Sentencia 8490 de enero 27 de 2000

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACTOS TERRORISTAS DE LA SUBVERSIÓN

EL ESTADO NO RESPONDE POR TODO LO QUE SUCEDE EN ZONAS DE CONFLICTO

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros

Ref.: Expediente Nº 8490. Actor. Sociedad Minera Ibirico. Demandado. La Nación-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional).

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero del año dos mil (2000)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de abril de 1993 por la cual Tribunal Administrativo del Cesar denegó las pretensiones de demanda.

I. Antecedentes

La demanda.

En ejercicio de la acción de reparación directa la sociedad Minera Ibirico S.A. demandó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional por los daños causados a la maquinaria, equipos e instalaciones de su propiedad en hechos ocurridos el 13 de enero de 1991 en la mina La Victoria, situada en jurisdicción del municipio de la Jagua de Ibirico (Cesar). Pretende una declaración de responsabilidad administrativa y como consecuencia una de condena contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional por daño emergente y lucro cesante sufridos por el ataque que a sus bienes infringió la subversión y cuyas consecuencias patrimoniales estima en cuantía de $ 10.034.457.973.

En el capítulo de los hechos pone de presente que en las horas de la noche del 13 de enero de 1991 la guerrilla atacó por asalto las instalaciones de la mina y prendió fuego a la maquinaria, equipos, tanques de almacenamiento y contenedor, bienes que detalla en el numeral tercero del libelo. Aduce que en la zona donde se encuentra ubicada la mina operan cuadrillas del ELN y las FARC, por lo cual el Ejército Nacional presta servicio de vigilancia militar para el transporte de dinamita con destino a la explotación de las minas. Y que no obstante tener el ejército cabal conocimiento de tal circunstancia, y dada la importancia de la actividad minera en el desarrollo económico del país, el Estado asumió una conducta omisiva y negligente en la prestación del servicio de vigilancia y prevención de los atentados que sabe suelen presentarse en la región (hecho 7º de la demanda).

Afirma el actor que a 1.000 metros de la mina se encuentra acantonado un campamento militar de aproximadamente 30 hombres, a su juicio insuficientes para el cumplimiento de su misión, quienes omitieron movilizarse al lugar de los hechos ocurridos el 13 de enero de 1991 para enfrentar o repeler el ataque. Afirmó que la sociedad demandante se encuentra constituida por escritura pública 746 de 1990 y tiene por objeto la prospección, exploración, explotación, beneficio, fundición, transformación, acopio, transporte, aprovechamiento y comercialización del carbón.

La sentencia apelada.

Luego de considerar los hechos narrados en el libelo, de valorar las pruebas aportadas al proceso y de precisar los conceptos sobre los cuales se pretende la responsabilidad del Estado en el caso sub judice, concluyó el a quo mediante sentencia absolutoria. Fundamentalmente porque no halló establecido un mal funcionamiento del servicio público a cargo de las fuerzas militares, ni título de imputación que permitiera deducirle responsabilidad, y tampoco daño antijurídico por el cual debiera responder.

Para el tribunal el testimonio de Marta Elena Eusse, quien afirma que a raíz de un robo de explosivos en la mina La Victoria se pidió al ejército colaboración para la vigilancia, es una prueba insuficiente para determinar la responsabilidad deprecada pues consideró que en este caso debió mediar solicitud expresa y formal, a partir de la cual, la omisión imputada pudiera servir de fundamento para un juicio de responsabilidad.

Sobre la responsabilidad por omisión precisó que su régimen no opera de manera absoluta sino relativa, es decir, siempre condicionada a la existencia de determinadas circunstancias como la del requerimiento expreso al que ya se aludió, el buen empleo de los recursos disponibles y la posibilidad razonable de colocarlos al servicio y finalidad por los cuales se propende.

Finalmente, acude al artículo 90 de la Constitución como fundamento para la reparación del daño que eventualmente cause el Estado, pero siempre y cuando se comprueben los elementos axiológicos de la responsabilidad patrimonial pública, y señala que como en el presente caso el daño provino de terceros y no aparece título de imputación que vincule al Estado, debe absolverse a la parte demandada.

La apelación.

Inconforme con el fallo de instancia el apoderado de la parte actora, aunque acepta que no puede exigirse al Estado Colombiano presencia en todo sitio para la protección de las personas y sus bienes, y que quienes se vean amenazados deben solicitar protección especial, advirtió que hay casos en los cuales no es necesario poner en conocimiento de la autoridad el riesgo que ante situaciones concretas corren ciertos bienes.

En este punto recalcó:

“Muy distinta es la situación, que se presenta, cuando el citado riesgo, amenaza o peligro son de conocimiento público y en particular, por razón de sus mismas funciones, de conocimiento de la autoridad a quien corresponde, precisamente, prestar el servicio.

