Sentencia 8518-05 de mayo 10 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: expediente 8518-05

Radicación: 05001-23-31-000-1998-01820-01

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Actor: Resfa Inés García Marín

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico:

Se trata de determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de lo laborado en exceso sobre la jornada laboral legal ordinaria y al pago de dominicales y festivos.

Aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978

Esta sección al resolver asuntos atinentes a problemas jurídicos de naturaleza similar al presente viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente, ha afirmado que la Ley 27 de 1992, artículo 2º, dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y en las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como en sus decretos reglamentarios y demás normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial. Esta previsión fue reiterada por el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo igualmente hace parte de la materia de administración de personal.

Las horas extras

En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que en lo relacionado con la jornada de trabajo no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación, por analogía, de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende, era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y del Decreto 1278 de 1932 pues, se repite, la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

El juzgador de primera instancia advirtió:

“Se concluye de esta manera que, a partir del 1º de marzo de 1996 la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera sea la modalidad de su vinculación, es de 66 horas semanales y no de 44, como se sostiene en la demanda, o de 48 como se dice en la contestación”.

“No obstante, como ya se dijo, la Ley 269 de 1996 empezó a regir el primero de marzo de 1996, dada su publicación en el Diario Oficial 42.733 de esa fecha y, como las leyes surten sus efectos hacia el futuro, es necesario examinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la fecha indicada. Y es forzoso llegar a la conclusión de que la jornada laboral vigente para ese entonces era la prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

...

Entonces, antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era de 44 horas semanales. Si el H G M había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas para sus empleados públicos, significa que, semanalmente, los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocerá a la actora, en la parte resolutiva, 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción, conforme se verá en el acápite correspondiente, y hasta el 1º de marzo de 1996”.

En criterio de la Sala es cierto que mediante la Ley 269 de 1996 “se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Así, su artículo 2º dispuso:

“ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

...”.

La parte destacada de la norma trascrita fue acusada ante la Corte Constitucional por considerar que constituye una discriminación frente a otros servidores públicos e incluso frente a empleados del sector privado que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-206 de 2003, se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en consideración a que el cargo se formuló “... contra una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal”. En uno de sus apartes expresó la sentencia:

“Y esos cuestionamientos podrían eventualmente generar una cierta discusión constitucional. Sin embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad y afectación del derecho al descanso fueron dirigidos contra otro contenido normativo, pues el actor supuso equivocadamente que la disposición acusada regulaba genéricamente la jornada laboral del personal asistencial en salud. Pero ello no es así, pues ese aparte se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que desempeñan un doble empleo, con lo cual la situación procesal varía profundamente.

En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques dirigidos contra un contenido normativo (la regulación genérica de la jornada laboral de los trabajadores de la salud) al examen de otro contenido normativo, si este último no fue demandado (la jornada de aquellos trabajadores de la salud que desempeñan más de un empleo), puesto que, se repite, con excepción de los casos de revisión automática, el control constitucional en Colombia no es oficioso”.

Según lo anterior, la jornada laboral prevista en la Ley 269 de 1996 se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada pues, como ya se explicó en dicha entidad se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales.

En efecto, el Hospital General de Medellín afirma en el oficio acusado:

“3º Su jornada de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales”. Posición reiterada en el ordinal séptimo del acápite “razones de la defensa” en la contestación de la demanda.

En las anteriores condiciones, a la actora se le adeudan 4 horas extras desde el 19 de febrero de 1995, por efectos de la prescripción trienal, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las planillas de turnos que según lo consignado en el acto demandado reposan en la oficina del departamento de desarrollo humano del Hospital General de Medellín. En consecuencia se revocará la decisión de primera instancia en cuanto denegó por este aspecto las súplicas de la demanda, condenando al ente demandado a pagarle el valor de las cuatro horas semanales, desde el 19 de febrero de 1995, atendiendo a la prescripción trienal, hasta la ejecutoria de esta sentencia.

Dominicales y festivos

Como antes se dijo, esta Sección, mediante sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, magistrado ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997, dictada en el proceso Nº 14.304, Magistrada Ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la cual, entre sus conclusiones, se expresó:

“Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887”.

Por lo anterior, sin necesidad de exponer consideraciones adicionales, se desestima la argumentación de la entidad demandada, en cuanto de Medellín, en cuanto insiste en que el pago de dominicales y festivos para los servidores del orden municipal se regula por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 pues, se repite, plenamente se ha definido que la materia la regulan las previsiones del Decreto 1042 de 1978, en su artículo 39.

