Sentencia 8568 de agosto 14 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Ref: expediente 8568

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Bernardo Ortiz Amaya y otro

Ministerio de Transporte - resolución fallo

Santafé de Bogotá, D.C., catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del CCA, los ciudadanos Bernardo Ortiz Amaya y Roberto Uribe Pinto, en nombre propio, demandaron la Nación, representada por el Ministro de Transporte, y el Instituto Nacional de Vías, para que se declare la nulidad de la Resolución 8596 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el ministro de transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, departamento de Cundinamarca”.

No observando la Sala causal de nulidad alguna, procede a dictar sentencia.

Acto acusado

La resolución acusada es del siguiente tenor:

“RESOLUCIÓN 8596 DE 1996

(Diciembre 9)

“Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá; departamento de Cundinamarca”

El Ministro de Transporte,

en uso de las facultades que le confiere el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, y

CONSIDERANDO

Que el Decreto Legislativo 1604 de 1966, hizo extensiva la contribución de valorización a todas las obras de interés público que ejecute la Nación o cualquier entidad de derecho público y que beneficien a la propiedad inmueble, creando el organismo administrativo que ha de organizar, recaudar y cobrar la contribución.

Que el Decreto 1394 de agosto 6 de 1970, reglamentario del Decreto 1604 de 1966, señala las formas de determinar, distribuir y recaudar la contribución nacional de valorización causada por obras que ejecute la Nación.

Que el Instituto Nacional de Vías , establecimiento público del orden nacional, adelantará por contrato las obras del desarrollo vial del norte, que comprenden: la construcción del intercambiador vial de La Caro y de las nuevas calzadas de tres carriles cada una, entre La Caro y Briceño, La Caro - Cajicá y Chía - Rancho El Bosque (Autopista Norte), y la ampliación y adecuación de las calzadas existentes; rehabilitación de la carretera existente entre Cajicá y Zipaquirá y la construcción de una etapa posterior del contrato, de la segunda calzada, adecuación de las calzadas existentes de la Autopista Norte y la Carretera Central del Norte (carrera séptima) entre la calle 236 y La Caro, la construcción de las variantes en Briceño y Cajicá, los puentes peatonales en el paso por esta última población y las ciclovías en el sector Chía - Cajicá.

Que el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, dispone: “La contribución de valorización podrá liquidarse y exigirse antes de la ejecución de la obra, durante su construcción o una vez terminada”.

Que el Consejo Nacional de Valorización, según consta en el acta 2 del 8 de noviembre de 1995, emitió concepto favorable sobre la causación de la contribución de valorización por las obras del desarrollo vial del norte, que comprende las obras enunciadas anteriormente, de acuerdo con los resultados obtenidos en el análisis y estudio de prefactibilidad elaborado por la firma Imcoplan Ltda. y ordena adelantar los trámites técnicos administrativos del proceso de valorización.

Que el Decreto 2171 de 1992, artículo 11 numeral 7º faculta al señor ministro de transporte, para determinar las obras nacionales por cuya construcción, rectificación, mejoramiento, ampliación y pavimentación se cause contribución de valorización.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ART. 1º—Determinar como obra nacional que causa contribución de valorización las obras del desarrollo vial del norte, que comprenden: la construcción del intercambiador vial de La Caro y de las nuevas calzadas de tres carriles cada una, entre La Caro y Briceño, La Caro - Cajicá y Chía - Rancho El Bosque (Autopista Norte), y la ampliación y adecuación de las calzadas existentes; rehabilitación de la carretera existente entre Cajicá y Zipaquirá y la construcción de una etapa posterior del contrato, de la segunda calzada, adecuación de las calzadas existentes de la Autopista Norte y la Carretera Central del Norte (carrera séptima) entre la calle 236 y La Caro, la construcción de las variantes en Briceño y Cajicá, los puentes peatonales en el paso por esta última población y las ciclovías en el sector Chía - Cajicá.

ART. 2º—Ordenar adelantar el trámite técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro de la contribución de valorización.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.

