de retiro desde el 1º de abril de 1991 (5) . Luego no alcanzó a devengar la prima de actualización mientras estuvo en servicio activo y, por lo tanto, según el parágrafo del artículo 15 transcrito, no tenía derecho a que esta nueva prima se le computase en su asignación de retiro.

Mediante la Ley 4ª de 1992 se señalaron “las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. En los artículos 10 y 13 de esta ley se dispuso lo siguiente:

Ley 4ª de 1992 (18 de mayo)

ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

ART. 13.—En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

El Gobierno Nacional, actuando ahora “en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992” dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) (6) por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; este lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en esta. Ha dicho el Consejo de Estado:

“No obstante, la capacidad “legislativa” y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El consejero que actúa como ponente identificó así algunas de esas reglas:

“3. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia” (7) .

Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, “hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben:

“Decreto 25 de 1993

ART. 28.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

Decreto 65 de 1994

ART. 28.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Decreto 133 de 1995

ART. 29.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Bien se ve cómo según el texto original de estas disposiciones, solo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo tendría derecho a que esta se le computase para su asignación de retiro. Pero la Sección Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997 (8) declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª. Dijo entonces la corporación:

“De ahí que al excluir al personal retirado de la fuerza pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de esta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima”.

Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 (9) .

Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Prospera, entonces, el primer cargo.

Se infirmará en este aspecto la sentencia, y en su lugar, se revocará la del tribunal para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1º de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción.

Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada.

En orden a la segunda acusación, encaminada a que se deje sin efectos la sentencia en cuanto confirmó la denegación de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996, la Sala considera que esta prima fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública con respecto al grado de general (art. 1º), con efecto a partir del 1º de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la prima de actualización (art. 39).

Acertó, entonces, la subsección sentenciadora al denegar la prima de actualización para los meses posteriores a diciembre de 1995”.

En conclusión, conforme a los anteriores planteamientos, la decisión se confirmará en tanto que para el año 1992 el Decreto 335 de 1992 no previó la prima de actualización para los miembros retirados de la fuerza pública y la norma que impide su reconocimiento está vigente; para el período comprendido del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995 la prestación está prescrita, conforme se declaró en la sentencia recurrida; y en lo atinente al reajuste y liquidación de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1996 debe negarse porque esa prestación solo tuvo vigencia temporal (10) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de marzo de 2005, en el juicio promovido por Luis Enrique Bustos contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la existencia del acto presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor el 18 de marzo de 2003 y negó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Ana Margarita Olaya Forero, ausente—Alejandro Ordóñez Maldonado.

(1) En el mismo sentido el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, en su último inciso, prescribe que la ocurrencia del silencio negativo no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción.

(2) Ver, como ejemplo reciente Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 26 de enero de 2006, radicación 25000-23-25-000-2001-02213-01, actora: María Oviedo vda. de Sepúlveda, magistrado ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, auto del 29 de agosto de 2002, Ref.: Expediente 25000232500020013757 01 (2320-02), actor: Luz Marina Beltrán Linares, magistrado ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(4) C-005 de 1995, 11 de mayo, magistrado ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.

(5) Antecedentes, folio 42 cuaderno 1.

(6) Los artículos 18, 19 y 20 se refieren a la cuota mensual del 5% que aportan los retirados para el pago de servicios médico-asistenciales y para la caja respectiva.

(7) Sección Cuarta, sentencia de 20 de mayo de 1994, C.P.Reinaldo Chahín Lizcano (sic). Reiterada por la Sección Primera en sentencia de 1º de noviembre de 2001, radicación 6686, magistrada ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

(8) Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente 9923, C.P.Nicolás Pájaro Peñaranda.

(9) Sección Segunda, sentencia de 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, C.P. Clara Forero de Castro.

(10) Lo anterior cobra aun mayor valor en este momento cuando la Sala de la Sección Segunda en auto del 17 de noviembre de 2005, expediente 150012331000200302785 01 (1537-05), actor: Rafael Avella Sanabria, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, precisó que la prima de actualización tuvo un carácter temporal, cuya reclamación solo se pudo haber efectuado hasta el 24 de noviembre de 2001.

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