SALA DE CASACIÓN LABORAL

COTIZACIONES AL SEGURO SOCIAL

INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR

EXTRACTOS: «Tiene razón la censura cuando le atribuye al Tribunal el haber infringido directamente el artículo 2º del CPL, por cuanto de éste se infiere que la jurisdicción ordinaria sí puede conocer y proveer respecto del incumplimiento de los empleadores en la obligación de efectuar las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, para que éste asuma los diferentes riesgos a su cargo. En efecto, esta disposición señala “que la jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo”.

De manera que el trabajador, como afiliado obligatorio a la seguridad social, tiene una serie de derechos frente al empleador quien es el responsable de la cotización con destino al ente gestor de seguridad social, siendo uno de los principales el pago oportuno de los aportes correspondientes, por lo que en caso de incumplimiento por parte del empresario de dicho deber, tanto la ley como los reglamentos del seguro social permiten la acción del afiliado perjudicado ante los jueces del trabajo, por ser ésta precisamente uno de los instrumentos idóneos para hacer efectivos los derechos conculcados, ya bien por omisión total o insuficiencia de aportes empresariales, los que no quedarían debidamente resguardados si se exigiera, contra la voluntad del legislador, que sólo el Instituto de Seguros Sociales puede demandar al patrono incumplido el pago de las sumas insolutas, dado que si éste no lo hiciere eventualmente hacia el futuro quedarían desamparados los derechos que en esta materia le asisten al afiliado.

No obstante, en tratándose de prestaciones ya causadas, y sin perjuicio de las sanciones que el organismo de seguridad social puede imponer al empresario, el trabajador puede demandar directamente a éste por el pago de la diferencia respectiva, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, en los siguientes términos: El artículo 26 del Decreto 2665 de 1988 relacionado con el “reporte de los salarios diferentes a los reales”, en su inciso 3º dispone lo siguiente:

“Cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de haberse informado el salario correcto. No obstante lo anterior, el instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación”.

A su turno, el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que se refiere también al mismo tema, dispone:

“El patrono que no haya informado al instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se disminuyen las prestaciones económicas que le pudieran corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el instituto con base en el salario asegurado y la que hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”.

Surge como consecuencia obvia de todo lo dicho que respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de seguridad social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas empleador debe pagar al destinatario de las mismas entidad de seguridad social la diferendo adeudada.

Corolario de lo anterior es que en casos como el presente el Instituto de los Seguros Sociales tiene la obligación correlativa de recibir dicha diferencia ordenada por sentencias judiciales, sin perjuicio de las demás consecuencias que pueda imponerle al empleador moroso, con arreglo a los reglamentos.

También ha precisado esta Sala que no es procedente en eventos como el presente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el Instituto de Seguros Sociales so pretexto de la cotización deficiente porque lo que procede en estos casos es prevenir que por causa de esa cotización incompleta, con prescindencia del motivo que la origine, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes, consultando así el sustento de la normatividad referida que está en consonancia con los derroteros de un régimen de seguridad social.

Tampoco consulta el espíritu de los preceptos aplicables pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real de cotización.

Por eso igualmente ha precisado esta Sala que “en los casos en que aún no se ha causado la prestación económica cuyo reconocimiento futuro hará eventualmente el seguro social, nada impide que, como consecuencia de la decisión judicial que ordene el reintegro y la continuidad del contrato, el empleador pague los aportes correspondientes al lapso en que el trabajador estuvo cesante. De esta manera no sólo se logra el reconocimiento efectivo del derecho a la seguridad social para el afiliado sino que también se evitan futuras consecuencias desfavorables para el empleador que ha omitido la cancelación de los aportes a su cargo fundado en la creencia de que el contrato no continuaba vigente”. (Sentencia del 13 de Diciembre de 1994. Rad. 6917)».

(Sentencia de casación, enero 29 de 1997. Radicación 8426. Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara).

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