La demanda

Estiman violados los artículos 29 inciso 1º de la C.N.; 30 de la Ley 105 de 1993; 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993; 34 numeral 1º del Decreto 3160 de 1968, que modificó el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966 (estatuto de valorización); 15 del Decreto 1394 de 1970, y por indebida aplicación el artículo 11 numeral 7º del Decreto Legislativo 2171 de 1992.

Tres son a saber los cargos formulados por los actores:

1. Incompetencia del ministro de transporte para proferir el acto acusado.

De acuerdo con el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966, modificado por el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, decretos que son ley en sentido material y que constituyen el estatuto nacional de valorización, corresponde al Consejo nacional de valorización determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización.

Por su parte, el acto acusado fue expedido por el ministro de transporte, en uso de la facultad que le confiere el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, consistente en decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización de acuerdo con la ley.

La función de decidir sobre los proyectos que causen valorización, atribuida al ministro de transporte, hay que entenderla como la función de ejecutar lo que el organismo competente ha decidido sobre los proyectos de obras que causen contribución de valorización. Esto quiere decir que el ministro de transporte tiene la facultad de decidir qué proyectos de los determinados como causantes de valorización de acuerdo a la determinación que legalmente corresponde al Consejo nacional de valorización, deben ejecutarse, pues las funciones de los ministros dentro del organigrama del Estado son de ejecutar las disposiciones legales y cumplir con las decisiones tomadas por los organismos relacionados con el sector de su competencia.

De acuerdo con las normas del estatuto nacional de valorización, el organismo competente para determinar las obras nacionales que causan valorización, es el Consejo nacional de valorización. Al ministro le correspondería, según el Decreto 2171 de 1992, decidir qué proyectos de los determinados como causantes de contribución de valorización deben ejecutarse, pues esta función de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, debe ejercerse de acuerdo con la ley.

En ese orden de ideas, la resolución acusada, que “determinó como obra nacional que causa contribución de valorización” las obras del desarrollo vial del norte, está viciada de nulidad por haber sido proferida por el ministro sin competencia para ello, y por desconocer las prescripciones del estatuto nacional de valorización que le asigna esta función al Consejo nacional de valorización.

Tan cierto es esto, que la misma resolución acusada reconoce que sus fundamentos legales radican en el Decreto 1604 de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1394 de 1970, lo que quiere decir que se está aplicando indebidamente el artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, pues dentro de las funciones atribuidas al ministro de transporte no está la de determinar las obras públicas que causen contribución de valorización sino la de decidir sobre la ejecución de los proyectos de obras ya determinadas.

2. La resolución demandada viola el artículo 30 incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993.

De acuerdo con el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, para la recuperación por parte del concesionario de la inversión correspondiente, se pueden establecer “peajes y/o valorización”, pero el mecanismo que debe imperar sobre un determinado contrato de concesión, debe estar contemplado en todos sus aspectos por ese mismo contrato, de tal manera que tanto el Estado como el concesionario tienen que someterse a los términos, condiciones y alcances del contrato. Por eso, la frase final del inciso 2º del artículo en mención prevé que la fórmula de recuperación de la inversión en la concesión “quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”.

En la cláusula quinta del contrato de concesión 64 de noviembre 24 de 1994, se previó que el pago del valor “total del contrato más los costos de operación y mantenimiento se hará a través del sistema de peaje”. Y así mismo, no se estableció en ninguna cláusula el sistema de reembolso por valorización, aun para el sobrecosto o déficit.

De consiguiente, al haberse impuesto extemporánea y caprichosamente el mecanismo de la contribución de valorización, se están violando los incisos 1º y 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues en el contrato de concesión ni siquiera se contempla el sistema de valorización como mecanismo de recuperación de la inversión, pues en el mismo se contempló expresamente el sistema exclusivo del peaje.

Adicionalmente, las normas transcritas de la Ley 105 de 1993, establecen imperativamente que en las obras por concesión, deberá establecerse necesariamente la fórmula de recuperación de la inversión, y que ello es de obligatorio cumplimiento para las partes. Cualquier modificación al sistema adoptado, viola la norma en mención.

