Sentencia 8411 de octubre 20 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

POR INCOMPATIBILIDAD SOBREVINIENTE

EXTRACTOS: «Pues bien, para la época en que el censor tomó posesión del cargo no existía prohibición para ser nombrado gerente de entidad descentralizada teniendo la calidad de concejal suplente, por así autorizarlo el artículo 87 del Decreto 1333 de 1986; pero esta situación fue sustancialmente modificada por la Ley 53 de 1990, artículo 19, inciso 1º, que prescribe lo siguiente:

“El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley número 1333 de 1986), quedará así:

Los concejales principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión”.

La ley anterior entró a regir a partir de su promulgación el 31 de diciembre de 1990, por consiguiente, desde entonces el desempeño del cargo de gerente de entidades descentralizadas municipales se hizo incompatible con la investidura de concejal principal o suplente.

El artículo 18 de la Ley 153 de 1887 prescribe: “Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato”.

De manera que por la naturaleza y finalidades del nuevo régimen de prohibiciones para los concejales, su vigor es inmediato y no cabe alegar derecho adquirido alguno para mantener cargo o dignidad violando la incompatibilidad expresamente dispuesta por la ley.

El derecho a la estabilidad durante el período perdió entonces vigencia ante la necesidad de dirimir la incompatibilidad en que el edil se encontraba incurso y la insubsistencia impugnada era uno de los medios para poner fin a esta situación ante la omisión del empleado de presentar renuncia como debió hacerlo.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de abril 30 de 1991, se pronunció sobre el tema que es objeto de la litis, en los siguientes términos que la Sala comparte y prohíja:

“1. Los nombramientos que hicieron los municipios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 53 de 1990, de personas que se hallan dentro de las nuevas prohibiciones a que se refiere dicha ley, fueron realizados legalmente (con apoyo en el artículo 87 del Código de Régimen Municipal), pero dichas personas están cobijadas por las nuevas prohibiciones y, por tanto, no pueden continuar en el desempeño de sus cargos sin incurrir en violación de la citada ley.

2. Las personas a que se refiere la consulta y que venían desempeñando sus cargos desde antes de entrar en vigencia la Ley 53 de 1990, se encuentran incursas en las nuevas incompatibilidades que establece dicha ley: ser concejal y gerente de entidad descentralizada municipal, o concejal y secretario de alcaldía (...).

3. Como los concejales y empleados a que se ha hecho referencia, se hallan dentro de las incompatibilidades establecidas por la Ley 53 de 1990, el procedimiento para su retiro del servicio es el de renuncia y, en subsidio, la declaratoria de insubsistencia por el respectivo nominador (...).

4. Los concejales que están desempeñando los cargos de gerentes de entidad descentralizada municipal, o de secretario de alcaldía, deben desvincularse del empleo o ser declarados insubsistentes, pero no pierden la investidura de concejal y, por tanto, pueden volver al concejo a desempeñar sus curules.

La pérdida automática de la investidura de concejal, que prevé el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, se producirá si el concejal fue nombrado o designado como alcalde, o nombrado en empleo oficial en el municipio, en ambos casos “a partir de la fecha de su posesión”, en esta última situación, además, el nombramiento estaría afectado de nulidad” (M.P. Javier Henao Hidrón. Rad. Nº 384).

En conclusión, considera la Sala que el nominador procedió legalmente al declarar la insubsistencia del nombramiento del actor por concurrir en el funcionario la investidura de concejal suplente y la titularidad de gerente del ente descentralizado municipal».

(Sentencia de octubre 20 de 1994. Expediente 8411. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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