No tendría sentido alguno, cuando la autoridad conoce, dado el caso en particular, de la existencia de una amenaza contra la vida o los bienes de una persona o personas en particular, que ésta o éstas tuvieran que reiterar o formalizar por escrito, como lo pretende la sentencia recurrida, tales amenazas, para así acceder al derecho de protección que debe prestárseles y que constituye la finalidad misma de la existencia del Estado.

No se entiende cómo pueda afirmarse, que siendo el Estado conocedor del peligro que corren las personas y sus bienes, asentadas en una específica área de operación de movimientos insurgentes, conocida en la técnica militar como zona roja, en la cual se desarrollan además una actividad que por sí misma es blanco de ataques de la subversión, se exija a tales personas solicitar expresamente protección, para que surja el derecho a recibirla o la obligación de prestarla.

Conociendo la administración la referida situación de riesgo o peligro en que se encuentran las personas y sus bienes, por las razones antes anotadas, surge clara, manifiesta la obligación del Estado de prestar el servicio de vigilancia, de poner en movimiento la fuerza pública para brindarles la debida protección y si no lo hace, emerge nítida la falla en la prestación del servicio.

En el evento planteado se encuentra fehacientemente probado el tipo de actividad desarrollado por la actora y que el área de sus operaciones se encuentra ubicada en una de las zonas del país conocidas como “zona roja”; que a escasos mil metros en línea visual directa de su campamento se encontraba acantonado un pequeño destacamento militar; y que el mencionado destacamento era insuficiente para controlar las actividades de los grupos subversivos que operan en tal área, así como que el día de los hechos no se movilizaron los efectivos que componen tal destacamento para hacer frente a la toma guerrillera en las instalaciones de la actora.

Es decir, se encuentra acreditado que las autoridades públicos(sic) Ministerio de Defensa Nacional tenían conocimiento del peligro que en sus bienes corría la actora, así como del peligro en que se encontraban las personas que a la debida protección. Más aún, que el día de los hechos los efectivos, militares, acantonados a escasa distancia del lugar de aquellos, se abstuvieron de cumplir su obligación de hacer frente a los insurgentes que efectuaban la toma.

De la prueba aportada, se desprende en forma evidente la falla del servicio en que incurrió la demandada (fl. 422-423, C. 1) (...).

Finalmente, cabe recordar que la responsabilidad por daño antijurídico o por lesión, prescinde de elementos subjetivos para ubicarse en el terreno de lo objetivo, exigiendo únicamente un hecho por acción o por omisión atribuible a la administración, un daño contrario a derecho y nexo causal entre los dos anteriores. En ella subyace la idea de solidaridad social, en virtud de la cual la sociedad toda debe acudir en defensa de los intereses que son comunes a los asociados y debe restablecer el equilibrio roto cuando, por circunstancias que concierten al conjunto social, uno de sus miembros resulta lesionado, menoscabado en alguno de los derechos que el respectivo orden político tutela, como ocurrió en el presente caso”. (fl. 423, 424, C. 1).

II. Consideraciones

La Sala encuentra que la sentencia recurrida merece confirmación, por cuanto no aparece demostrada la falla del servicio ni el daño antijurídico que la parte actora alega como fuente generadora de responsabilidad, y tampoco aparece en parte alguna título de imputación que pudiera vincular directa y definitivamente al Estado en la producción del daño cuya reparación se pretende.

Para resolver el caso presente, se hace necesario intentar una aproximación teórica al punto debatido porque tratándose de hechos cometidos por terceros, que naturalmente no son agentes del Estado, se propugna por responsabilizarlo patrimonialmente en virtud de hechos violentos cometidos por personas al margen de la ley, con características semejantes o del mismo orden que corresponde a los actos terroristas.

Tradicionalmente en tiempos de paz, el Estado ha sido tenido por responsable, por hechos, actos, omisiones u operaciones atribuibles a la administración, por falla en la prestación de los servicios públicos, o a cualquier otro título de imputación de los retenidos por la jurisprudencia como suficientes para comprometerlo cuando cause daño jurídico al administrado.

En los tiempos actuales, dicha responsabilidad se ha extendido en la práctica y enriquecido jurisprudencialmente, luego de lo cual la Constitución y las leyes han dado cuenta del compromiso Estatal en toda su magnitud, y por ello se penetró en el campo de la responsabilidad por la actividad judicial y del poder legislativo.