Por tanto, se violó abiertamente el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, al declarar mediante la resolución acusada como obra pública nacional que causa valorización, la que ya había sido contratada mediante el sistema de concesión y con una fórmula de recuperación de la inversión mediante el cobro de peaje en forma exclusiva.

Adicionalmente, en la cláusula 36 del contrato de concesión 64 de 1994, se acordaron las formas de atender y cubrir los sobrecostos calculados de la obra, y dentro de las mismas no se previó la contribución de valorización. La suma de $ 52.036.642.325 que se pretende cobrar por el sistema de valorización y que corresponde en parte a sobrecostos calculados en un estudio de factibilidad, que ha servido al Instituto Nacional de Vías para determinarlos, trata de suplir la obligación del Estado consagrada en el contrato de concesión de asumir con cargo a los recursos del presupuesto nacional dichos sobrecostos.

El producto de la contribución de valorización, por su naturaleza, no puede engrosar los fondos comunes del presupuesto nacional, puesto que por no tratarse de un impuesto, su recaudo tiene que destinarse a cubrir los costos de la obra, y si el déficit no se cubre con los recursos propios del presupuesto ordinario, el Estado estaría dejando de cumplir una de las cláusulas del contrato de concesión.

Cita al efecto jurisprudencia de la Sala en la cual se distingue entre las obras públicas y su costo a cargo del erario y el sistema de recaudo por valorización que es supletorio (Exp. 3283, C.P. Jaime Abella Zárate).

3. Violación del debido proceso y falsa motivación.

En el contrato de concesión el sistema de recaudo de la inversión se pactó mediante el cobro de peajes, e igualmente se pactaron mecanismos en caso de sobrecostos. No podía por tanto, ni el Consejo nacional de valorización, ni el ministro de transporte, modificar sorpresivamente los términos de ese acuerdo y los planes generales de desarrollo y mantenimiento de la obra durante el término del contrato. Al pretender imponerse el sistema de valorización en forma tardía y sorpresiva, no se respetó el debido proceso de carácter administrativo a que tenían derecho tanto el concesionario como los particulares beneficiados con la obra.

Así mismo, la resolución incurre en falsa motivación porque apoya la decisión en un concepto favorable del Consejo nacional de valorización sobre un proyecto de factibilidad que fue elaborado con posterioridad a la fecha del acta en la que consta el concepto favorable.

Otra falla que demuestra la violación del debido proceso consiste en la falsa motivación del acto acusado cuando sostiene que en el acta del Consejo nacional de valorización se emitió concepto favorable con base en el estudio de prefactibilidad de la firma Imcoplan Ltda., pues en dicha acta se dice que se está en proceso de contratación el estudio de prefactibilidad y ni siquiera se menciona que la firma Imcoplan Ltda. fuera la autora de dicho estudio, sino solo que estaba el estudio en “proceso de contratación”.

En el mismo escrito de demanda solicitaron los actores la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, medida que fue denegada mediante providencia de la Sala del 22 de agosto de 1997, recurrida en reposición, y confirmada por auto de Sala del 26 de septiembre de 1997.

Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Transporte

El apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte, se opone a las pretensiones de la demanda y cada uno de los cargos planteados, con base en las siguientes razones:

1. Incompetencia del ministro de transporte para determinar las obras públicas que causen contribución de valorización:

La contribución de valorización es un gravamen de naturaleza tributaria, que se encuentra por fuera del ámbito de una relación contractual; su objetivo es afectar de manera directa la propiedad raíz beneficiada con el mayor valor que adquiere en virtud de una obra, revirtiendo ingresos que compensan el incremento, sin que ello constituya un modo de cancelación de obligaciones contractuales. Prueba de ello es que la contribución podrá exigirse antes, durante o una vez terminada la obra, tal como lo prevé el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, por cuanto es autónoma e independiente del sistema de pago de obligaciones que emanen del contrato.

De otra parte, no le asiste a los actores la razón cuando sostienen que quien debe determinar la obra pública que causa contribución de valorización es el Consejo nacional de valorización, de acuerdo con el estatuto nacional de valorización, y no el ministro de transporte, quien solo tiene el poder de decidir la ejecución de la obra previamente determinada por la entidad en mención, y prueba de ello son las normas vigentes sobre la materia.

