Sentencia 8461 de junio 8 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 8461

11001032400020020040201

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Hebert Vásquez Pinzón.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil seis.

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia en el proceso instaurado por Hebert Vásquez Pinzón en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra los artículos 6º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 25 del Decreto 1721 de 2002 “Por el cual se reglamenta la Ley 719 de 2001, que modificó las leyes 23 de 1982 y 44 de 1993”, expedido por el Gobierno Nacional.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

a) Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación

El actor señala como violados por el acto acusado los artículos 6º, 58, 84, 116, 121, y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 1º y 2º, incisos 1º, 3º y 7º de la Ley 719 de 2001; la Ley 23 de 1982; la Ley 44 de 1993; y la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y estructura, para el efecto, los siguientes cargos de violación:

Primer cargo

El artículo 25 del Decreto 1721 de 2002 no solo violó el principio de las competencias regladas, sino que se extralimitó en el sentido y alcance de la ley reglamentada (719/2001), al establecerle a la Organización Sayco Acinpro unas obligaciones con la dirección de derechos de autor que no están contempladas ni en la citada ley ni en ninguna otra norma legal.

Es nulo en su totalidad el artículo 25, puesto que no era potestativo de la autoridad administrativa disciplinar una materia que por competencia corresponde al legislador.

En efecto, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la Ley 719 de 2001 se refieren a las “Sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos”; por su parte, el artículo 27 de la Ley 44 de 1993 a que alude el artículo 25 del Decreto 1721 se refiere únicamente a las “Sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos” reconocidas por la dirección nacional de derechos de autor, y en manera alguna a otra clase de entidades privadas.

Así mismo, los artículos 10, 11, 12, 21, inciso 4º, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 32 y 37 de la Ley 44 de 1993 hablan del control, inspección y vigilancia, por parte de la dirección de derechos de autor y conexos, de las “Sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos” que se encuentran constituidas por afiliados, personas naturales, sin que se extienda a otras sociedades o entidades de naturaleza diferente, como lo es la Organización Sayco Acinpro, la cual no es una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos.

Los artículos 3º y 27 de las leyes 719 de 2001 y 44 de 1993, respectivamente, a que alude el artículo 25 del acto acusado, se refieren al “Consejo directivo de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos”, y a las “Sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos”, calidad que no ostenta la Organización Sayco Acinpro, pues es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, otorgada mediante Resolución Especial 596 de 18 de noviembre de 1987.

Segundo cargo

Es nulo el artículo 6º del Decreto 1721 de 2002, por cuanto al establecer que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos deberán acompañar copia del acto donde conste la aprobación del régimen tarifario base de la concertación que pretenden inscribir les crea unas obligaciones y formalidades que la ley reglamentada no estableció, pues esta, en su artículo 1º, inciso 2º, estableció únicamente que “Se deberá adoptar y publicar un régimen tarifario que será la propuesta para la concertación”.

Tercer cargo

El artículo 8º que se acusa le crea a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos la obligación y el respectivo costo de publicar el régimen tarifario en un diario de circulación nacional o en la página web de la sociedad de gestión y, adicionalmente, fijarlo en un lugar visible de la secretaría de la sociedad y publicarlo en el Diario Oficial, cuando el artículo 1º de la Ley 719 únicamente dispone que “Se deberá adoptar y publicar un régimen tarifario”, es decir, que habla solo de publicar.

Las exigencias contempladas en la norma acusada le crean a las sociedades de gestión las obligaciones de pagar una publicación en un diario de amplia circulación, mantener y pagar obligatoriamente una página web con unos costos que inicialmente tiene que asumir la sociedad, fijar unas tarifas en la secretaría, y pagar una publicación en el Diario Oficial, no obstante que el artículo 6º de la ley reglamentada solo se refiere a la obligación de publicar en un diario de amplia circulación nacional o página web sus estados financieros, además de que el derecho de comunicación de la música no es un servicio público, pues se trata de un derecho privado que las leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 consagran a favor de los titulares, autores de obras musicales, intérpretes y ejecutantes de la música afiliados o agrupados en sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos. Tratándose el derecho de autor de un derecho privado, se gobierna por el principio de la autonomía de la voluntad privada.

