Sentencia 8485 de agosto 24 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DOSIFICACIÓN DE LA PENA

CRITERIOS BÁSICOS

EXTRACTOS: «Es innegable que la individualización de la pena constituye uno de los momentos más importantes del proceso de aplicación de la ley penal, pues de ella depende en buena parte el cabal cumplimiento de la función que el derecho penal cumple en una organización social. Sin embargo, hay que reconocerlo dolorosamente, es el aspecto menos atendido en la práctica judicial, resultando en la mayoría de las veces inequitativa la imposición de la pena, ya por exceso ora por defecto, con la consiguiente falta de credibilidad social en el aparato represivo del Estado, además del desconocimiento del fin retributivo que a aquella le asignó el legislador en el artículo 12 del C.P.

Es frecuente encontrar penas que la ley señala específicamente como principales aplicadas accesoriamente, otras de esta índole pero de aplicación discrecional impuestas sin ninguna motivación y en la mayoría de los casos, tasaciones con desconocimiento evidente de los aspectos genéricos y específicos modificadores del quantum punitivo, etc., imprecisiones debidas en buena parte a falta de criterios claros sobre las reglas de dosificación y también a la negligencia judicial en el cumplimiento estricto de la tarea importantísima de administrar justicia por delegación del Estado y que hoy cobra especial interés con la figura de la terminación anticipada de los procesos que presupone la negociación de la pena. Es aquí donde mayormente se requiere de claridad y precisión para que el monto de pena señalado corresponda equitativamente a la gravedad del hecho atribuido, pues con criterios tan benignos como los que suelen usarse y con la serie de rebajas automáticas que prevé el legislador, termina el Estado dejando impune la conducta gravemente reprochada social y legalmente.

Resulta pertinente aquí, entonces, recordar los diversos aspectos y sistemas de la determinación de la pena que suelen reconocerse principalmente en la doctrina (ver en tal sentido, por ejemplo, a Sandoval Huertas, Emiro en “La Pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”, Temis, Bogotá, 1980; Reyes Echandía, Alfonso en “La Punibilidad”, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1978, y a Welzel, Hans en “Derecho Penal Alemán”, Ediciones Jurídicas del Sur, Santiago de Chile, 1980).

Existen, pues, tres aspectos diferenciables por su contenido pero íntimamente relacionados entre sí, cuyo estricto seguimiento le permiten al funcionario determinar con exactitud la clase y el quantum de la pena que en justicia corresponde aplicar al caso concreto: aspecto cualitativo, en virtud del cual el juez debe seleccionar en forma genérica la clase de pena que ha de imponer al procesado hallado responsable: privativa de la libertad (prisión o arresto), pecuniaria (multa), privativa de derechos adquiridos (pérdida del empleo público, interdicción de derechos y funciones públicas, suspensión de la patria potestad, etc.), y si es principal o accesoria para ese hecho punible determinado; aspecto cuantitativo, efectuada la operación anterior ha de fijarse el marco concreto en términos mensurables de la sanción aplicable, teniendo en cuenta las reglas legales orientadoras: primeramente, fijando los mínimos y máximos aplicables al caso según las circunstancias específicas de agravación o atenuación, como la de los artículos 62, 372, 373, etc., así como los dispositivos amplificadores que permiten modificar los extremos punitivos del tipo básico, como los señalados en los artículos 22, 24, 25, 27, 28, 30 y 60 del C.P., y luego, los criterios que al respecto señala el artículo 61 del C.P., que sean compatibles con el caso concreto y aspecto operacional, esto es, el señalamiento de los detalles relativos a su ejecución, como indicar a favor de quién se paga la multa y en qué momento y si de pena privativa de la libertad se trata, determinar si hay lugar a la suspensión condicional o si se ha pagado parte de ella en virtud de la detención preventiva o de la acumulación de penas, hacer los ajustes del caso, etc.

Los sistemas, por su parte, apuntan a señalar los sujetos encargados de determinar la pena. Son tres también: sistema legal de determinación de la pena, corresponde al legislador su señalamiento en forma genérica haciéndolo, por regla general, al describir el correspondiente tipo básico penal y los dispositivos amplificadores o modificadores de éstos, o al señalar el grado de participación o de la culpabilidad; sistema judicial de determinación de la pena, corresponde éste al funcionario judicial respectivo según lo demostrado en el proceso para especificar lo genéricamente señalado en la ley y lo que por la relativa discrecionalidad le sea permitido imponer, constituyendo la verdadera individualización de la pena por su determinación concreta y definitiva, y de una extraordinaria importancia hoy por la prohibición constitucional de agravación punitiva cuando es el procesado o su defensor el único recurrente y no exista el grado jurisdiccional de la consulta; sistema administrativo de determinación de pena, es el que atañe con la ejecución de la pena y por lo mismo, se refiere principalmente al aspecto operacional visto en cuanto a descuento por trabajo o estudio (debe estar certificado por los establecimientos carcelarios), aunque limitado por el principio de la judicialidad de la ejecución penal, puesto mayormente de relieve con la creación de los jueces de ejecución de penas.