En efecto, si bien el manejo administrativo de la contribución de valorización en virtud del artículo 32 del Decreto 3160 de 1968, correspondía al Ministerio de Obras Públicas a través del Consejo Nacional de valorización y de la Dirección nacional de valorización, esta última como dependencia de dicho ministerio, en virtud del Decreto 2171 de 1992, norma posterior y especial por su carácter reestructurador, la competencia general del Ministerio de Obras Públicas fue unificada en cabeza del ministro, y especificada a través de la facultad de decidir sobre los proyectos que causen la contribución de acuerdo con la ley, es decir, observando lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Decreto 1394 de 1970, configurando así una decisión sobre la propuesta de obras públicas a determinar y sobre la propuesta de cuantía de contribución para ordenar su liquidación.

Es por tanto peregrino intentar exponer una competencia excluyente en cabeza del Consejo nacional de valorización para determinar las obras públicas que causen valorización, cuando la normatividad de manera general al entonces Ministerio de Obras Públicas, y cuando el Decreto 2171 de 1992 en el artículo 11, a través del verbo rector “decidir”, de contenido finito, determinante, último e imperativo, hizo traslado de la competencia, especificándola, al ministro de transporte.

2. Violación de los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993:

La posibilidad de pactar como sistema recuperador la valorización en un contrato de concesión, no la convierte en elemento más de la naturaleza del contrato, por lo que la interpretación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993 no es gramatical, por el que se puedan fijar cláusulas pétreas, sobre la recuperación de la inversión, convirtiendo un tributo en medio de pago exclusivo contractual.

Siendo tan solo una posibilidad, el no incluirse la valorización en un contrato de concesión, dado que es un tributo que puede cobrarse antes, durante o después de la obra, nada impide que posteriormente pueda pactarse como mecanismo recuperador de inversión, como sucedió en el sub judice.

3. Violación del debido proceso y falsa motivación.

Después de reiterar la naturaleza pública tributaria, de la contribución de valorización, y que por ende, se sitúa por fuera del ámbito contractual de la concesión, al punto que las normas sobre contribución permiten su cobro, antes, durante o después de la ejecución de las obras, manifiesta que el cargo como se encuentra formulado no señala los hechos constitutivos de la violación del debido proceso, dentro del trámite administrativo de la expedición del acto acusado.

En relación con el cargo de falsa motivación, afirma que de la misma argumentación de los actores se establece la existencia del concepto favorable del Consejo nacional de valorización, plasmado en el acta 2 del 8 de noviembre de 1995. El hecho de que no se hayan aportado los estudios de prefactibilidad no controvierte la realidad sobre la cual se erigieron los fundamentos que sostiene el concepto de favorabilidad emitido, pues, debe tenerse en cuenta que para dicho concepto se tuvieron en consideración estudios técnicos de suficiente idoneidad.

El Instituto Nacional de Vías

El Instituto Nacional de Vías, se opone a cada uno de los cargos formulados, con base en los siguientes argumentos:

1. Incompetencia del ministro de transporte para determinar obras públicas que causen contribución de valorización:

El Instituto Nacional de Vías, hace un análisis de la normatividad que regula la contribución de valorización y de las modificaciones que ha tenido el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966, para demostrar que la competencia para expedir el acto administrativo que se acusa la tiene el funcionario en mención.

Precisa, al efecto, que el Decreto 1604 de 1966, inicialmente fue modificado por el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, en virtud del cual se asignó al Consejo nacional de valorización la función de determinar las obras nacionales que causan contribución nacional de valorización. Dicha precisión fue reiterada en el artículo 15 del Decreto 1394 de 1970.

Posteriormente, mediante el Decreto 154 de 1976, que reestructuró el Ministerio de Obras Públicas, se estableció como función del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la de determinar las obras nacionales cuya construcción causa contribución de valorización (art. 2º, lit. f), y como función del Consejo nacional de valorización, la de conceptuar sobre las obras nacionales de interés público que causen contribución de valorización (art. 55).

