Sentencia 8419 de noviembre 28 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Ref.: Expediente 8419

Actor: José Alberto García Corks

Santafé de Bogotá, D.C. veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Autoridades nacionales

Fallo

(...).

El acto acusado

La norma cuya declaratoria de nulidad se demanda, es el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto Reglamentario 2798 de 1994, en el aparte que se subraya y que a la letra dice:

“DECRETO 2798 DE 1994”

“Por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones”

“El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en los numerales 11, 20 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 579, 800 y 811 del estatuto tributario, y los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y

2º de la Ley 7ª de 1991,

“DECRETA

“(...).

Plazos para declarar y pagar la retención en la fuente

ART. 20.—Declaración mensual de retención en la fuente. Para efectos de la presentación de las declaraciones de retención en la fuente a que se refieren los artículos 539-3, 605 y 606 del estatuto tributario, incluida la retención por impuesto de timbre causado en el respectiva período, los agentes de retención definidos en los artículos 368, 368-1, 368-2 y 518 del estatuto tributario, deberán utilizar el formulario DIAN 77.004.94, declaración mensual de retención en la fuente.

(...).

PAR. 2º—Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración de retención y efectuar el pago respectivo por cada oficina retenedora previa asignación de un NIT especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos v Aduanas Nacionales.

Consideraciones de la Sala

El Decreto 2798 del 22 de diciembre de 1994, “por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones”, fue expedido par el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, principalmente de las conferidas en los numerales 11, 20 y 25 del artículo 189 de la Constitución Nacional, que respectivamente prevén su potestad reglamentaria, su facultad de velar par la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y de decretar su inversión de acuerdo con las leyes, y sus facultades en relación con el crédito público, el régimen aduanero, el de comercio exterior al igual que la intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, entre otras, siempre de conformidad con la ley.

Igualmente el Gobierno Nacional expidió el citado decreto de conformidad con lo previsto en los artículos 579, 800 y 811 del estatuto tributario, y los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991.

En virtud del artículo 579 del estatuto tributario, corresponde al Gobierno Nacional señalar los plazos y lugares para la presentación de las declaraciones tributarias, al igual que efectuar la recepción de las declaraciones tributarias a través de las entidades financieras.

Por mandato del artículo 800 del estatuto tributario, compete al gobierno señalar el lugar para efectuar el pago de los tributos y recaudar dichos pagos a través de las entidades financieras, y por virtud del artículo 811 ibídem, corresponde al gobierno señalar los plazos para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones.

De otra parte, el artículo 2º de la Ley 6ª de 1971 se refiere a las modificaciones al régimen de aduanas, y el artículo 3º de la Ley 7ª de 1991, trata aspectos de comercio exterior.

El parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 2798 de 1994, se encuentra dentro del acápite “plazos para declarar y pagar la retención en la fuente”. En el artículo 20, denominado declaración en mensual de retención en la fuente, se prevé que para efectos de la presentación de las declaraciones de retención en la fuente a que se refieren los artículos 539-3, 605 y 606 del estatuto tributario, incluida la retención por impuesto de timbre causado en el respectiva período, los agentes de retención definidos en los artículos 368, 368-1, 368-2 y 518 del estatuto tributario, deberán utilizar el formulario DIAN 77.004.94, declaración mensual de retención en la fuente. Igualmente señala los plazos para presentar las respectivas declaraciones y para pagar.

El artículo 539-3 del estatuto tributario consagra la obligación de declarar de los agentes de retención del impuesto de timbre. El artículo 605 ibídem se refiere a la obligación de declarar de los agentes de retención en la fuente, y el artículo 606 ibídem, prevé el contenido de la declaración de retención en la fuente.

El parágrafo 1º del último de los artículos citados prescribe lo siguiente:

“PAR. 1º—Cuando el agente retenedor tenga sucursales o agencias, deberá presentar la declaración mensual de retenciones en forma consolidada.

Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración por cada oficina retenedora”.

Por su parte, los artículos 368, 368-1, 368-2 del estatuto tributario, señalan quiénes son agentes de retención en la fuente, y la primera de las disposiciones incluye como tales a las entidades de derecho público. El artículo 518 ibídem consagra quiénes son los agentes de retención del impuesto de timbre, dentro de los cuales también están las entidades de derecho público.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 606 del estatuto tributario, atrás transcrito, cuando el agente de retención tenga sucursales o agencias, la declaración mensual de retenciones debe presentarse en forma consolidada.

Así mismo, cuando el agente de retención sea una entidad de derecho público, distinta de una empresa industrial y comercial del Estado y de una sociedad de economía mixta, puede presentar la declaración mensual de retenciones en forma consolidada, o una declaración por cada oficina retenedora, es decir, en forma no consolidada.

Por su parte, el parágrafo acusado del Decreto Reglamentario 2798 de 1994, prevé lo siguiente:

“PAR. 2º—Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración de retención y efectuar el pago respectivo por cada oficina retenedora previa asignación de un NIT especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

El parágrafo transcrito, reitera la opción que tienen las entidades de derecho público, distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en su calidad de agentes de retención, de presentar una declaración de retención en la fuente por coda oficina retenedora. A renglón seguido, sin embargo, precisa que es menester la asignación previa de un NIT especial por parte de la DIAN.