Bajo la presión de los hechos y de los acontecimientos sociopolíticos, se abrió camino el estudio de actividades específicas, según la naturaleza del servicio que pretenda asegurar el Estado, y en ese orden de ideas surgen y se enriquecen temas, como el de la responsabilidad médica, la derivada del uso de las armas y la responsabilidad en general que pueda predicarse por la presencia o ausencia de las fuerzas armadas en todas sus expresiones, fuerzas militares, Policía Nacional, DAS y otros organismos de similar naturaleza.

Es natural que toda actividad presente sus propios rasgos y características, y por lo mismo sea generadora de nuevos, mayores o menores riesgos y que su tratamiento haya sido por lo mismo casuista en especial a la hora del enjuiciamiento de los hechos y de sentar doctrina.

El empleo de la fuerza, y la práctica de la violencia a veces sectorizada y en otras ocasiones generalizada —cuando proviene de particulares o terceros—, ha sugerido adicionalmente respuestas legislativas en procura de alivio para los damnificados, pero sólo y muy excepcionalmente ha llegado a comprometer bajo el régimen de responsabilidad tradicional, en forma patrimonial al Estado.

Sabido es que cuando el Estado emplea la fuerza legítimamente, aunque en principio no sabría tenerse como responsable, lo será si el daño que causa es antijurídico. De otro lado, si el Estado omite el empleo de la fuerza —hombres y armas— con carácter disuasivo o para proteger o para reaccionar, también será responsable en la medida en que el juzgador encuentre falencia en sus deberes, cuenta tenida de la relatividad del servicio y de las circunstancias propias del evento sub judice.

Una forma de violencia contemporánea es el denominado terrorismo, del cual pueden citarse las siguientes definiciones:

“Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines determinados. El terrorismo no es por lo tanto un fin sino un medio. Su historia es tan antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el sicológico, el religioso, el político, etc. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.

Desde el punto de vista del derecho penal, el terrorismo se manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos (...).

El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose en su mayoría por medio de incendios o explosivos...”(1).

(1) Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXVI. Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. Buenos Aires. 1968. pp. 155 a 161.

“Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...). En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones nacionalistas, principalmente en los países colonizados...”(2).

(2) Gran Diccionario Enciclopédico Plaza & Janés Editores. Tomo XI. 8ª edición, Barcelona (Esp.). 1978.

Cuando el atentado es dirigido en concreto contra un elemento representativo del Estado, se produce en relación con los administrados damnificados un desequilibrio de las cargas públicas, o un daño especial, que si bien no es causado por el Estado, es padecido en razón de él, y en ese caso surge un título de imputación que permite impetrar la reparación.

Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad Estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia.

Tratándose de los actos dañinos causados por la subversión, se tienen otras características adicionales a los definidos como terroristas. En efecto, las organizaciones al margen de la ley con supuestas o abiertas pretensiones políticas, incluyen en su plan de acción el ataque contra la riqueza pública y privada, su actuar es permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su ubicación geográfica, pues es más o menos generalizada en todo el territorio nacional, actuando de modo sorpresivo, sobreseguro contra sus blancos elegidos, a la manera terrorista.

En el caso concreto, puede afirmarse que se trata de un acto terrorista, ejecutado por la subversión, en área rural, en circunstancias que para el actor comprometen la responsabilidad del Estado, y por ello son estas circunstancias las que deben analizarse a fin de confrontar y juzgar la conducta de la administración.

Se advierte en primer lugar la prueba de la ejecución del acto terrorista y de la causación de los daños en cabeza de grupos organizados con carácter subversivo, según el informe de inteligencia que obra en el expediente, organización que reclama nacional e internacionalmente reconocimiento político, pero que paradójicamente hace caso omiso de las responsabilidades patrimoniales que se derivan de su existencia orientada entre otras actividades a causar depredación patrimonial —pública y privada— como método de lucha.

Así, nada obstaría para pensar entonces que tanto los particulares como la propia Nación pudieran habilitarse interna e internacionalmente para reclamar la reparación y la indemnización de toda clase de daño causado en forma deliberada por dichos agentes.

El artículo 90 de la Constitución Política dispone que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de daños antijurídicos que le sean imputables, puede y debe repetir. Nada obsta para que el Estado pueda demandar al particular que daña sus bienes, ni para que el Estado demande a quien por ser el autor material de daños causados a terceros sirva como fundamento para una condena en responsabilidad, o para que el particular demande directamente a los subversivos patrimonialmente cuando se identifique al responsable directo del ataque (CCA., art. 136).

La circunstancia de ubicarse al margen de la ley, así sea bajo el amparo de una denominación política, no puede significar eximente de responsabilidad ni impunidad patrimonial derivada de una pretendida inmunidad jurídica a todas luces inexistente e imposible de invocar.