Por medio del Decreto 1173 de 1980, que reorganizó el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, nuevamente se asignó al ministro la función de determinar las obras que causan contribución de valorización, se eliminó el Consejo nacional de valorización, y en su lugar se creó el Consejo nacional de obras públicas, a quien se le asignó la función de conceptuar sobre la causación, distribución y recaudo de la contribución de valorización.

De la anterior normatividad que rigió en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se deduce con claridad que la competencia que le fue asignada inicialmente al Consejo nacional de valorización, fue posteriormente atribuida al ministro del ramo.

Con la expedición del Decreto 2171 de 1992, se asignó al ministro de transporte la función de decidir sobre los proyectos que causan contribución de valorización (art. 11, num. 7º, D. 2171/92), de conformidad con la ley, o sea, con las normas que regulan la contribución nacional de valorización.

Así las cosas, para precisar el contenido de la norma anterior, es necesario precisar que la determinación de cobrar valorización debe entenderse como la decisión de causar contribución de valorización por una obra pública, iniciándose así el trámite técnico administrativo para la distribución de la contribución de valorización. En consecuencia, debe aplicarse el artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, por ser una norma posterior y de superior jerarquía, que faculta al ministro de transporte para que decida las obras que causan contribución, tal como sucedió con el acto acusado.

2. Violación de los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993:

El artículo 30 de la Ley 105 de 1993 prevé que para la recuperación de la inversión en el contrato de concesión se puede pactar el pago de peajes y/o valorización, y como el Instituto Nacional de Vías optó por la cesión de derechos de recaudo del peaje, en el contrato 64 del 24 de noviembre de 1994, se dio cumplimiento a dicha previsión legal. Adicionalmente, el cobro de la contribución nacional de valorización de la obra del “Desarrollo vial del norte”, estaba previsto en el plan nacional de desarrollo, que hace parte de la Ley 188 del 2 de junio de 1995, donde el artículo 2º establece “Apruébese como integrante de la parte general del plan nacional de desarrollo e incorpórese como anexo de la presente ley […]”, donde se establece en las páginas 220 al 223 la necesidad del cobro de la valorización para rehabilitar la red vial troncal y transversal y la construcción de las vías incluidas en el plan.

Existe una confusión de la parte actora ya que la financiación de las obras contempladas en el contrato 64 de concesión, del 24 de noviembre de 1994, se hará con el recaudo del peaje, tal como quedó allí plasmado, y la contribución nacional de valorización se cobrará con fundamento en los beneficios que adquieren los predios como consecuencia directa de la ejecución de dichas obras, lo cual es totalmente independiente de la financiación de la obra.

Por tal motivo no se observa ninguna irregularidad en los procesos de contratación de las obras del desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, pues una cosa es el contrato de concesión y la forma como se pacta con el concesionario, y otra, muy distinta, el trámite que se está adelantando para el cobro de la contribución de valorización conforme lo establece el estatuto de valorización.

3. Violación del debido proceso y falsa motivación.

No existió falsa motivación en la expedición de la resolución acusada, pues el hecho que sirvió de sustento al Consejo nacional de valorización para emitir concepto favorable sobre la causación de la contribución de valorización en las obras del desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, fue el estudio preliminar elaborado por la subdirección de vías, el cual es un hecho cierto que se aporta como prueba. Trae a colación una providencia de la Sala Plena de la corporación en la cual se precisa que no todo error e inexacta motivación implica desviación de poder y conlleva la nulidad del acto.

En este orden de ideas, si bien es cierto se presentó un error de transcripción en la resolución acusada al expresarse que el concepto favorable de que da cuenta el acta 2 se emitió con base en un estudio de la firma Imcoplan Ltda., cuando lo cierto es que el concepto se emitió con base en el análisis de la subdirección de valorización y peaje, tal como lo dice la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se configuraría el vicio de falsa motivación.

Terceros intervinientes

Los señores Ignacio Umaña de Brigard, Luis Enrique Palacios, Alfredo Ricaurte Silva, Juanita Arango de Gomez, Camilo Ricaurte L., Manuel Carrizosa Ricaurte y la sociedad Veco Energy S.A., a través de apoderado, intervinieron como terceros coadyuvantes de la parte demandante, y por ende, impugnadores del acto acusado, y al efecto expresaron en síntesis que coadyuvan todas y cada una de las peticiones de la demanda y los cargos de violación formulados en la demanda principal.

