Sentencia 8483 de julio 25 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONDENA DEL FUNCIONARIO LLAMADO EN GARANTÍA

RESPONSABILIDAD POR CULPA GRAVE

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Expediente 8483

Santafé de Bogotá D.C., julio veinticinco de mil novecientos noventa y cuatro.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 25 de febrero de 1993, la cual en su parte resolutiva dispuso:

“1. Declárase administrativamente responsable a la Nación - Superintendencia de Control de Cambios - por la pérdida de US$ 29.600 de propiedad de Anselmo España Quiroz.

2. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la demandada a pagar a Anselmo España Quiroz la suma de $ 11.279.071,12, que deberá actualizarse en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia. La misma suma sin actualizar devengará intereses al 6% anual desde el 5 de julio de 1989 hasta la ejecutoria de esta providencia.

3. Absuélvase al citado en garantía Henry Mariano Ortiz de los cargos formulados por la entidad oficial.

4. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior”.

I. Antecedentes

1. El presente proceso tuvo origen en la demanda formulada por Anselmo España Quiroz contra la Superintendencia de Control de Cambios, con el objeto de que dicha entidad fuera declarada responsable del faltante de US$ 29.400, que se verificó el día 5 de julio de 1989, cuando la citada entidad debía entregar al demandante la suma de US$ 157.900 y sólo le entregó la suma de US$ 128.300.

2. Señala el demandante:

a) Que por parte de la Dijín le fue decomisada la suma de US$ 157.90; suma esta que fue entregada a la Superintendencia de Control de Cambios, de acuerdo con el acta que suscribieron, por parte de la Sijín, Jesús Emeterio Ladino González, Ciro Alfonso Bueno Jerez, y, por parte de la entidad demandada, los funcionarios Amparo Manjarrés Ariza, Diana Almanza de Nossa y Alberto Beltrán Amórtegui; acta en la cual consta que las divisas fueron contadas, verificándose que el número total recibido fue de US$ 157.900.

b) Que la Superintendencia de Control de Cambios, constituyó un depósito en custodia en el Banco de la República (título por los valores recibidos Nº B-144527) en cuya descripción se señala que dicho Banco recibió un paquete cerrado, sellado y lacrado en el cual se indicó, por la entidad demandada, que contenía la suma de US$ 157.900, retenidos al demandante.

c) Que luego de culminada la investigación contra el demandante, en la cual se ordenó entregarle la suma decomisada, se constató, al momento de cumplirse dicha diligencia, que el paquete no contenía la suma que en él se mencionaba, existiendo un faltante por valor de US$ 29.400.

3. La entidad demandada al contestar la demanda aceptó su responsabilidad en la pérdida de la suma reclamada por el demandante y formuló llamamiento en garantía contra Henry Mariano Ortiz Vergel, quien en el momento en que sucedieron los hechos se desempeñaba como jefe de la seccional Bogotá y le correspondía la guarda y cuidado de la suma de dinero decomisada de conformidad con lo establecido en el artículo 9º, literal f) del Decreto 624 de 1974.

Dicho funcionario, señaló la entidad demandada, “actuó por lo menos con culpa grave por ser él el responsable directo del recibo y entrega de las divisas”.

4. Mediante auto del 20 de septiembre de 1990 el Tribunal de primera instancia admitió el llamamiento en garantía contra el citado Henry Mariano Ortiz Vergel, quien compareció al proceso y dio contestación al llamamiento, oponiéndose a la condena que contra él se pidió por considerar que cumplió sus deberes con celeridad, cuidado y prudencia.

5. En la sentencia de primera instancia (fl. 183), el tribunal fundamentó su condena contra la entidad demandada en el régimen de la responsabilidad objetiva indicando que, dentro del mismo, “bastará para la persona titular de los derechos sobre la cosa, demostrar la pérdida de ella, para que la administración se vea obligada a indemnizar”.

La absolución del funcionario llamado en garantía se sustentó en lo manifestado por los dos testigos que rindieron declaración en el curso del proceso, de cuyos dichos dedujo el Tribunal que “la conducta asumida por el Dr. Henry Mariano Ortiz Vergel, llamado en garantía por la entidad, fue en todo y por todo ajustada a la ley, razón por la cual se le exonerará de todo cargo”.

