Sentencia 8460 de noviembre 14 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Ref.: Expediente 8460

Actor: Luis Miguel Gómez Sjöberg

Santafé de Bogotá, D.C., catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Autoridades nacionales

Fallo

(...).

El acto acusado

La norma cuya declaratoria de nulidad se demanda, es el literal c) del artículo 2º del Decreto 1774 de 1996, en el aparte que se subraya, y que a la letra dice:

“Decreto 1774 de 1996”

“Por el cual se reglamentan los artículos 12, 58 y 59 de la Ley 223 de 1995.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995,

“DECRETA:

(...).

ART. 2º—Causación. El impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa:

a) En las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura;

b) En los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro, y

c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM”.

(...).

Consideraciones de la Sala

En virtud del artículo 58 de la Ley 223 de 1995, se sustituyeron el impuesto a la gasolina y al ACPM y la contribución para la descentralización consagrados en los artículos 45 y 46 de la Ley 6ª de 1992, al igual que el impuesto al consumo de la gasolina motor y el subsidio a la gasolina motor, establecidos en los artículos 84 y 86 de la Ley 14 de 1983, por el impuesto global a la gasolina y al ACPM, cuyo hecho generador, es la venta, retiro o la importación de tales combustibles.

Esa misma norma, prevé textualmente que:

“Este impuesto se cobrará: en las ventas, en la fecha de emisión de la factura; en los retiros para consumo propio, en la fecha del retiro; en las importaciones, en la fecha de nacionalización del producto.

Por su parte, el Decreto 1774 de 1996, reglamentario de los artículos 12, 58 y 59 de la Ley 223 de 1995, prescribe en su artículo 2º lo siguiente:

“ART. 2º—Causación. El impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa:

a) En las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura;

b) En los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro, y

c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM”.

Sostiene el actor que con el literal c) del artículo 2º del decreto en mención, se excedió el gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria de la ley, puesto que modificó el momento de la causación del impuesto global a la gasolina y al ACPM cuando existe importación de dichos combustibles, dado que mientras el artículo 58 de la Ley 223 de 1995 señala que el impuesto global a la gasolina y al ACPM se causa en las importaciones en la fecha de nacionalización del producto”, la norma acusada fija la causación en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM”.

A efectos de determinar la prosperidad o no de los cargos expuestos por el actor, estima la Sala que es necesario precisar el alcance de las nociones “nacionalización y levante”, pues de llegar a la conclusión de que los términos en cuestión son equivalentes o sinónimos, se entendería que la potestad reglamentaria fue ejercida dentro de los límites que la misma ley le imponía, y en caso contrario, se evidenciaría que la aludida potestad fue ejercida desbordando tales límites, desfigurándose así, el poder de reglamentación de las leyes que otorga la Constitución Política al Presidente de la República.

Los términos nacionalización y levante se hallan referidos al campo aduanero y del comercio exterior. El primero de ellos no se encuentra actualmente definido por la legislación aduanera, motivo por el cual estima útil la Sala hacer el análisis a partir de las normas que le antecedieron, y que se refieren a ese preciso aspecto, pues en virtud del Decreto 1909 de 1992, actualmente vigente, se modificó parcialmente el régimen de aduanas, fundamentalmente con el propósito de adecuar las distintas entidades públicas al nuevo modelo de desarrollo basado en la internacionalización de la economía y la modernización del Estado, y en aras de la agilidad y eficiencia de los procesos aduaneros y del fortalecimiento de los mecanismos de fiscalización, lo que quiere decir que no es posible hacer caso omiso de la evolución legislativa sobre la materia; máxime si se tiene en cuenta, que de un lado, se reitera, la modificación al régimen de aduanas fue parcial, y de otro, y como obvia contrapartida, se presentaron derogatorias parciales, pero se mantuvieron vigentes otras tantas normas.

Pues bien, en virtud del artículo 2º de la Ley 79 de 1931 “orgánica de aduanas”, la expresión mercancía nacionalizada “significa mercancía resultante de los cultivos, productos o manufacturas de otros países, respecto de la cual están cumplidos todos los requisitos necesarios para su retiro de la aduana y su consumo en la República”.

De los decretos 444 de 1967 (arts. 67, 85 y 86), y 1021 de 1982 (art. 23), se resalta que el criterio de nacionalización como la internación de mercancías al territorio nacional para su libre circulación, previo el cumplimiento de ciertos requisitos.

El Decreto 2666 de 1984, prescribe en su artículo 1º que las mercancías en libre circulación son aquéllas de las cuales se puede disponer sin restricciones aduaneras; en el artículo 144, define el despacho para consumo como “el régimen en virtud del cual las mercancías importadas quedan indefinidamente en territorio aduanero colombiano, en libre circulación, y en el artículo 331, denominado equivalencias, precisa que “la mercancía nacionalizada alude a la procedencia extranjera en libre circulación”, y “la palabra nacionalización significa la concesión del levante de mercancías despachadas para consumo, por el cual adquieren el estado de libre circulación”. Por consiguiente, y tal como lo ha anotado la doctrina, el despacho para consumo es lo que en la anterior legislación se denominaba nacionalización e implica que la mercancía importada ingresa al territorio colombiano aduanero para su libre circulación, previo el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias.

En virtud del Decreto 1909 de 1992, se derogaron expresamente, entre otros, los artículos 144 y 331 del Decreto 2666 de 1984; sin embargo, en su artículo 20, se definió la importación ordinaria como “la introducción de mercancía destinada a permanecer indefinidamente en el territorio nacional en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo el procedimiento que a continuación se establece”.

De acuerdo con la definición anteriormente transcrita, existe una equivalencia conceptual entre el despacho para consumo previsto en el Decreto 2666 de 1984, y la importación ordinaria, consagrada en el Decreto 1909 de 1992, o lo que es lo mismo, entre nacionalización e importación ordinaria.