Acusan adicionalmente la resolución demandada de violar el artículo 30 inciso 2º de la Ley 105 de 1993, pues para establecer la valorización simultáneamente con el peaje, se requiere cumplir las normas que se establecen para los dos sistemas, es decir, que a partir del llamamiento o convocatoria para la licitación se debe hacer mención expresa del mecanismo de valorización como sistema de recuperación de la inversión que causará el proyecto de infraestructura vial a realizar, lo cual se omitió en el sub judice. Sin embargo, no se cumplieron tales procedimientos para la contribución, por cuanto tal gravamen fue incluido en forma sorpresiva, y solo se dictó dos años después de celebrado el contrato, sin que previamente se hubiera previsto el sistema de valorización como ha debido hacerse desde el principio, en garantía de la comunidad en general, y de los propietarios afectados con la obra de valorización.

Así mismo, se desconocieron y violaron los procedimientos previstos para dar publicidad al sistema de valorización, y no se avisó a la ciudadanía, ni a los afectados, cuando ha debido anunciarse desde un principio que se cobraría el costo de las obras, parte por peaje y parte por valorización. Como no se previó desde el principio que el costo de las obras se iba a sufragar también con la valorización, se procedió irregularmente a decretarla, sorprendiendo a los propietarios afectados, quienes de buena fe, al igual que la ciudadanía en general, estaban convencidos de que la totalidad de la obra se pagaba por peaje, como se ha venido pagando desde el principio, y todavía se paga.

Como tercero coadyuvante de la demanda intervino, además, el doctor Bernardo Carreño Varela, quien en síntesis sostuvo lo siguiente:

Después de precisar la naturaleza tributaria de la contribución de valorización, los alcances del principio de legalidad del tributo y de la potestad reglamentaria de la ley, y de describir la forma como opera el sistema de valorización, concluye que la resolución acusada es inconstitucional dado que el Ministro de Transporte, da a la construcción de una vía el carácter de hecho gravado, y ordena que unos propietarios beneficiados paguen la contribución de valorización, es decir, crea los sujetos pasivos, y ordena determinar la base tributaria y distribuirla, es decir, fijar las tarifas, para lo cual ordena así mismo, establecer “el sistema y método” para definir costos y beneficios y “la forma de hacer su reparto”.

De otra parte, es inconstitucional el artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, por cuanto representa una contradicción directa y evidente de los artículos 150 numerales 10 y 12, y 338 de la Carta, y al ser incompatible con ella debe aplicarse el artículo 4º de la Carta, lo que conduce a que la disposición en mención no pueda invocarse ni aplicarse como sustento de la norma acusada.

Si la demanda tiene éxito deberían aplicarse entonces los decretos de 1966 y 1970; sin embargo, estas normas tampoco tienen valor jurídico porque adolecen de los mismos defectos ya que otorgan a funcionarios que no tienen competencia según la Constitución, para que por medio de actos jurídicos también incompetentes hagan lo que constitucionalmente compete al Congreso.

Lo anterior era posible bajo la Constitución de 1886, pero si no lo fuera, al entrar en vigencia la Constitución de 1991, se operó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, que se expresa en el derecho colombiano en el artículo 9º de la ley 153 de 1887.

Así mismo, bajo el título “Normas constitucionales y la demanda”, expresa que la resolución acusada, expedida con base en el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, está confiriendo al ministro la facultad de determinar contribuyentes, el hecho gravado, la base gravable, la tarifa, y como la Carta reserva esa competencia al Congreso por medio de la ley, el artículo del decreto es inconstitucional y no puede aplicarse, pues como lo dice la demanda, su aplicación es indebida.

De otra parte, en relación con el cargo de la violación del debido proceso, expresa que debe añadirse a los argumentos de la demanda el que el debido proceso incluye la competencia del funcionario, y habida cuenta de que el ministro de transporte no es competente, el debido proceso se ha quebrantado y la resolución es nula.