Cuarto cargo

Es nulo el artículo 9º del Decreto 1721 de 2001, por cuanto al establecer que “deberán expedir a los usuarios un documento que contenga una oferta de tarifa”, se les impone a las sociedades una actuación no contemplada en la Ley 719, además de que se les limita a los autores de obras musicales el derecho exclusivo señalado en el artículo 3º de la Ley 23 de 1982, en el sentido de disponer de una obra a título gratuito u oneroso y de aprovecharla con o sin fines de lucro, por medio de la ejecución, recitación, etc.

Quinto cargo

El artículo 12 del decreto acusado es abiertamente ilegal al disponer que “Para concertar la tarifa de que trata el presente capítulo, la sociedad de gestión colectiva concernida y las asociaciones y organizaciones de usuarios dispondrán del término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la primera haga conocer la propuesta tarifaria”, pues contraviene el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, que consagra el derecho exclusivo del titular de autorizar los siguientes actos: comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o cualquier otro medio, derecho del cual se desprende el requisito legal a que se refiere el artículo 158 de la misma Ley 23, que dispone que la ejecución pública por cualquier medio, inclusive radiodifusión, debe ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o su representante, norma que se encuentra vigente, pues lo único que hizo la Ley 719 de 2001 fue modificar el artículo 159 referido a las tarifas.

De lo anterior se concluye que el artículo 12 es ilegal porque autoriza a los usuarios de la música para que durante un año contado a partir de la fecha en que las sociedades de gestión hagan conocer la propuesta tarifaria utilicen la música o la ejecuten sin la autorización previa que debe preceder cualquier utilización, ejecución o comunicación de la misma, y además porque permite que los usuarios de la música durante un año cometan la conducta delictuosa que establece el Código Penal en su artículo 271: “El que por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa, represente, ejecute o exhiba públicamente obras musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”.

Sexto cargo

El artículo 13 acusado establece unos “parámetros” no dispuestos en la Ley 719 de 2001, los cuales, además, sujetan y obligan a los titulares a negociar bajo unas condiciones, lo que viola el derecho de exclusividad de estos y la facultad de disponer de su obra en las condiciones que su voluntad establezca, derecho de exclusividad de que trata, precisamente, el artículo 1º del Decreto 1721.

Séptimo cargo

El artículo 14 es contrario a la Ley 719 de 2001, pues le impone a los particulares unas limitaciones respecto de cómo deben negociar o concertar un derecho privado que se rige por la autonomía de la voluntad privada de las partes.

Octavo cargo

El artículo 15 sujeta a los particulares a unos procedimientos que no están establecidos en la ley reglamentada, pues se trata de la gestión que realizan los titulares de derechos de autor y los usuarios de la música (establecimientos) en ejercicio de un derecho privado, sin que le sea dable al Estado intervenir en asuntos que corresponden a la esfera de la propiedad privada, por tratarse de derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (C.P., art. 58).

Por su parte, el parágrafo del artículo 15 también establece un procedimiento que no se encuentra establecido en la ley reglamentada, imponiendo a los particulares requisitos no contemplados en norma legal alguna.

De igual manera, el artículo 15 impone que los particulares remitan a una institución pública los acuerdos surgidos de su voluntad, lo que no estableció la Ley 719 de 2001.

Los actos y actuaciones de los funcionarios públicos obedecen a una conducta reglada, y ellos solo pueden hacer lo que les esté expresamente señalado en la ley y nunca en un decreto reglamentario. La Ley 719 no le asigna a la dirección de derechos de autor funciones diferentes a las establecidas en las leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 y en la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Noveno cargo

El artículo 17 es ilegal al obligar a las sociedades de gestión colectiva a enviar un informe de trámite de una negociación eminentemente privada como lo es la concertación, además de que se les exige que elaboren un expediente para ser remitido a una entidad del Estado que cumple una función pública y que como tal no debe interferir en la concertación o acuerdo a que los particulares lleguen por tratarse de un derecho privado, pues la conciliación a que se refiere el capítulo V del Decreto 1721 es una instancia diferente al acuerdo o concertación inicial entre los particulares.

c) Las razones de la defensa

La Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, mediante apoderada contestó la demanda, y expresó que mediante Sentencia C-975 de 2002 la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 719 de 2001, lo cual trajo como consecuencia que el Decreto 1721 de 2001 perdiera su fuerza ejecutoria, eventos en los cuales, según la jurisprudencia, carece de objeto la decisión sobre la legalidad o ilegalidad de normas que han salido del ordenamiento jurídico, lo que conduce a una decisión inhibitoria.

d) La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo, a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 15 de noviembre de 2002 se admitió la demanda, se denegó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas y se ordenó darle el trámite correspondiente.