La nacionalización o importación ordinaria, corresponde entonces a la introducción al país de mercancía destinada a permanecer indefinidamente en el territorio nacional en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo los requisitos y trámites fijados para el efecto.

Por su parte, el levante es una mera autorización administrativa para retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana.

Dicha noción aparece en similares términos en el Decreto 2666 de 1984, pues en su artículo 1º se lee que levante “es el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho”.

En el artículo 1º del Decreto 3312 de 1985, se definió el levante “el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho.

El levante se halla actualmente definido en los artículos 28 y 29 del Decreto 1909 de 1992, modificados por los artículos 1º y 2º del Decreto 1672 de 1994, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 28 del Decreto 1909 de 1992, que en consecuencia quedará así:

ART. 28.—Retiro de la mercancía. Para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual, el importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, deberá entregar al depósito autorizado en el cual se encuentre la mercancía o a la aduana, según el caso, original y copia de la declaración de importación.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la declaración podrá entregarse al depósito o a la aduana el mismo día de su presentación en el banco o en las entidades financieras autorizadas, salvo los casos en que, mediante resolución de carácter general, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determine que la declaración sólo puede entregarse a partir del segundo día hábil siguiente a su presentación.

Igualmente para el retiro de la mercancía, se deberá acreditar la titularidad sobre la misma, exhibiendo el documento de transporte y el poder o mandato cuando sea del caso. Adicionalmente, deberá exhibirse la licencia previa, el certificado de origen o el certificado de sanidad, cuando haya lugar a ellos”.

“ART. 2º—Modifícase el artículo 29 del Decreto 1909 de 1992, que en consecuencia quedará así:

ART. 29.—Autorización de levante. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá autorizar el levante de la mercancía el mismo día de la entrega al depósito autorizado o a la aduana, según el caso, de los documentos señalados en el artículo anterior. Dentro del mismo término, deberá rechazar el levante, cuando se haya presentado alguna de las causales señaladas en el artículo siguiente o determinar que la mercancía debe ser objeto de inspección aduanera...”.

Ahora bien, dentro del procedimiento que debe seguirse para la importación ordinaria, fijado en los artículos 21 y siguientes del Decreto 1909 de 1992, está el levante de la mercancía. A su vez, y de conformidad con los artículos 28 y 29 ibídem, la autorización de levante se halla precedida de la declaración de importación, y para efectos de obtener dicha autorización es indispensable, también, acreditar la titularidad de la mercancía, y allegar la licencia previa, el certificado de origen, o el certificado de sanidad cuando a ellos haya lugar.

De otra parte, y tal como lo prevé el artículo 19 del citado decreto, a las modalidades de importación allí previstas distintas de la importación ordinaria, se aplican las disposiciones contempladas para la importación ordinaria, con las excepciones que se señalen para cada modalidad en particular.

De acuerdo con lo expuesto, la nacionalización corresponde sólo a un tipo de importación, cual es la ordinaria; el levante, en cambio, es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación consagradas en el artículo 19 del Decreto 1909 de 1992, es decir, en la importación con franquicia, en la reimportación por perfeccionamiento pasivo, en la reimportación en el mismo estado, en la importación en cumplimiento en garantía, en los diversos tipos de importación temporal, etc. En síntesis, el levante es una etapa administrativa tanto del proceso de nacionalización, como de las demás modalidades de importación.

De consiguiente, y si bien la nacionalización y el levante son términos que se relacionan entre sí, corresponden a conceptos jurídicos diferentes, que no admiten confusión, con alcances y efectos totalmente distintos.

Así las cosas, al prever el literal c) del artículo 2º del Decreto 1774 de 1996 que en tratándose de importaciones se causa el impuesto global a la gasolina y al ACPM en la fecha en que se autorice el levante, se ha modificado, a través de un decreto reglamentario, el momento que previó el legislador para la causación del aludido impuesto, con la consiguiente violación del artículo 58 de la Ley 223 de 1995, norma en virtud de la cual, en las importaciones, el impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa “en la fecha de nacionalización del producto”.

Igualmente, y por cuanto con el acto acusado, que no es un decreto con fuerza de ley, se ha modificado el artículo 58 de la Ley 223 de 1995, encuentra la Sala que se ha vulnerado el primer inciso del artículo 150 de la Constitución Nacional, en virtud del cual corresponde al Congreso hacer las leyes, pues, se reitera, el ejecutivo entró a legislar sin estar expresamente facultado para ello.

Sobre el particular, la Sala en providencia del 15 de julio de 1994, expediente 5393 Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano, innumerables veces reiterada, expresó:

“...Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley”'' para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictarla, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas”.

En este orden de ideas, estima la Sala que también se presenta la violación del artículo 189 Nº 11 de la Constitución Nacional, que consagra la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues no puede el presidente, so pretexto de reglamentar una ley, exceder los términos de la misma y modificar su contenido, como sucedió en el sub júdice al cambiarse el término “nacionalización” por el de “autorización de levante”, dado que tales términos corresponden a instituciones jurídica y técnicamente distintas, como ya se precisó.

Al respecto, la Sala en la providencia ya referida, después de precisar que de conformidad con el artículo 189 Nº 11 de la Constitución Nacional, los límites y alcances de la potestad reglamentaria se enmarcan dentro de los criterios de competencia y necesidad, en virtud de los cuales, respectivamente, la atribución reglamentaria tiene sus límites en la ley reglamentada, y el órgano administrativo debe reglamentar las leyes que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho, expresó:

“En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no sólo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos”.

Las anteriores razones son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE el literal c) del artículo 2º del Decreto 1774 de 1996, cuyo texto es el siguiente:

c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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