Sentencia 8464 de septiembre 28 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CARGOS DE DIRECCIÓN O CONFIANZA

CARACTERÍSTICAS

EXTRACTOS: «El Decreto 1221 de 1986, que corresponde al estatuto básico de las entidades descentralizadas departamentales, preceptúa en los artículos 65 y 66 que las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Empero, quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta son trabajadores oficiales. No obstante, en tales estatutos se precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esas disposiciones señalan también que las juntas directivas de tales entidades, con aprobación del gobierno departamental, determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos.

De lo anterior se deduce sin lugar a equívocos que las personas que prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del departamento o a una sociedad de economía mixta son trabajadores oficiales, y que en sus estatutos debe estar contenida la excepción, es decir cuáles personas tendrán la calidad de empleados públicos.

Como la excepción que se analiza en este caso se refiere a las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas con la calidad de empleados públicos, conviene traer a colación, en primer término, la definición de los vocablos dirección y confianza.

El Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, 1992, los define así en las acepciones que interesan para estos efectos:

Dirección: Acción y efecto de dirigir o dirigirse. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, establecimiento, explotación, etc.”

Confianza: Esperanza firme que se tiene de una persona o cosa. Dícese de la persona en quien se puede confiar”.

En lo que tiene que ver con el primer concepto esta Corporación, con ponencia de la consejera doctora Dolly Pedraza de Arenas, dijo en sentencia del 9 de marzo de 1992, expediente Nº 2708, actor Banco Colpatria, lo siguiente:

“Si al vocablo “confianza” se le diera el significado estrictamente semántico, todo empleado, desde el más modesto hasta el de mayor jerarquía sería de “confianza”, debido a que a quien se designa en un empleo se le deposita cierto grado de seguridad y responsabilidad y en este supuesto, todos los empleados serían de confianza”.

Igualmente, con ponencia del consejero doctor Diego Younes Moreno, expediente Nº 6565, actora Asociación de Empleados de Antioquia S.A., se dijo:

“Ahora bien, para la Sala es obvio que todo empleo de la administración pública demanda para su ejercicio algún grado de confianza, independientemente de que sea o no desempeñado por un empleado público o por un trabajador oficial, pues el atribuir a alguien la ejecución de una actividad por modesta que ella sea, dado que el éxito de la gestión administrativa depende del esfuerzo mancomunado de la totalidad de quienes conforman la respectiva institución, implica otorgar a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad en su eficiencia y responsabilidad para el desempeño de la misma.

Mas esta clase de confianza no es la que, en términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, permite sustraer de la clasificación general de trabajadores oficiales a algunos servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, para otorgarles el rango de empleados públicos, sino aquella en particular que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente ejecutiva, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales, que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo colocan en posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de las empresas”.

La Corte Constitucional en sentencia Nº C-195/94, expediente Nº D-421, expresó sobre este aspecto, al referirse a las normas sobre carrera administrativa, que:

“En otras palabras, de acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que establece los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar que los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son los niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de carrera. En consecuencia, los empleos señalados en la norma como de libre nombramiento y remoción se juzgan válidos, en el entendido de que se trata de empleos de dirección y confianza”.

Sentados los anteriores presupuestos, la Sala estudiará cada uno de los actos demandados con el fin de establecer si efectivamente se violan las normas invocadas en el libelo demandatorio.

1. Decreto 967 de 30 de diciembre de 1986, artículo 15.

“ART. 15.—Personal. Las personas vinculadas a la Industria Licorera del Cauca son trabajadores oficiales. Por desempeñar actividades de dirección o confianza tendrán la calidad de empleados públicos: el gerente, los asistentes de gerencia; los jefes de división; los jefes de departamento, los jefes de sección, los jefes de grupo y subgrupo, y el personal de planta de las anteriores unidades que cumpla funciones asistenciales y auxiliares y requiera la confianza personal de sus jefes por estar a su servicio directo.

PAR. 1º—El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales será el ordenado por la ley”.