Por su parte, el Estado, no autoriza ni patrocina ni prohija, ni acepta su responsabilidad por los daños perpetrados por la subversión, que está precisamente al margen de la ley, que no lo representa bajo ningún aspecto porque es su contradictor y opositor, salvo claro está en casos como el del artículo 150 numeral 17 de la Constitución Política o el que pudiera derivarse de un acto de gobierno que suspenda la presencia de sus agentes y que a título de falla u otro título de imputación le pueda ser endilgada responsabilidad alguna. El Estado responde en cambio por sus actos, en la medida en que jurisprudencialmente y según las reglas de la responsabilidad le sean imputables, o cuando una ley especial le ordene asistencia si no a título de responsabilidad, sí a título de solidaridad pública como cuando ocurren desastres, catástrofes o graves desórdenes.

Para atender casos especiales, consultada la política legislativa del Estado, muchas veces, paralelamente a los regímenes de responsabilidad edificados por las normas generales y jurisprudencia, se han dictado dentro de los llamados regímenes legislativos de responsabilidad, leyes que responden a una necesidad concreta en un tiempo determinado, en cumplimiento de los fines del Estado, inspirados en la solidaridad nacional.

Sobre el tema, esta corporación ha señalado:

“En relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o a los vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por actos terroristas, la jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia, porque se solicita la protección a las autoridades públicas o se presenten situaciones de particular alteración del orden público debidas regularmente al alza en el transporte y aquéllas no brinden la protección requerida o lo hagan de manera insuficiente (...).

A partir de 1992, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebró con La Previsora S.A. un contrato de seguro para amparar los vehículos de servicio público que sufrieran daños causados “por actos mal intencionados de terceros”, que ha prorrogado y modificado en forma sucesiva para cubrir en la actualidad los daños que sufran los vehículos por “actos provenientes de huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo cometidos por grupos subversivos” y que excluye los riesgos amparados por el Instituto Nacional de Vías conforme a la póliza que contrajo con la misma entidad aseguradora para cubrir daños causados por actos terroristas.

En este orden de ideas se concluye que el Estado ha previsto mecanismos de ayuda humanitaria para las víctimas de actos terroristas, que no implican la aceptación de responsabilidad por esos hechos. En consecuencia, para deducir responsabilidad no basta acreditar la ocurrencia de tales actos sino que es necesario demostrar además que ellos son constitutivos de una falla del servicio o de un daño especial, de conformidad con los criterios que la ley y la jurisprudencia han desarrollado al respecto”(3)..

(3) Sentencia de febrero 8 de 1999, expediente 10.731 actor: Eduardo Navarro Guarín, demandado: Nación-Mindefensa-Polinal, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según la cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con objeto de reprimir una revuelta, o por causa de ésta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas.

Si dicha responsabilidad es predicable, no puede ser sistemática, siempre habrá lugar a distinguir en el corazón de las acciones, y la medida en que se aleje del concepto de falIa como elemento axial de la responsabilidad. El sistema se transforma e una garantía de indemnización predeterminada y automática haciendo prevalecer la idea de la socialización de la responsabilidad y la eliminación de la demostración de la falla como fundamento.

El caso concreto.

En el caso sub análisis se evidencia que el daño cuya reparación se demanda fue causado material y directamente por agentes de la subversión, mediante ataque nocturno, en área rural, en instalaciones destinadas a la explotación de una mina de carbón, en cuyas inmediaciones —a tres (3) kilómetros de distancia— tenía sede un destacamento militar, allí situado para protección de su explotación y a la vez para dar seguridad al almacenamiento y transporte de explosivos útiles para su empresa.

Como causa petendi, la demanda indica las circunstancias en que ocurrieron los hechos y endilga a la administración la conducta omisiva y negligente, consistente en abstenerse de brindar especial protección requerida, para salvaguardar la integridad de los bienes de la sociedad demandante y que por ello incurrió en una falla en la prestación del servicio, permitiendo que terceros le infringieran daños y perjuicios materiales.

En concreto, y de conformidad con los planteamientos de la parte actora, quien acepta la relatividad del servicio, y pretende responsabilizar al Estado argumentando que a ella no le era exigible el deber de pedir protección concreta para el caso, ni la carga procesal en ese sentido, porque en su sentir la ubicación geográfica de la mina dentro de un área de conflicto señalada como zona roja cambia las reglas del juego, imponiéndole a la administración, un deber de resultado en cuanto a la seguridad de bienes y personas, en forma generalizada.

Sobre el particular, deben considerarse las siguientes razones:

1. No por lo expuesto, el Estado se convierte en asegurador absoluto dentro de dichas áreas, ni sus obligaciones se convierten en absolutas, abandonando allí la idea de la relatividad.

2. Había presencia de efectivos militares, lo cual indica un ánimo protector y de cumplimiento de la misión, por cierto con privilegio para el demandante.

