Sentencia 8430 de marzo 9 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000 2002-0388-01 (8430)

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actora: Myriam Niño Fajardo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil seis.

EXTRACTOS: «1. La norma acusada

El texto del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1562 de 2002 (1) , es el siguiente:

“DECRETO 1562 DE 2002

(Julio 24)

Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la comisión de acreditación y vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 9º de la Ley 721 de 2001, y

CONSIDERANDO:

1. Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 721 de 2001, los laboratorios legalmente autorizados para realizar la práctica de la prueba de experticia en los procesos jurisdiccionales de justicia especializada para establecer la paternidad o maternidad, deberán estar certificados por autoridad competente de conformidad con los estándares internacionales.

2. Que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 721 de 2001, el Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de la comisión de acreditación y vigilancia de los laboratorios que practicarán las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad en el territorio nacional, así como las calidades y formas de escogencia de los delegados.

DECRETA:

(...).

ART. 2º—Conformación. La comisión de acreditación y vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad, estará integrada por los siguientes miembros:

1. El director del Instituto Nacional de Salud, quien actuará como delegado del Ministerio de Salud y presidirá la comisión.

2. El director de políticas de justicia del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien actuará como delegado del Ministerio de Justicia.

3. Un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del nivel directivo.

4. Un delegado del Ministerio Público.

5. Un delegado de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, elegido por el Ministro de Salud, de terna que para el efecto presente el representante legal de dicha asociación.

6. Un delegado de los laboratorios públicos del sector oficial que realicen pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad, seleccionado por el Ministro de Salud entre los laboratorios que presenten certificado de participación en pruebas de control de calidad expedido por una entidad reconocida en el campo de la genética forense a nivel internacional.

7. Un delegado de los laboratorios privados que realicen pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad, seleccionado por el Ministro de Salud entre los laboratorios que presenten certificado de participación en pruebas de control de calidad expedido por una entidad reconocida en el campo de la genética forense a nivel internacional.

PAR. 1º—Serán invitados permanentes de la comisión de acreditación y vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN, el coordinador del laboratorio de genética del Instituto Nacional de Salud y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes participarán con voz pero sin voto en las decisiones de la comisión.

(...)”.

IV. Consideraciones

El conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional y la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sus secciones.

En sentencia de 15 de enero de 2003 (4) la sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las secciones respectivas, para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra decretos del Gobierno Nacional, y expuso las consideraciones siguientes:

“El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el art. 33 de la L. 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la sección respectiva.

(...)”.

La potestad reglamentaria confiada al Presidente de la República por el artículo 189-11 C.P., es una función propiamente administrativa por razón de su objeto y finalidad, como son “la cumplida ejecución de la ley”. En consecuencia, el carácter reglamentario del decreto acusado, y su materia misma, determinan la competencia funcional de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

La cuestión por resolver

En lo esencial la acusación controvierte la competencia del Presidente de la República pues la actora considera que al regular la integración de la comisión de acreditación y vigilancia de los laboratorios que practican pruebas con marcadores genéticos de ADN traspasó el ámbito material de la potestad reglamentaria, violando así los artículos 189-11 C.P. y 9º de la Ley 721 reglamentada.

El examen de los cargos

El artículo 1º de la Ley 721 (modificatorio del art. 7º de la L. 75/68) dispuso que todos los laboratorios legalmente autorizados para practicar los exámenes científicos destinados a establecer en juicio la paternidad o maternidad deberán estar certificados por autoridad competente. El texto modificado quedó así:

LEY 75 DE 1968

ART. 7º—En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.

PAR. 1º—Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios (sic) deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.

PAR. 2º—Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo”.

El artículo 10 de la Ley 721 determina que la elaboración de estos exámenes técnicos de paternidad o maternidad —de obligada práctica en el respectivo proceso— estará a cargo del Estado, quien la realizará “directamente o a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y certificados”. Se trata, pues, de una función pública.

El acto administrativo de acreditación de un laboratorio de esta especie es competencia de la comisión de acreditación y vigilancia, autoridad del orden nacional creada por el artículo 9º de la Ley 721 e integrada por delegados de las autoridades y particulares en ejercicio de funciones públicas listados así en esta disposición:

LEY 721

ART. 9º—Créase la comisión de acreditación y vigilancia del orden nacional integrada por:

Un delegado del Ministerio de Salud, un delegado del Ministerio de Justicia y del Derecho, un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, un delegado de las sociedades científicas, un delegado del Ministerio Público, un delegado de los laboratorios privados de genética y un delegado de los laboratorios públicos.

La comisión de acreditación y vigilancia deberá garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de control y calidad a nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los procedimientos establecidos por la comunidad científica de genética forense a nivel internacional.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de esta comisión así como las calidades y forma de escogencia de los delegados.

PAR. 2º—El delegado de los laboratorios privados de genética debe ser de aquellos laboratorios que cuenten con el reconocimiento de la comunidad genética forense en el ámbito internacional”.

Mediante el decreto reglamentario acusado se dispuso que serían “invitados permanentes” de esta comisión el coordinador del laboratorio de genética del Instituto Nacional de Salud (INS) y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quienes participarán “con voz pero sin voto” en las decisiones.

Para la actora, la inclusión de estos dos delegados en la comisión, así sea a título de “invitados permanentes” entraña un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque, habiendo regulado la ley la conformación de la comisión, mal podía el reglamento modificarla o variarla en modo alguno.

No obstante, para la Sala es claro que el acto administrativo de acreditación resulta de la concurrencia de las voluntades de los miembros de la comisión de acreditación y vigilancia provistos de voto conforme a la ley. Las opiniones expuestas en la comisión por los invitados no pasan de ser elementos de juicio puestos a consideración de los miembros con voto, quienes son, en últimas, quienes tomarán la decisión de conceder o no la acreditación.

La presencia de los dos funcionarios aludidos, con voz y sin voto, es muestra de la coordinación que debe existir entre las autoridades administrativas. Pues ha de tenerse presente que la comisión ejerce, de un lado, unas funciones técnicas, para cuyo desempeño cabal resulta útil la colaboración del INS; y de otro, funciones de vigilancia (D. 1562/2002, art. 4º), que justifican la presencia del delegado de la SIC, aunque sin voto, respetando así la ley reglamentada, pues las decisiones solamente serán acordadas por los miembros provistos de voto conforme a la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el de 9 de marzo de 2006».

(1) Publicado en el Diario Oficial 44.883 de 30 de julio del mismo año.

(4) Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057. Decretos del gobierno. Actor: Franky Urrego Ortiz y otros.

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