Sostiene, en síntesis, que la resolución acusada viola la Carta Fundamental, porque el ministro de transporte, al dictarla, invadió el campo que la Constitución reserva al Congreso, con clara violación de los artículos 6º y 121 de la misma, que enseñan, respectivamente, que los funcionarios públicos solo pueden hacer lo que la ley les permite, y que prohíbe que las autoridades del Estado ejerzan funciones distintas a las que les atribuyen la Constitución y la ley.

Esta posición cobra mayor relevancia en el cargo por violación al debido proceso, pues según el artículo 29 de la Carta, se trata de un derecho fundamental, y por ende, no requiere la mediación de la ley para su efectividad.

Alegatos de conclusión

El apoderado del Instituto Nacional de Vías reitera los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda.

Los demandantes reiteran los razonamientos expuestos para justificar la incompetencia del ministro de transporte al expedir el acto acusado, pero agregan que por tratarse de una obra de carácter nacional, corresponde al Congreso, por medio de una ley, señalar cuáles obran causan contribución, aun cuando sea en forma genérica y general, para que el organismo creado previamente por la ley, en este caso, el Consejo Nacional de Valorización, sea el que concrete y especifique las obras correspondientes

De otra parte, la obra del “Desarrollo vial del norte de Bogotá”, sí fue relacionada dentro del plan nacional de desarrollo (L. 188/95), en su artículo 23, en el cual, con otras obras nacionales se recomienda su realización pero mediante el sistema de contratos de concesión, para vincular al sector privado a esas actividades; pero allí no se menciona el sistema de contribución de valorización, requisito fundamental y necesario para poder imponerlo.

Manifiestan, igualmente, que el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Transporte, para desvirtuar el primer cargo, afirma que la valorización es un impuesto, y por ello se puede imponer antes, durante o después de la ejecución de las obras, lo cual desconoce lo expresado por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Así mismo, el apoderado del Instituto Nacional de Vías, incurre en error de interpretación del artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, al sostener que con base en él corresponde al ministro determinar las obras que causan contribución. Al efecto cita decretos derogados, de los que concluye que el Consejo nacional de valorización fue eliminado. Sin embargo, la resolución acusada fundamenta su decisión en un concepto favorable del Consejo Nacional de valorización, que se repite, según lo dice el apoderado del Instituto Nacional de Vías, fue eliminado de la estructura administrativa del Ministerio de Transporte.

Así, y aun cuando surge la duda sobre cuál es la verdad jurídica de esta situación, resulta claro que un organismo tan importante como el Consejo nacional de valorización, creado por la ley orgánica de la contribución de valorización, no puede desarticularse por disposiciones relacionadas con la organización administrativa del ministerio, para asignarle poderes impositivos a un funcionario administrativo, en contra de toda la preceptiva constitucional y legal en materia tributaria.

Como según la misma resolución acusada, el Consejo nacional de valorización subsiste, la norma que ha servido de fundamento al ministro de transporte para expedir el acto administrativo demandado ha sido aplicada de manera indebida, ya que su función no es la de determinar las obras que causan valorización, sino la de ejecutar los proyectos de valorización previamente decretados.

En relación con el segundo cargo, reiteran los actores los argumentos de la demanda, pero agregan que las afirmaciones de los apoderados del Estado para justificar la total independencia de la contribución de valorización, dado su carácter de tributo que puede ser decretado antes, durante o aún después de la ejecución de la obra, olvidan que el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, vincula el beneficio al costo de la obra, a lo cual debe agregarse que la motivación para decretar la contribución la constituye la realización de las obras del “Desarrollo vial del norte de Bogotá”, identificadas detalladamente y coincidentes con las relacionadas en el contrato de concesión, todo lo cual lleva a que no es posible sostener que el gravamen discutido es independiente de la obra y de su costo. Por tanto, la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993 es evidente, porque en ninguna parte del contrato se estipuló el cobro de la valorización, ya que todo el financiamiento de las obras se pactó con el cobro de peajes.