6. El recurso de apelación de la entidad demandada se dirige contra la absolución del funcionario llamado en garantía señalándose que “no sólo es la Nación —Superintendencia de Control de Cambios—, la llamada a resarcir el perjuicio ocasionado al señor Anselmo España Quiroz, sino también el funcionario encargado de recibir y custodiar las divisas, quien no actuó con la suficiente diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones”.

II. Consideraciones

La responsabilidad de la entidad demandada

Para la Sala resulta claro que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la entidad demandada debe ser declarada responsable de los perjuicios sufridos por el actor, pero no con fundamento en un régimen de responsabilidad objetiva, sino por cuanto los hechos demostrados evidencian la existencia de la falla en el servicio por parte de la Superintendencia de Control de Cambios.

Si dicha entidad recibió, como producto de un decomiso, la suma de US$ 157.900, de acuerdo con el acta suscrita el 22 de julio de 1985 (fl. 21), en la cual esta suma aparece contabilizada detalladamente; luego remitió un paquete sellado, lacrado y firmado al Banco de la República para constituir un depósito en custodia indicando contener la misma cantidad y, al momento de realizar la apertura del paquete y hacer la entrega del dinero a su propietario, se constató por la misma entidad que el paquete no contenía la suma que en el se indicaba, existiendo un faltante de US$ 29.600 (fl. 16); ello demuestra que esta suma de dinero desapareció estando en poder de la Superintendencia de Control de Cambios, lo cual implica que su obligación de custodia sobre dichos valores que debía entregar al particular fue cumplida inadecuadamente, configurándose en consecuencia la falla en el servicio por parte de la Superintendencia de Control de Cambios.

No se trata entonces de que la responsabilidad del Estado surja aquí en forma objetiva; ella surge, por el contrario, de una falla del servicio que produjo un daño que la administración debe resarcir. Lo que acontece en casos como el presente es que la carga de la prueba de dicha falla no pesa sobre el particular demandante, porque la obligación incumplida por la administración que causó el perjuicio es una obligación de resultado, lo que determina que en el evento en que dicho resultado no se produzca, se presumirá la existencia de dicha falla y será a la administración a la que le corresponderá acreditar la existencia de una causa extraña que destruya la imputabilidad que a ella se le hace de la causación del perjuicio.

La obligación de entregar una suma de dinero, que fue la obligación incumplida por la administración en este caso, es entonces una obligación de resultado. Si ella es incumplida, surge inmediatamente la obligación de reparar el perjuicio, porque de su solo incumplimiento, que es el hecho que debe acreditar el demandante, se presume la existencia de la falla por parte de la administración.

La responsabilidad del funcionario llamado en garantía

1. En lo que tiene que ver con la responsabilidad del funcionario llamado en garantía por la entidad demandada, considera la Sala, en contra de lo expresado en la sentencia de primera instancia, que las pruebas obrantes en el expediente sí demuestran su culpa grave en la pérdida de los US$ 29.600, desaparecidos en poder de la entidad.

En efecto, los documentos allegados al expediente, acreditan:

a) Henry Mariano Ortiz Vergel, que para el 22 de julio de 1985 se desempeñaba como jefe de la seccional Bogotá, de la Superintendencia de Control de Cambios, comisionó a Amparo Manjarrez Ariza, Diana Almanza de Nossa y Alberto Beltrán, para recibir las divisas remitidas retenidas por la “Dijín”, al señor Anselmo España Quiroz (fl. 20).

b) En esa misma fecha, esto es el 22 de julio de 1985, los funcionarios comisionados reciben las divisas incautadas, las cuales son relacionadas detalladamente en el acta que obra de los folios 21 al 50 del expediente, la cual aparece firmada por los funcionarios de la Dijín que la entregaron y por Amparo Manjarrez Ariza, Diana Almanza de Nossa y Alberto Beltrán, que fueron los funcionarios de la Superintendencia que comisionó Henry Mariano Ortiz Vergel.

c) Recibida la suma por los funcionarios comisionados y suscrita el acta a que se hace referencia anteriormente, la firma de los mismos no vuelve a aparecer en los documentos suscritos en las fechas posteriores.