3. El propio actor señala que los efectivos acantonados eran insuficientes para repeler un eventual ataque y como se sabe, no se puede pretender la instalación de un batallón en cada predio, finca o explotación, y tampoco garantizar en términos absolutos la posibilidad de superar un ataque, por su naturaleza, futuro incierto y de magnitud desconocida, y en el caso, acepta el actor que las unidades destacadas habrían sido insuficientes para repeler el ataque, pero se observa que es un juicio posterior a los hechos. No puede olvidarse adicionalmente, que el ataque no se encauzó contra los militares, para luego de hostigarlos o coparlos proceder a incendiar, sino que se dirigió concretamente a las instalaciones de la mina, por lo cual las fuerzas legitimas sólo quedaban ante la posibilidad de emprender la persecución de los atacantes, pero sin probabilidad de impedir lo que ya estaba consumado, y no hay prueba de que por su negligencia no se hubiere impedido la causación del daño en la magnitud en que se presentó.

4. El caso evidencia un ataque a bienes del actor que no pudo ser evitado, y que la reacción posterior debía obedecer a la posibilidad de que se agravara el daño, lo cual ya era imposible por la incineración a que se habían sometido, y cualquier movimiento de tropa con posterioridad si bien podía significar restablecimiento del orden y expulsión de los violentos, ya nada tenía que ver con los daños, y en cambio implicaba abandonar el polvorín y exponerse a un riesgo dinamitero o emboscada, que es lo usual en ese tipo de acciones.

5. No se rompe la igualdad ante las cargas públicas porque todos los colombianos estamos sometidos a ese tipo de violencia generalizada, pudiendo ser víctimas de hechos semejantes, pues la guerra de la subversión se extiende por todo el país y si bien hay zonas de mayor conflicto, en una de ellas ocurrieron los hechos y había presencia militar.

6. Por igual, en tiempos de paz y en tiempos de guerra o de turbación del orden, todos los ciudadanos están obligados a velar en forma primaria y esencial por su propia seguridad y la de sus bienes dentro del marco de la ley, y según la gravedad de la situación, a obrar con mayor diligencia, cuidado y prevención en su favor.

7. No es razonable exponerse personal y patrimonialmente y es obligatorio tomar las medidas mínimas de precaución y de protección y por lo mismo tomar medidas de seguridad sin que ello implique naturalmente relevar al Estado en sus obligaciones, ni ejercer justicia por mano propia.

8. Por lo atrás expuesto, casos como éste no quedan dentro del marco de la responsabilidad y menos en las condiciones en que pretende el demandante, y si pudieran ser objeto de una legislación particular que posiblemente esté en mora de expedirse y para la cual el legislador adoptará las políticas que a bien tenga, y tratándose de una expresión de la solidaridad nacional dentro del Estado social de derecho es también probable que dicha asistencia no sea automática y absoluta, sino modulada según el comportamiento del damnificado, pues como se viene diciendo la exposición al daño hace que no se merezca la indemnización y quien no es leal con la administración tampoco tiene autoridad moral para acudir a la solidaridad que no practica, como por ejemplo ocurriría con quien no declara sus bienes para tributar y sí los relaciona para obtener beneficio social de asistencia pública acogiéndose a un régimen de responsabilidad legislada.

9. Adicionalmente a las circunstancias particulares del caso, que ya fueron reseñadas como ataque a la mina “La Victoria” en el municipio de la Jagua de lbirico (Cesar), propiedad de Carboandes y operada por Minera Ibirico S.A., debe agregarse el informe pericial según el cual la guarnición militar más cercana se encontraba a tres (3) kilómetros por carreteable destapado (fl. 223 c. 1); y el de inteligencia militar según el cual la autoría de los daños radica en grupos guerrilleros (fl. 230 c. 1).

Conclusiones

Con los presupuestos establecidos, procede la Sala a determinar la pretendida omisión, constitutiva de falla del servicio en criterio del demandante, para lo cual se examinará si la presencia de la fuerza pública en el teatro de los acontecimientos tenía el carácter de fuerza de prevención o si se incurrió en omisión en su función, al no reaccionar frente al ataque incendiario.

Función preventiva.

La fuerza pública, aparte del significado de su presencia en la zona tendiente a disuadir y que de suyo denota la presencia estatal, tenía la misión concreta de custodiar la dinamita utilizada en la explotación carbonífera. Consta pues que como fuerza de prevención-disuasión el ejército estuvo al frente de la necesidad de seguridad general y particular. De ello no cabe duda si se toma en consideración testimonios como el de Víctor Nicolás Urrutia, Reynaldo de Jesús Jurado y Martha Elena Eusse, quienes a folios 177, 191 y 195 reconocieron la presencia militar para proteger el almacenamiento y transporte de la dinamita utilizada en las labores de extracción del mineral en la zona de Ibirico.