Dicha norma dispone:

ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Conforme a la norma trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Prevé igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 17 de agosto de 2006 expediente 5622-05, actora Silvia Elena Arango Castañeda, con ponencia de la magistrada doctora Ana Margarita Olaya Forero, expresó:

“De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

De acuerdo con ello y habida cuenta de que la demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio, —hecho que no ha sido discutido por las partes—, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si este no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo”.

La actora en su petición ante el ente demandado expresa que realiza sus funciones de manera habitual durante dominicales y festivos, por lo que solicita se le remuneren esos días dando aplicación a las previsiones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

El Hospital General de Medellín en el acto acusado respondió:

“Trabajo dominical y festivo. Los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen, para el reconocimiento del descanso dominical y festivo y el pago de trabajo en los mismos, por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, que consagran el siguiente reconocimiento:

“Un (1) día de descanso después de seis (6) días de trabajo o cada seis (6) días. El descanso tendrá una duración mínima de veinticuatro (24) horas”.

Si el trabajo es habitual, tiene derecho a un (1) día de descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados, en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera:

a) En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal de un establecimiento o por turnos.

b) Desde el medio día o a las trece horas del domingo, hasta el medio día a las trece horas del lunes.

c) Por turno, reemplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días.

d) Si el trabajo es ocasional tiene derecho, a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario.

En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del día domingo y el del día compensatorio.

Normas no aplicables. Los decretos-leyes 1042 y 1045 de 1978, no son aplicables a trabajadores oficiales o empleados públicos del orden departamental o municipal, porque las leyes 65 de 1967 y 5ª de 1978, que confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para su expedición, se otorgaron únicamente para el orden nacional.

No les son aplicables el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969, por estar destinados exclusivamente al orden nacional.

Tampoco les es aplicable el Código Sustantivo de Trabajo, por estar destinado única y exclusivamente a los trabajadores del sector privado”.

Según lo anterior, el ente demandado no está pagando el trabajo habitual en dominicales y festivos de conformidad con el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, aplicable para los servidores públicos del orden municipal según lo ya expuesto, pues en el oficio demandado expresamente señala que dicho estatuto no es aplicable, razón por la cual sería procedente ordenar el pago dando aplicación a los estrictos términos señalados en el mencionado decreto.

No obstante, no es viable la condena en tal sentido por lo siguiente:

Por virtud del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, toda decisión judicial debe fundarse en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y, conforme al artículo 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En el presente caso, aunque la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos y este aspecto no lo discute el hospital demandado, no demostró que efectivamente laboró en tales días. Vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad y la Sala no cuenta con elementos probatorios que acrediten este extremo.

Se confirmará en consecuencia la decisión de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Igualmente, la Sala condenará al pago de intereses, como lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, luego de la modificación que le hiciera la Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999, en la cual declaró inexequible la parte que establecía la diferencia en el interés.

Se denegará la reliquidación de salarios y prestaciones sociales que impetra el recurrente, en razón a que ellas no fueron objeto de debate en la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 16 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto denegó las súplicas de la demanda en lo que tiene que ver con el pago de dominicales, festivos, compensatorios y la reliquidación de salarios y prestaciones, dentro del proceso promovido por Resfa Inés García Marín.

REVÓCASE la sentencia en cuanto negó las pretensiones de la demanda en lo relacionado con la solicitud del pago de horas extras. En su lugar, se dispone:

Declárase la nulidad parcial del Oficio 64 del 12 de marzo de 1998, proferido por el gerente del Hospital General de Medellín, en cuanto denegó el pago de las horas extras laboradas por la actora.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Hospital General de Medellín reconocer y pagar a la actora, 4 horas extras, sean diurnas o nocturnas, correspondientes al exceso de la jornada de 44 horas que rigió en la entidad demandada, por el lapso comprendido entre el 19 de febrero de 1995 y la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

Las sumas que resulten a favor de la actora por concepto del pago de las (4) horas semanales se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicado el valor histórico (R h), que es lo dejado de percibir por concepto de horas extras, desde el 19 de febrero de 1995, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta la suma que por dicho concepto resulte, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La suma de la condena aquí impuesta, devengará intereses comerciales dentro del término del mes de que dispone el hospital demandado para pagar lo debido, como lo prevé el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y los moratorios a partir del día siguiente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

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