Dentro del término para alegar de conclusión, hizo uso de tal derecho la apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia.

(...).

Consideraciones

Es cierto, como lo afirma la apoderada de la entidad demandada, que mediante Sentencia C-975 de 13 de noviembre de 2002 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la Ley 719 de 2001, razón por la cual a partir de tal declaratoria el Decreto 1721 de 6 de agosto de 2002, reglamentario de aquella, perdió su fuerza ejecutoria por haber desaparecido su fundamento de derecho (CCA, art. 66, num. 2º). Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, es necesario hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, por los efectos que produjo o pudo producir mientras estuvo vigente.

Las normas del Decreto 1721 de 2002, cuya nulidad el actor solicita que se declare, son los apartes que se resaltan de los artículos que se trascriben a continuación:

“ART. 6º—De la solicitud de registro. Con la solicitud de inscripción del régimen tarifario que servirá como propuesta base para la concertación con los usuarios y las asociaciones y organizaciones de aquellos, deberá acompañarse copia del acto en donde conste su aprobación, de conformidad con los estatutos, así como las tarifas que se pretenden inscribir.

“PAR—. (...)”.

“ART. 8º—De la publicación. Cada sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, deberá publicar el régimen tarifario registrado en los términos del artículo precedente, en un diario de circulación nacional o en la página web de la sociedad de gestión. Adicionalmente, aquél deberá ser fijado en lugar visible de la secretaría de la sociedad y publicado en el Diario Oficial, para lo cual deberá acreditar ante la dirección, dentro de los cinco (5) días siguientes, que efectuó el pago de los derechos de publicación”.

“ART. 9º—Inicio del proceso de concertación de tarifas. Realizado el registro y efectuadas las publicaciones conforme al capítulo anterior, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos deberán expedir a los usuarios un documento que contenga una oferta de tarifa, con indicación expresa de que con la recepción de la misma se entenderá iniciado el proceso de concertación.

“PAR. (...)”.

“ART. 12.—Duración del proceso de concertación. Para concertar la tarifa de que trata el presente capítulo, la sociedad de gestión colectiva concernida y las asociaciones y organizaciones de usuarios, dispondrán del término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la primera haga conocer la propuesta tarifaria, en los términos del artículo precedente”.

“ART. 13.—Trámite de la concertación. La sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, concernida, y las asociaciones y organizaciones de usuarios, deberán adelantar las negociaciones de que trata el presente capítulo teniendo como parámetro el análisis de los documentos que soporten los criterios establecidos en el artículo 1º de la Ley 719 de 2001”.

“ART. 14.—De las reuniones. Iniciado el proceso de concertación, las asociaciones y organizaciones de usuarios, deberán manifestar por escrito a la sociedad de gestión colectiva concernida, su interés en llevar a cabo una reunión preparatoria entre los representantes de ambas partes a fin de acordar la fecha y el lugar de la primera reunión formal, así como el nombre de las personas que intervendrán por cada parte durante todo el proceso.

“En la primera reunión, los asistentes designarán, entre los representantes de la sociedad de gestión colectiva, a un secretario para todo el proceso”.

“ART. 15.—De las actas y los documentos. El secretario designado conforme al artículo precedente, será el encargado de elaborar las actas de las reuniones y conservar toda la documentación referente al proceso de concertación, la cual reposará en la sede de la sociedad a la cual pertenezca el secretario.

“PAR.—El expediente del proceso deberá llevarse por duplicado, en cuadernos separados, con los folios debidamente numerados en orden ascendente.

“En el evento de existir concertación, uno de los cuadernos del expediente será remitido a la división legal de la unidad administrativa especial, dirección nacional de derecho de autor para su respectiva protocolización, entidad que deberá conservarlo por el término de cinco (5) años”.

“ART. 16.—Vigencia de las tarifas. Las partes deberán establecer en el acuerdo de concertación el término de vigencia de las tarifas”.

“ART. 17.—Vencimiento del término. Si al vencimiento del término de que trata el artículo 12 del presente decreto no se logra concertar dentro de los cinco (5) días siguientes, la sociedad de gestión colectiva concernida remitirá al Ministerio del Interior un informe detallado del trámite surtido, acompañado del respectivo expediente”.