Nicolás Ávila sostuvo:

“...siempre que se lleva la dinamita a la empresa donde yo trabajo va con escolta, a veces van los soldados y otras veces unos policías”. (fl. 196).

Reynaldo Jurado declaró:

“...tanto para el almacenaje como para el transporte desde la base hasta la mina correspondiente en este caso la mina La Victoria y de acuerdo a las condiciones de riesgo que presenta la zona se ven obligados a realizar la escolta y a garantizar que ese material no vaya a tomar el camino de la subversión”. (fl. 177). 

De otra parte quedó establecido que los demandantes no elevaron petición formal que indicara una amenaza concreta e inminente de modo que de su desatención pudiera predicarse negligencia u omisión por parte de las fuerzas de seguridad. Los mismos declarantes fueron contestes en señalar que antes del siniestro ocurrido el 13 de enero de 1991 se habían hecho advertencias verbales a ciertos oficiales del ejército, quienes de esa manera fueron informados sobre una eventual incursión violenta al lugar, pero aún más, en el escrito de apelación es el propio recurrente quien consiente en el criterio de que “no puede exigirse al Estado colombiano dadas las condiciones de su desarrollo actual, de que esté presente, a través de las respectivas autoridades, en forma permanente en todo sitio y lugar de manera que presten eficiente protección a las personas y a sus bienes y que para ello sea necesario que la persona o personas que se sientan amenazadas en sus derechos soliciten de la autoridad la prestación del respectivo servicio de vigilancia”, y aunque a renglón seguido alega que “tal solicitud se requiere en aquellos casos en que la autoridad no tiene manera de saber el peligro o riesgo que tales personas corren frente a una situación concreta”, se le responde que en el caso analizado, como el mismo lo refieren en otros apartes de su demanda y escritos de alegación, las expectativas de un eventual ataque son genéricas, no son concretas, son abstractas en el tiempo y en el espacio y por ello mismo no hay modo de saberlo para evitarlo, dónde y cuándo se presente el evento dañino, correspondiendo por tanto al actor la carga de la prueba de su diligencia, cuidado y requerimiento a la autoridad. Y en el caso presente pretende el actor con su afirmación de una amenaza permanente y suficiente, deshacerse de la carga de la prueba e invertir el orden lógico procesal.

En el expediente 11.837, con ponencia de quien ahora elabora esta ponencia la Sala tuvo ocasión de señalar que no obstante haberse requerido la fuerza pública para la protección de sus bienes, “...la circunstancia de elevar petición de vigilancia y amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daños ocasionados, pues el control del orden público que corresponde al Estado no se maneja con criterio absoluto sino relativo en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera permanente cuarteles opuestos de vigilancia en los predios del demandante”(4).

(4) Sentencia mayo 8 de 1998, expediente 11.837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

Función de reacción.

Como se sabe, la fuerza tiene diversas finalidades: la de prevenir, disuadir, proteger y reaccionar.

Para el demandante existió falla del servicio por falta de reacción de la tropa al producirse la incursión guerrillera. A este respecto la Sala observará dos aspectos que encierran esta parte del juicio, pues de un lado está el análisis sobre el supuesto de omisión y de otro su relación causal con el daño.

Dejando sentado que dentro de las posibilidades razonables del servicio la tropa estaba presente en el área, corresponde examinar si la fuerza pública acantonada para custodiar la dinamita debió reaccionar desplazándose en persecución de los incendiarios, y si tal omisión compromete la responsabilidad administrativa. 

De conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, no puede predicarse omisión por parte de la fuerza pública, pues su presencia en el área desde antes de los acontecimientos, a solicitud de parte, da cuenta de la respuesta de la administración al interés del particular, pero no hubo el requerimiento expreso y concreto para repeler un ataque conocido, anunciado, frente al cual pudiera predicarse una omisión también concreta. 

Así se desprende de los siguientes testimonios: el del ingeniero de minas Reynaldo Jurado quien declaró:

“...Al campamento en La Jagua se nos avisó a la 8:30 de la noche y estuvimos en la mina el ingeniero León Darío Lopera, el auditor de la empresa Hugo Maldonado y yo alrededor de las nueve y cuarto de la noche en la mina y todavía estaban ardiendo las maquinarias y el equipo. En el recorrido de La Jagua a la mina hicimos una pausa en la base militar para informar, pero no tuvimos ninguna respuesta, no había centinela, no había con quién hablar, inclusive no quisimos entrar porque de pronto nos confundían y nos podían matar. Ya de regreso de la mina entramos nuevamente a la base y ahí habían centinelas, nos comunicaron con el comandante de la base y nos comunicó que él no tenía ni los hombres, ni su misión era ir a proteger la maquinaria o a repelar el ataque; que él estaba pendiente de vigilar la pólvora que era su misión especial, y que además de pronto les tenía una emboscada y se aprovechaban para llevarse el material explosivo que ellos estaban custodiando... PREGUNTADO: Sírvase decir si esos efectivos del ejército participaron el día 13 de enero de 1991 para perseguir al grupo subversivo. CONTESTÓ: Como se desprende de respuestas anteriores, el número de efectivos no era suficiente para una persecución, además de que ellos se encuentran en la zona para cuidar el almacenamiento y escoltar el traslado del explosivo a la mina...”.