Es decir, la posibilidad de las entidades de derecho público que no sean empresas industriales y comerciales del Estado ni sociedades de economía mixta, de presentar declaraciones de retención en la fuente no consolidadas, se sujeta, en virtud de la citada norma a la “previa asignación de un NIT especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

A juicio de la Sala, la facultad legal que tienen las entidades de derecho público, como agentes de retención que son, de presentar una declaración por coda oficina retenedora no tiene la limitante que pretende introducir ahora el decreto reglamentario acusado, pues ni el artículo 606 del estatuto tributario, que consagra claramente la opción de las entidades públicas para presentar declaraciones no consolidadas, ni las normas al amparo de las cuales el ejecutivo ejerció su potestad reglamentaria, incluyen como exigencia previa a la presentación de la declaración de retención en la fuente por cada oficina retenedora, la asignación de un NIT especial a cada una de dichas oficinas.

Así las cosas, el Presidente de la República al reglamentar lo atinente al otorgamiento de plazos y lugares para la presentación para declarar y pagar la retención en la fuente, a través del parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 2798 de 1994, limita la facultad de las entidades de derecho público para presentar sus declaraciones en forma no consolidada, a la exigencia de un requisito previo, con lo cual modifica la norma legal que dice reglamentar.

Ahora bien, la por demandada alega que con la asignación previa de un NIT no se está limitando la presentación de las declaraciones tributarias de las entidades públicas ya que el NIT es un requisito que debe tener coda retenedor, máxime si tiene autonomía presupuestal. Sostiene así mismo que la inclusión del NIT se hizo para orientar a los agentes retenedores sin crear norma al respecto, ya que está consagrada en el artículo 555-1 del estatuto tributario.

Sobre el particular, observe la Sala que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 555-1 del estatuto tributario, es la unidad administrativa especial dirección de impuestos y Aduanas Nacionales (y no el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria), quien señala cuándo los agentes retenedores, entre otros, deben identificarse con un NIT, pues no otra cosa resulta de su texto que es del siguiente tenor:

“ART. 555-1.—Número de identificación tributaria, NIT. Para efectos tributarios, cuando la dirección de impuestos lo señale, los contribuyentes, responsables, agentes retenedores, y declarantes, se identificarán mediante el número de identificación tributaria NIT que les asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (subraya la Sala).

Como puede observarse, quien determine la necesidad de tener un NIT, por parte de los agentes retenedores, entre otros, es la DIAN, entidad que a su vez lo asigna. En el acto acusado es el Gobierno Nacional el que está imponiendo a cada oficina retenedora la obligación de tener un NIT especial, con lo cual se evidencia el desconocimiento del artículo 555-1 del estatuto tributario.

Adicionalmente, si la misma DIAN no ha impuesto a cada una de las oficinas retenedoras de las entidades de derecho público distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, la obligación de tener un NIT especial, las declaraciones por ellas presentadas no pueden ser tenidas como no presentadas por la falta de este requisito, pues si bien el NIT identifica en este caso al agente retenedor para efectos de su presentación de declaraciones tributarias, como lo precise el mismo decreto acusado en su artículo 29, la inexistencia de un NIT especial, y por tanto distinto al general que correspondería a la entidad, conduce a que cada oficina retenedora cumpla con su deber formal de declarar al identificarse con el NIT general de la entidad pública.

De otra parte, resulta lógico que si las oficinas retenedoras de las entidades publicas gozan de autonomía presupuestal, también deban tener un NIT; sin embargo, sólo estarán obligados a obtener el mismo, cuando “la DIAN lo señale”, y a continuación lo asigne, y no cuando lo señale el gobierno y lo asigne la DIAN, como lo prevé el acto acusado, pues se reitera, con ello se esta desconociendo el texto del artículo 55-1 del estatuto tributario.

Adicionalmente, los posibles inconvenientes de orden práctico y aún de lógica que se evidencien en un determinado proceder autorizado por el legislador, no pueden ser solucionados a través de un decreto reglamentario, pues una cosa es reglamentar la ley para su cumplida ejecución respetando su contenido, y otra, muy distinta, modificarla, para lo cual solo se encuentra facultado el propio legislador.

Sobre el particular, la Sala en providencia del 15 de julio de 1994, expediente 5393, consejero ponente Guillermo Chahín Lizcano, innumerables veces reiterada, expreso:

“...Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley”, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas”.

En este orden de ideas, estima la Sala que a través del acto acusado se han modificado las normas legales que servían al ejecutivo de límite para su debida reglamentación, con lo que se evidencia la violación del inciso 1º del artículo 150 de la C.N. en virtud de la cual corresponde al Congreso hacer las leyes, y del numeral 1° de esa misma disposición, que consagra como función del Congreso la de “interpretar, reformar y derogar las leyes”.

Así mismo, se presenta la violación del artículo 189 Nº 11 de la C.N., que consagra la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues no puede el presidente, so pretexto de reglamentar una ley, exceder los términos de la misma y modificar su contenido, como sucedió en el sub judice, tal y como a espacio se preciso.

Al respecto, la Sala en la providencia ya referida, después de precisar que de conformidad con el artículo 189 Nº 11 de la C.N., los límites y alcances de la potestad reglamentaria se enmarcan dentro de los criterios de competencia y necesidad, en virtud de los cuales, respectivamente, la atribución reglamentaria tiene sus limites en la ley reglamentada, y el órgano administrativo debe reglamentar las leyes que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho, expresó:

“En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos”.

Las anteriores razones son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE, la expresión “previa asignación de un NIT especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 2798 de 1994”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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