A partir de dicho momento, ya sólo aparece que Henry Mariano Ortiz Vergel al día siguiente, el 23 de julio, remite un paquete con el dinero al secretario general, para que sea guardado en la caja fuerte.

d) El 24 de julio, Henry Mariano Ortiz Vergel, nuevamente solicita que le sea entregado el paquete para tramitar el respectivo depósito en custodia, y en dicha fecha comisiona a los funcionarios Adalberto Beltrán y Jorge Angulo para que “efectúen el depósito correspondiente” (fl. 56).

e) En la misma fecha, esto es el 24 de julio, se constituye el depósito en un paquete sellado y lacrado que dice contener la cantidad de US$ 157.900, pero que sólo aparece firmado por el jefe de la seccional Bogotá, Henry Mariano Ortiz Vergel.

Textualmente se señala en el depósito:

“Paquete cerrado, sellado y lacrado que dice contener dólares con un rótulo adherido que dice: “República de Colombia, Superintendencia de Control de Cambios. Una caja cerrada, sellada y lacrada que contiene la suma de 157.900 dólares que fueron retenidos al señor Anselmo España Quiroz y otros por funcionarios de la División de Policía Judicial Dijín. Henry Mariano Ortiz Vergel - Jefe de la Seccional Bogotá”” (fl. 59)

f) Por último, en el acta de entrega del depósito por el Banco de la República a los funcionarios de la Superintendencia, se constató primero que la caja no presentaba ninguna señal de violación (fl. 18); y posteriormente se verificó el faltante de una fajo de billetes de 100 dólares por valor total de 29.000, respecto de la relación recibida por la Superintendencia de la Dijín.

2. De los documentos anteriores, que no fueron tachados ni objetados de alguna manera por el llamado en garantía, se deduce que luego de que los funcionarios comisionados contabilizaron y recibieron las divisas de parte de los funcionarios de la Sijín, fue él quien se hizo responsable de ellas.

Es él quien únicamente aparece firmando el paquete sellado y lacrado en el que, se indica, se encuentran los 157.900 dólares y que en realidad sólo contenía 128.300.

No se puede determinar si él los recibió detalladamente de los funcionarios que había comisionado, pues no obra al expediente un acta de recibo que indique este hecho. Pero lo que sí aparece claro es que la caja en que se introdujeron los dólares y que fue sellada y lacrada antes de remitirla al Banco de la República fue firmada solamente por Henry Mariano Ortiz Vergel. Allí ya no aparece la firma de los funcionarios comisionados, lo que indica que a él le fue entregada y que sólo él es el responsable de que la suma completa se introdujera en la caja que se selló, se lacró y en la cual sólo se incluyó su firma.

3. Tiene razón el apoderado de la entidad demandada, que en el escrito sustentatorio de su recurso expresa:

“En el acta de recibo no se indica qué se hizo con las divisas una vez que terminó el conteo de las mismas, sino que el siguiente paso fue que el doctor Ortiz Vergel remitió a la Secretaría General con el Oficio SB-2817 del 23 de julio de 1985, una caja cerrada que “dice contener la suma de ciento cincuenta y siete mil novecientos dólares (US$ 157.900)” (fl. 49); esto indica que ni el mismo doctor Ortiz Vergel revisó que el contenido de la caja que remitió a la Secretaría General correspondiera a la suma mencionada”.

4. No puede admitirse que cuando Ortiz Vergel recibió la suma de dinero se limite a afirmar que remite un paquete que “dice contener” una suma de dinero. Si alguien se hace responsable, porque sus funciones se lo imponen, de manejar una suma de dinero no puede simplemente manifestar que el paquete “dice contener” para que de tal forma quede diluida la responsabilidad y que en últimas nunca se sepa en manos de quién se produce la pérdida.

Resulta claro en esta actuación que el funcionario llamado en garantía, quien con su sola firma respaldaba la operación, debía ser cumplida a cabalidad y que no obró con el máximo de cuidado y de prudencia que la naturaleza de la operación exigía.

5. El cumplimiento negligente e irresponsable de las obligaciones que le correspondían al funcionario llamado en garantía, configura su culpa grave como causa del perjuicio recibido por el demandante. Esta culpa, definida por el artículo 63 del Código Civil que siguiendo al derecho romano la asimila al dolo, es aquella que consiste “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.

Respecto de este tipo de culpa señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves. ...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110).