De su lado la zootecnista Martha Elena Eusse en lo pertinente dijo:

“... Luego nos dispusimos a subir la mina y pasamos por la base militar, paramos ahí porque si había sucedido eso era importante que ellos supieran que éramos nosotros y nos fueran a confundir con los guerrilleros. Nosotros tratamos de que el ejército que estaba en la base hablara con nosotros, pero nadie salió, entonces decidimos seguir a la mina; una vez en la mina nos tocó ver la maquinaria quemándose; nos acercamos a la pala frontal y tratamos de apagarla muy precariamente con tierra, pero no lo logramos hacer; luego regresamos y en camino de regreso llegamos a un casino que hay a la entrada de la mina administrado por un particular y allí recogimos al capataz de la mina al que la guerrilla había obligado a esconderse mientras ellos quemaban la maquinaria. Llegamos luego nuevamente a la base donde sí ya salió un soldado y el ingeniero León Darío Lopera se acercó para llamar al jefe de ellos, a un comandante o teniente y presentar un informe de lo que estaba sucediendo. El ingeniero además de contar lo que estaba ocurriendo, preguntaba por qué el ejército no había hecho nada. Una respuesta que nos pareció triste o lo que sea, fue de que ellos estaban en la base era para cuidar la dinamita y que además temía que eso podía ser una emboscada; que si se retiraban de ahí podrían sufrir una emboscada.

La guerra que se vive hacia el interior de nuestras fronteras ha permitido comprender cómo los grupos insurgentes utilizan el factor sorpresa generando con ello un fenómeno de naturaleza tan irresistible como inevitable. Casos también se han dado en donde un ataque tiene propósitos distractivos, como cuando actúan con el deliberado propósito de distraer la tropa para perpetrar emboscadas o hurtar material explosivo. Siendo así, no tiene sentido extender responsabilidad a la Nación porque el ejército prefirió mantener bajo protección elementos vitales para la seguridad.

Finalmente, en cuanto a una posible relación de causalidad entre la omisión, si ella consistiere en la no persecución de los alzados en armas, ella aparece inexistente toda vez que es claro para la corporación que cuando la tropa fue informada del incendio perpetrado el 13 de enero de 1991 en la mina La Victoria, o cuando se percató de él, el daño ya se consumaba, y que con su persecución quizá pudiere obtener fines distintos de los de reducir el daño o evitar uno mayor, que son los que interesan a este proceso. Así las cosas, no es jurídico atribuir responsabilidad en eventos en donde el daño fue primero que la supuesta omisión, ya que con ello se llegaría al absurdo de reconocer que el efecto es anterior a la causa.

No se probó que de haber actuado con posterioridad al incendio se hubiese podido minimizar el daño, o que por la pretendida omisión se hubiese agravado, lo cual sería otro escenario fáctico dentro del proceso de responsabilidad.

Análisis del daño.

La Constitución establece de manera clara que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado es el daño antijurídico, y que la cláusula general de responsabilidad está consagrada en el artículo 90, cuyo entendimiento ha sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional(5), y del Consejo de Estado(6), corporación ésta que así se expresó:

“La precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho en repetidas oportunidades, en el sentido de señalar que el artículo 90 de la Constitución Política no consagró una responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aun con base en dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos, permite indicar que bajo el fundamento del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, no pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares, sin que exista un título de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal”.

(5) Sentencia C-333, de 1º de agosto de 1996, expediente D-1111, actor: Emilse Margarita Palencia Cruz. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(6) Sentencia de 22 de octubre de 1997, expediente 11.300, actor: Carmen Emilia Mora. M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Retornando al caso, para la Sala es preciso analizar si la incineración de maquinaria y combustibles en la mina La Victoria la noche del 13 de enero de 1991, cuyo monto alcanzó la cifra de $ 274.145.627 (fl. 534 c. 1), es un daño que sus propietarios no tenían el deber jurídico de soportar, atendida la conducta desplegada por el Estado, el comportamiento del actor y las garantías que corresponden a sus derechos.