La primera parte de la norma no plantea controversia alguna, pues se refiere a las personas que laboran en la empresa y que por regla general son trabajadores oficiales; la excepción la constituyen las personas que desempeñen actividades de dirección o confianza, que tienen la calidad de empleados públicos.

Empero, en la parte final se refiere a todo el personal de planta de las anteriores unidades que cumpla funciones asistenciales y auxiliares y requiera la confianza personal de sus jefes por estar a su servicio directo; lo que quiere decir que se relaciona con todo el personal que labora en las unidades de gerencia y en las divisiones.

El gerente es, naturalmente, el jefe de la administración de la empresa; y las divisiones son dependencias administrativas que cumplen funciones en los términos señalados en la estructura administrativa, bajo la orientación, coordinación y control de aquél (art. 12 del Decreto 0967 de 1986).

Por este aspecto, como la norma es de carácter muy general y no determina en forma específica los funcionarios que ostentan la calidad de empleados públicos, es evidente que contraría la ley.

Este proceder no es de recibo porque la administración no puede convertir lo que es excepción en regla general. Por ello, la Sala comparte los planteamientos del a quo para decretar la nulidad del acápite demandado.

3. Acuerdo 12 de 16 de abril de 1991

Este acuerdo establece las clases y categorías para los empleos públicos de la Industria Licorera del Cauca y reajusta los sueldos y gastos de representación.

En la demanda se cuestionaron los artículos 1º y 5º. El artículo 1º establece los cargos, clases y categorías para los empleados públicos de la empresa, y el artículo 5º señala en forma de-tallada la conformación de la planta de personal de sus empleados públicos (fl. 62 y ss.).

Debe destacarse que este acuerdo se expidió en legal forma, esto es, por la autoridad competente.

Sin embargo, como en el artículo 1º incluye como empleos públicos, una serie de cargos que por regla general corresponden a trabajadores oficiales, tales como los del personal de planta que cumple funciones asistenciales y auxiliares y requiere la confianza personal de sus jefes por estar a su servicio directo, deberá decretarse la nulidad parcial de este artículo, porque el criterio que se debe adoptar para determinar la clase de vinculación a la empresa es el orgánico; así pues, basta que se presten servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, para que la regla general de vinculación sea la contractual laboral, o sea, la ínsita a los trabajadores oficiales; la excepción es la de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla el legislador siguió el criterio de la actividad, pues sólo si se trata de tareas de dirección y confianza podría darse la vinculación estatuaria. Estos cargos se caracterizan porque quienes los desempeñan actúan en función creativa y no simplemente ejecutiva, que persigue el desarrollo y éxito de la empresa; además, porque ocupan una posición especial de jerarquía, con facultades disciplinarias y de mando sobre el resto de los trabajadores; por eso mismo, obligan al patrono frente a sus trabajadores y están dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión.

De lo expresado se desprende que únicamente puede aceptarse como empleados públicos a quienes desempeñen los cargos determinados en el Decreto 967 de 1986, artículo 15, en su parte inicial, es decir los de gerente, los asistentes de gerencia, los jefes de división, los jefes de departamento; los jefes de sección; los jefes de grupos y subgrupos.

Por las mismas razones se declarará nulo el artículo 5º, ibídem.

El artículo 5º del acto acusado señala como de dirección y confianza varios cargos que no tienen esa calidad, puesto que es obvio que dentro de la administración todo empleo requiere para su ejercicio algún grado de confianza, independientemente de que sea desempeñado por un trabajador oficial o un empleado público, y esto no lo califica como empleado de dirección o confianza, sino la particularidad de actuar en función creativa, con coordinación de las políticas empresariales y con determinadas facultades jerárquicas, que generalmente lo colocan en condiciones de superioridad respecto del trabajador ordinario. Por esta razón es claro que los empleos que no están incluidos en la enumeración del artículo 15 del Decreto 0967 de 1986 carecen de las características necesarias para enlistarlos como de dirección y confianza, y por ende, como públicos».

(Sentencia de septiembre 28 de 1995. Expediente 8464. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

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