“ART. 25.—Entidades recaudadoras. Con el objeto de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 719 de 2001, la Organización Sayco Acinpro, así como la entidad recaudadora que se constituya con sujeción al artículo 27 de la Ley 44 de 1993, deberán remitir a la unidad administrativa especial dirección nacional de derecho de autor, la siguiente información:

“1. Informes trimestrales de actividades operacionales, discriminados mes a mes, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al término de cada trimestre.

Con el respectivo informe se deberá allegar:

“a) Balance y anexos;

b) Estado de ingresos y gastos;

c) Ingresos recaudados efectivamente;

d) Declaración sobre el ciento por ciento (100%) de los ingresos totales tanto causados como recaudados, y

e) Análisis del presupuesto frente al real ejecutado.

Los trimestres se contarán a partir del primero de enero de cada año.

2. Copia de los siguientes estados financieros comparados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, dentro de los tres primeros meses de cada año:

“a) Balance general;

b) Estado de ingresos y gastos;

c) Estado de cambios en el patrimonio;

d) Estado de cambios en la situación financiera;

e) Estado de flujo de efectivo;

f) Notas explicativas requiera la unidad administrativa especial dirección nacional de derecho de autor, y

g) Informe de opinión del revisor fiscal.

“PAR.—Lo anterior sin perjuicio de la información que en forma adicional requiera la unidad administrativa especial dirección nacional de derecho de autor”.

La Sala advierte que la confrontación del Decreto 1721 de 2002 la hará frente a la Ley 719 de 2001, pues la misma fue, precisamente, la ley objeto de reglamentación, la cual se encontraba vigente para la fecha de expedición de aquél, pues no debe olvidarse que la legalidad de un acto se analiza a la luz de las disposiciones vigentes a la fecha de su expedición, y que la declaratoria de inexequibilidad, por regla general, surte efectos hacia el futuro, a menos que la respectiva sentencia disponga cosa distinta, lo que no ocurrió en el asunto que se examina.

También confrontará el acto acusado con las leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, dado que estas fueron objeto de modificación por la Ley 719 de 2001.

En el primer cargo, el actor sostiene que el artículo 25 del Decreto 1721 de 2002 le estableció a la Organización Sayco Acinpro unas obligaciones no señaladas en la ley reglamentada ni en ninguna otra norma legal.

El artículo 25 cuya nulidad se solicita sea declarada, le impone a la Organización Sayco Acinpro el deber de remitir a la unidad administrativa especial dirección nacional de derecho de autor los informes trimestrales de actividades operacionales y copia de los estados financieros allí señalados comparados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

La Organización Sayco Acinpro de conformidad con el certificado de existencia y representación legal, tiene como objeto social el siguiente:

“1. Recaudar para sus asociadas las percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas que según la ley corresponde a los autores y compositores asociados a Sayco; y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores del fonograma, asociados a Acinpro. 2. Recaudar para sus asociadas las percepciones pecuniarias provenientes de la comunicación pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas, realizadas mediante equipos de radiofonía, aparatos de televisión, o por cualquier proceso mecánico o eléctrico, electrónico, sonoro o audiovisual o por cualquier otro medio conocido o por conocerse, en establecimientos abiertos al público. 3. Contratar y realizar en representación de sus asociadas, todos los actos que se requieran para cumplir con su objeto social. 4. Acordar y celebrar contratos con los distintos usuarios de las obras musicales. interpretaciones y ejecuciones artísticas y fonogramas, utilizadas o comunicadas en establecimientos abiertos al público por cualquier medio inclusive equipos de radio y aparatos de televisión, y en general la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse. 5. Representar a sus asociadas ante las autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo del derecho de ejecución de obras musicales cualquiera sea su soporte y sobre toda otra materia relacionada con su objeto social. 6. Otorgar la correspondiente autorización a los usuarios de la música, por haber cancelado los correspondientes derechos de autor y conexos de las asociadas, de acuerdo con las normas legales vigentes. 7. Y los demás que estos estatutos establezcan”.

Como la Organización Sayco Acinpro es una entidad recaudadora conformada por dos sociedades de gestión colectiva (Sayco y Acinpro), bien podía el Gobierno Nacional adoptar la decisión acusada, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, que preceptúa:

“ART. 27.—Con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la dirección nacional de derechos de autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”.

En el segundo cargo el actor considera que el artículo 6º acusado al exigirle a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos que al solicitar la inscripción del régimen tarifario acompañen copia del acto donde conste su aprobación, de conformidad con los estatutos, les crea una obligación que la ley reglamentada no estableció.