Claro Solar, acerca de ella señala que “esta culpa se opone a la buena fe y en materias civiles equivale al dolo, es decir que contiene en sí una presunción de fraude porque aquel que no hace lo que sabe que debe hacer se reputa que obra con intención dolosa, magna culpa dolus est” (Lecciones de Derecho Civil Chileno T.I., página 150) (subrayas fuera de texto).

Si se tiene en cuenta aquí la naturaleza de la operación que desarrollaba el funcionario llamado en garantía, el riesgo que ella conllevaba de que se perdiera parte del dinero decomisado, la probabilidad de que en su desarrollo ocurriera dicho riesgo, precisamente porque se trataba del manejo de valores en efectivo, debe concluirse que efectivamente es de naturaleza grave la falta cometida por el dicho funcionario.

“Se admite generalmente que la falta grave es aquella que procede de un comportamiento anormalmente deficiente. Es entonces la amplitud de la diferencia constatada entre la conducta del demandado y aquella que él debería haber asumido, lo que revela su existencia. Otro elemento que debe tomarse en consideración para la apreciación de la gravedad de la falta, tiene que ver con la posibilidad que tenía el demandado de conocer el riesgo que efectivamente se produjo y de medir su amplitud”. (Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil ,T. IV, pág. 726).

6. En consecuencia, toda vez que el perjuicio por el cual debe responder la entidad demandada tuvo como causa una conducta gravemente culposa de su agente, Henry Mariano Ortiz Vergel, dicha entidad deberá repetir contra él, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 90 de la C.N.

7. No resulta coherente que un caso como el presente se juzgue como un evento de falla anónima del servicio, pues aquí la culpa personal del agente evidencia la falla del servicio. No puede admitirse la responsabilidad de la administración por la pérdida de dineros que estaban bajo su custodia y exonerarse al funcionario bajo cuya responsabilidad se encontraba dicha operación, simplemente con base en dos declaraciones que dan fe de su buena conducta anterior; como si el hecho no tuviera responsables; como si el dinero pudiera desaparecer por arte de magia, o como si la administración no tuviera dolientes.

Aquí la responsabilidad de la administración surge de la relación de causalidad existente entre el perjuicio recibido por el demandante y la actividad que ésta desarrolló. Pero esa responsabilidad no se deriva de un funcionamiento irregular del servicio, en el cual no se pueda determinar la culpa de uno de sus agentes. Aquí dicha culpa está determinada y su naturaleza es grave; luego la responsabilidad personal del agente también resulta comprometida en los términos anteriormente indicados.

8. Comparte la Sala las manifestaciones hechas por el apoderado de la entidad demandada en su escrito de alegaciones de primera instancia en el que se lee (fl. 151):

“Pero como la aplicación de la teoría de la falla del servicio busca fundamentalmente el resarcir los perjuicios ocasionados a los particulares, debe aceptarse en esta medida que aunque haya existido culpa personal del funcionario sea en principio la administración la llamada a resarcir esos perjuicios, lo que difiere de afirmar que se halle responsable. Por no serlo, debe facultársela para que pueda repetir contra el funcionario...”.

Citando a García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, expresa:

“La administración, que está obligada a indemnizar a la víctima si ésta se dirige contra ella, no lo está en cambio, a soportar definitivamente sobre su patrimonio las consecuencias de ese pago en cuanto que este procede de un hecho que tiene un autor personalmente responsable, contra el que la ley la faculta para actuar en vía de regreso y exigirle de forma unilateral y ejecutoria sin perjuicio de los recursos procedentes, el reembolso de la indemnización abonada”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los ordinales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 25 de febrero de 1993.

2. Revócase el ordinal tercero y en su lugar se dispone:

Declárase igualmente responsable a Henry Mariano Ortiz, de los perjuicios ocasionados al demandante, por los cuales debe responder la entidad demandada. Esta, una vez efectúe el pago, deberá repetir contra el llamado por el valor de la condena aquí impuesta.

La constancia de pago y la copia auténtica de esta sentencia, servirán de título ejecutivo a la entidad demandada contra el mencionado señor Henry Mariano Ortiz. Expídanse copias para el cumplimiento con destino a las partes y al Ministerio Público.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publíquese en los Anales.

Daniel Suárez Hernández, Presidente Sala—Carlos Betancur Jaramillo—Juan de Dios Montes Hernández—Julio Cesar Uribe Acosta.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

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