Como las mayores falencias inicialmente mencionadas tienen ocurrencia en el sistema judicial acabado de referir en todos sus niveles pero de manera muy marcada en las primeras instancias, a él circunscribe la Corte el análisis pertinente.

En primer lugar, ha de tenerse muy presente que si bien el legislador deja alguna discrecionalidad al juez en el proceso de dosificación de penas, es bien cuidadoso en ello pues señala en forma genérica las principales y las accesorias (arts. 41 y 42 C.P.) con su máximo término de duración (art. 44 ibídem, con la excepción de la Ley 40/93), y en forma concreta para cada hecho punible fija el mínimo y el máximo dentro de los cuales ha de funcionar la discrecionalidad del juez, aplicables tales extremos únicamente con la presencia de las circunstancias genéricas de atenuación o de agravación (art. 67) y siempre que éstas “no hayan sido previstas de otra manera”. Perentoriamente establece la pena accesoria que sigue inexorablemente a la principal de prisión, dejando al juez una nueva discrecionalidad sólo para la imposición de las demás accesorias a las de prisión y arresto (arts. 52 y 53 ibídem); de la misma manera, indica los criterios básicos en que ha de fundarse la debida dosificación una vez precisados los mínimos y máximos correspondientes (art. 61), que son justamente los de más frecuente olvido. De todo ello resulta claro entonces que el proceso de individualización de la pena está reglado en la ley y es, por tanto, de imperativo cumplimiento, quedando sólo al funcionario judicial la relativa discrecionalidad (en la medida que requiere motivación expresa) para moverse dentro de los extremos punitivos pertinentes y para imponer algunas penas accesorias.

La selección de los mínimos y máximos es el punto de partida para la actividad individua-lizadora de la pena y en donde juegan papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en proceso tales como la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso en las causales de justificación, las circunstancias específicas, etc., porque alteran en forma vinculante los extremos punitivos señalados en el respectivo tipo penal básico atribuido, y si ello es así, ha de hacerse dicha operación en forma previa para, finalmente, dar aplicación al artículo 61 del Código Penal ya para imponer el mínimo así obtenido —si no está demostrado ninguno de sus presupuestos— o existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios según el buen juicio del fallador pero, en todo caso, con motivación expresa y considerando siempre la gravedad del hecho y la proporcionalidad entre la agresión y el daño, así como el equitativo incremento según el margen señalado en la ley entre uno y otro extremo punitivo (mínimo y máximo).

Es verdad que modernamente los estudiosos de estos temas aconsejan penas cortas pero, ello ha de entenderse con relación a la denominada delincuencia menor y a la ocasional necesariamente, jamás respecto de la organizada y habitual que por lo altamente lesiva de pluralidad de bienes jurídicos demanda del Estado mayor efectividad en su control. No es, pues, lo mismo un hurto cometido por un delincuente ocasional que el cometido por una banda dedicada a esos menesteres, ni el hurto cometido por aquél con el empleo de la violencia ciertamente; ni tampoco puede medirse la punibilidad bajo un mismo patrón de un hurto que no afecta gravemente el patrimonio económico de una persona respecto de aquél que dejó en la ruina a la víctima o le afectó considerablemente su peculio. Y si de agravantes se trata, no puede ser igual el incremento punitivo cuando se está en presencia de una sola causal que cuando son varias las que han concurrido.

Mucho menos pueden ser iguales los incrementos cuando el legislador, en desarrollo de una política criminal determinada, señala extremos punitivos considerables como es el caso relacionado con el narcotráfico, el terrorismo, el secuestro extorsivo, etc.

La lenidad en la dosificación de pena en estos eventos por parte de las autoridades judiciales, sumada a la proliferación de rebajas acumulativas que frecuentemente otorga el legislador, tornan dicha política criminal en algo ineficaz e injusto; y una pena así de inequitativa, además de constituir impunidad en estricto sentido, genera rechazo social e indignidad en el ciudadano de bien».

(Sentencia de casación, agosto 24 de 1994. Radicación 8485. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

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