Pues bien, la Sala considera que el anterior precepto reglamenta el artículo 37 de la Ley 44 de 1993, que dispone que la dirección nacional del derecho de autor, en ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia otorgada por esa ley, podrá adelantar investigaciones a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, examinar sus libros, sellos, documentos y pedir las informaciones que considere pertinentes con el fin de verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias, y que es el Gobierno Nacional quien reglamentará el procedimiento y los términos a que estará sujeta la investigación.

Lo anterior, por cuanto a la dirección nacional del derecho de autor le corresponde verificar que en efecto el régimen tarifario que pretenden inscribir las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos fue aprobado de conformidad con los estatutos de la respectiva sociedad, pues, de no ser así, es su deber iniciar la correspondiente investigación.

En el tercer cargo afirma el actor que el artículo 8º, al disponer que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos publiquen el régimen tarifario en un diario de amplia circulación nacional o en una página web, lo fijen en un lugar visible de la secretaría de la sociedad y lo publiquen en el Diario Oficial viola el artículo 1º de la Ley 719 de 2001, el cual solo señala que “... se deberá adoptar y publicar un régimen tarifario...”, disposición que a juicio de la Sala no fue desconocida, ya que, precisamente, solo habla de publicar el régimen tarifario, razón por la cual era del reglamento, precisar en qué forma, y si bien es cierto que algunas de las citadas publicaciones le generan costos, ese hecho no vicia de nulidad la norma.

En el cuarto cargo considera el actor que al establecer el artículo 9º del Decreto 1721 de 2001 que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor o derechos conexos deberán expedir a los usuarios un documento que contenga una oferta de tarifa se les impone una actuación no contemplada en la Ley 719.

Sobre el particular, la Sala observa que la disposición que se cita como violada no contraría la Ley 719, pues en su artículo 1º, inciso 2º, esta dispone que “las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y conexos deberán ser concertadas con los usuarios de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según el caso...”, concertación que se inicia, precisamente, con dicha oferta de tarifa, tratándose de usuarios no miembros de asociaciones y organizaciones, como lo señala la parte final del artículo 9º que se analiza.

Además, en el mismo cargo aduce que tal disposición limita a los autores de obras musicales el derecho exclusivo a disponer de una obra a título gratuito u oneroso y de aprovecharla con o sin fines de lucro, por medio de la ejecución, recitación, etc. (L. 23/82, art. 3º), apreciación que no comparte la Sala, pues el hecho de que se presente dicha oferta tarifaria no impide que el respectivo autor autorice a determinado(s) usuario(s), por ejemplo, la interpretación, ejecución o recitación de su obra gratuitamente.

En el quinto cargo sostiene el actor que el artículo 12 del Decreto 1721 de 2001 viola los artículos 12 y 158 de la Ley 23 de 1982, que preceptúan:

“ART. 12.—El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:

“A. Reproducir la obra; B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y C. Comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o cualquier otro medio”.

“ART. 158.—La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes”.

Lo anterior, por cuanto, a juicio del actor, el hecho de que la norma acusada establezca que el proceso de concertación de tarifas entre la sociedad de gestión colectiva y las asociaciones y organizaciones de usuarios durará un año desde el momento en que la primera haga conocer a las segundas la propuesta tarifaria permite que durante ese año los usuarios de la música utilicen o ejecuten la música sin la autorización previa del titular del derecho o sus representantes, permisión que la Sala no encuentra que se derive de la disposición acusada, pues es obvio que hasta tanto no se concierte la respectiva tarifa no puede utilizarse o ejecutarse la obra y, en el caso de hacerlo, se incurriría en el tipo de que trata el artículo 271 del Código Penal, como efectivamente lo sostiene el demandante.

En el sexto cargo asegura el actor que el artículo 13 que se acusa obliga a los titulares de las obras a negociar bajo unas condiciones, lo que viola el derecho de exclusividad de estos y la facultad de disponer de su obra como a bien lo tenga.

Sobre el particular, observa la Sala que la norma analizada, para efectos de la concertación de la tarifa entre la sociedad de gestión colectiva y las asociaciones de usuarios remite a los lineamientos establecidos en el artículo 1º de la Ley 719 de 2001, esto es, que sean proporcionales a la categoría del usuario, a la modalidad e intensidad del uso de la obra, a su importancia, y a los ingresos que obtenga el establecimiento referidos en la declaración de industria y comercio del año inmediatamente anterior, luego no puede decirse que es el decreto el que crea tales lineamientos, pues fueron creados por la Ley 719 de 2001, que fue, precisamente, la reglamentada.