Obra dentro del informativo la declaración rendida por el representante de la Sociedad Minera lbirico quien a instancias del magistrado conductor del proceso reconoció:

“PREGUNTADO. Doctor Argemiro Mesa, sírvase informar al despacho qué medidas de seguridad adoptó en el pasado, y cuáles actualmente, la Sociedad Minera Ibirico para proteger sus bienes, en relación con vigilancia privada, solicitud de servicio especial a la Policía Nacional o al Ejército Nacional. CONTESTÓ: Celadores nombrados por la compañía, siempre ha existido celaduría celadores de la compañía, empleados internos, cuando llegué a la compañía había dos celadores con revólveres de dotación. Desconozco si se había solicitado celaduría a la policía, respecto del ejército en la zona siempre se le ha solicitado la colaboración verbal. Siempre se ha hecho verbal por la misma situación conflictiva de la zona donde por seguridad personal y debido a esa situación uno se acerca a lo que tiene más a la mano que un puesto militar que existe en la mina para movilización de la dinamita que allí se utiliza. Considero que están para proteger la zona. PREGUNTADO: ¿Qué suerte y qué monto tuvieron los bienes que puedan denominarse salvamento luego del incendio? CONTESTÓ: Eso se convirtió en chatarra que poco a poco ha sido desvalijada en la zona, yo tengo una denuncia contra un funcionario de la compañía que el año pasado se hurtó unos 70.000 kilos de chatarra. PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta si la empresa recibió amenazas concretas y previas al asalto o incendio, o tuvo conocimiento de un asalto inminente? CONTESTÓ: Al entrar en la compañía conocí los hechos que se habían dado en la mina en años anteriores como la quema de una maquinaria hecho ampliamente divulgado por la radio y la prensa en esa ocasión, por medio de los socios tuve conocimiento que las amenazas son normales en esta región, siempre hay rumores de que se van hacer asaltos y éstos se han dado por sorpresa siempre se dan por sorpresa”. (fl. 503 c. Nº 1) (subrayas de la sala).

Siendo la propiedad un derecho y una función social que implica obligaciones (C.P., art. 58), corresponde al Estado garantizar el derecho en los términos atrás expuestos y a sus titulares velar por su seguridad e integridad, en principio, de acuerdo con las circunstancias y por ello la exposición o la asunción de riesgos fueron tenidos por la doctrina como excluyentes de la antijuridicidad del daño.

La Sala advierte cómo la doctrina española reconoce la asunción de riesgos dentro de las causas de exclusión de la antijuridicidad del daño. Según enseña José Manuel Busto en su obra “la antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad extracontractual”, recientemente publicada, tal fenómeno de exclusión se encuentra “caracterizado por referirse a supuestos en los que no hay aceptación de un daño actual, sino aceptación de exponerse a un daño eventual, con un ámbito de aplicación constreñido a sectores de actividad potencialmente generadores de resultados dañosos” (pág. 36). 

Aspectos atinentes a la seguridad han merecido múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se ha hecho énfasis en los deberes que tienen los administrados en propender por la custodia de sus bienes. Es así como en sentencia dictada el 3 de noviembre de 1995, actor Jorge Enrique Becerra, dentro del expediente 10.823 con ponencia de quien elabora este proyecto se recordó que los particulares “deben de acuerdo a sus posibilidades atenuar o evitar el daño, y no dejar todo en manos del Estado por el solo hecho de ser su propietario o administrador, pues nuestra Constitución consagra expresamente en su artículo 95 numeral 1º, entre otros deberes del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

La base para estructurar un supuesto de responsabilidad por daño antijurídico estaría en este caso, en demostrar que a pesar de las mínimas medidas de seguridad del propietario, tales como la instalación de alarmas, o medios de comunicación telefónica o radial entre la sede atacada y el puesto militar, la falta de presencia militar hizo que el daño se produjera. Siendo claro que la obligación de reparación en nuestro sistema jurídico requiere del elemento imputación, para la Sala no es posible predicar responsabilidad administrativa de las Fuerzas Militares en el caso sub lite en donde no existen razones para considerar, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que el daño sufrido por la sociedad Minera Ibirico como consecuencia del ataque terrorista perpetrado en la noche del 13 de enero de 1991 ofrezca un evidente vínculo de imputación.

El anterior criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Sala en repetidas ocasiones, y especialmente en las siguientes providencias: sentencia de fecha 15 de febrero de 1999, expediente 11.297, actor Hernando J. Muñoz, M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros y sentencia de mayo 21 de 1998, expediente 12.508, actor Aseguradora Colseguros, M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, además de las ya citadas atrás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Germán Rodríguez Villamizar, presidente de la Sala— María Elena Giraldo Gómez—Jesús María Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Carlos Alberto Corrales Muñoz, Secretario.

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