En los cargos séptimo, octavo y noveno aduce el actor que al disponer los artículos 14, 15 y 17 del Decreto 1721 que en la primera reunión formal para concertar las tarifas los asistentes deberán designar un secretario para todo el proceso, escogido entre los representantes de la sociedad de gestión colectiva, que el citado secretario será el encargado de elaborar las actas de las reuniones y conservar toda la documentación en la sede de la sociedad a la cual pertenezca, que el expediente se llevará por duplicado en cuadernos separados, que en el evento de existir concertación uno de los cuadernos se remitirá a la división legal de la UAE dirección nacional de derecho de autor para su respectiva protocolización, y que si no se logra concertación la sociedad de gestión colectiva concernida remitirá al Ministerio del Interior un informe detallado del trámite surtido, acompañado del respectivo expediente, contrarían la Ley 719 de 2001, pues le imponen a los particulares una limitación respecto de cómo deben negociar o concertar un derecho privado que se rige por la autonomía de la voluntad de las partes, imponen a los particulares la obligación de remitir a una institución pública los acuerdos surgidos de su voluntad, cuando esta no debe interferir en la concertación o acuerdo a que los particulares lleguen por tratarse de un derecho privado, pues la concertación a la que se refiere el capítulo V del Decreto 1721 de 2001, es una instancia diferente al acuerdo o concertación inicial entre los particulares.

Al respecto, la Sala no encuentra que las anteriores disposiciones contraríen la Ley 719 de 2001, pues el Gobierno Nacional ejerció la potestad reglamentaria cuyo fin no es simplemente reiterar lo que dice la ley sino complementarla, de tal forma que permita su debida ejecución, como lo prevé el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

Sobre la concertación de las tarifas, la Ley 719 de 2001 en su artículo 1º, inciso 5º, dispuso:

“Para concertar las tarifas de que trata el presente artículo, las sociedades de gestión colectiva y las asociaciones y organizaciones de usuarios, dispondrán del término de un año contado a partir de la fecha en que se inicie la concertación entre las partes. Si vencido este plazo no se ha llegado a un acuerdo entre las partes, estas deberán comunicar tal hecho al Ministerio del Interior, dentro de los cinco (5) días siguientes, evento en el cual el ministerio deberá convocarlas a una audiencia de conciliación que deberá realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la convocatoria. Fracasada la conciliación, el Ministerio del Interior fijará las tarifas, dentro de un término de noventa (90) días con sujeción a los criterios establecidos en el presente artículo, expresadas en fracciones de salario mínimo legal vigente”.

A juicio de la Sala, el hecho de que se ordene designar un secretario para el proceso de concertación de tarifas, el cual se deberá llevar en dos cuadernos, y que una vez lograda esta se envíe uno de los cuadernos a la división legal de la UAE. Dirección nacional de derecho de autor no es una limitación o interferencia al acuerdo al que deben llegar los particulares, pues nótese que tal institución pública para nada interviene en la negociación como tal, sino que simplemente con tal medida ejerce la inspección y vigilancia a la que se encuentran sometidas las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 44 de 1993, en armonía con el artículo 28 y 37, ibídem, los cuales disponen, respectivamente, que tales sociedades deberán remitir a la dirección nacional del derecho de autor los contratos generales celebrados con las asociaciones de usuarios, y que la dirección nacional del derecho de autor podrá examinar los libros, sellos, documentos y pedir las informaciones que considere pertinentes con el fin de verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias de las sociedades de gestión colectiva.

En cuanto a la obligación que se le impone a la sociedad de gestión colectiva de remitir al Ministerio del Interior un informe detallado del trámite surtido, acompañado del respectivo expediente en caso de que no se haya logrado la concertación, no encuentra tampoco esta corporación que se trate de una interferencia, pues la Ley 719 de 2001 imponía la etapa de conciliación ante el citado ministerio, para la cual, como es lógico, este tenía que tener conocimiento de los correspondientes antecedentes a fin de poder proponer una fórmula de advenimiento, como lo establece el artículo 20 del Decreto 1721, que no fue objeto de demanda.

Finalmente, la Sala no hará pronunciamiento alguno frente al artículo 16 del Decreto 1721, pues no obstante que el actor lo citó como violado, incumplió la carga procesal de emitir el respectivo concepto de violación (C.P., art. 137, num. 4º).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 8 de junio de 2006».

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