Así mismo, reitera el cargo de violación al debido proceso y de falsa motivación, pues el hecho de que en la parte motiva se haya mencionado que el concepto favorable se hizo con base en el estudio de prefactibilidad de Imcoplan, cuando en realidad tal estudio fue realizado por la subdirección de valorización y peaje, no es un simple error de transcripción, sino una falsa motivación por mencionar hechos o actos que no son verdaderos para darle piso jurídico a la resolución.

El acto acusado da cuenta, además, de otro hecho falso cual es el que allí se expresa que las obras del “Desarrollo vial del norte”, se desarrollarán, cuando lo cierto es que las mismas ya se habían desarrollado, es decir, se habla de contratos futuros para realizar obras que ya se estaban ejecutando con base en un contrato que se estaba celebrando 2 años antes a la fecha de la resolución que se acusa.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte, sostiene que el Decreto-Ley 2171 de 1992, tiene naturaleza reestructuradora administrativa del Ministerio de Transporte, modificando tácitamente el artículo 32 del Decreto 3160 de 1968, disposición mediante la cual se estructuraban la Dirección Nacional de Valorización y el Consejo Nacional de Valorización. Así, el Decreto-Ley 2171 de 1992, en el artículo 12 numeral 7º, al señalar en cabeza del ministro la función de decidir sobre las obras que causan contribución de valorización está concentrando en tal facultad las funciones de determinar las obras objeto de valorización y la determinar la cuantificación de la tributación, hasta ahora desarrolladas según lo prescrito por el Decreto 1604 de 1966 y 1394 de 1970, de tal suerte que la ley elimina cualquier oposición arraigada en los verbos “determinar” y “decidir”, por cuanto el último trasciende al primero y lo da por realizado a través de las actividades técnicas de estudios, análisis, en fin. Obviada entonces dicha contradicción terminológica, no es pertinente al problema jurídico planteado la controversia sobre la reestructuración y modernización de entidades públicas, fenómeno administrativo del cual surge la facultad del precitado numeral 7º del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992.

Agrega, de otra parte, que no es propio de la controversia planteada el análisis de inconstitucionalidad que plantea una coadyuvancia, relacionada con la incapacidad del ministro de crear contribuciones, dado que en lo procesal se exceden los límites de la intervención de los actores, pues no se ha expuesto sobre tesis alguna al respecto. Tampoco resulta propio de la controversia jurídica del proceso, las argumentaciones acerca de la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos 1604 de 1966 y 1394 de 1970, expuestas por la coadyuvancia de la parte actora.

Por último, reitera los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la corporación, solicita se acceda a las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

Reitera los planteamientos expuestos al rendir concepto en el proceso 8730, relativo a la nulidad de la Resolución 857 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministro de Transporte, por medio de la cual se determinó como obra nacional que causa contribución de valorización la apertura, rectificación, ampliación y pavimentación del sector Altamira Florencia de la carretera Guadalupe Florencia, ruta 20 tramo 3, pues en ambos negocios, existe una coincidencia conceptual sobre la falta de competencia del ministro de transporte para expedir resoluciones como la acusada, lo que el Ministerio Público comparte, pues no es posible que por simple decisión de un funcionario administrativo, pueda imponerse un gravamen de obligatorio cumplimiento, sin que esta decisión tenga un respaldo previo en la ley o en el organismo designado por ella para tomar semejante decisión.

La facultad que da el Decreto 2171 de 1992 al ministro de transporte es sencillamente para dar cumplimiento a disposiciones de mayor jerarquía que para el presente caso no pueden ser otras diferentes a la ley.

Al consultarse la Ley 188 de 1995, que contiene el plan nacional de desarrollo presentado por el Gobierno Nacional en cumplimiento del artículo 341 de la C.N., y en el cual se señala la obra materia de la resolución acusada, en parte alguna se habla de utilizar el sistema de contribución de valorización para la realización del proyecto.

El apoderado del Instituto Nacional de Vías al hacer referencia al plan de desarrollo afirma que la autorización para cobrar la contribución de valorización se halla en un documento anexo a la Ley 188 de 1995, denominado “El salto social”; sin embargo, una cosa es el anexo, y otra el texto de la ley misma. De otro lado, dicho documento no fue allegado, y del texto transcrito se puede concluir que la necesidad de recaudar contribuciones de valorización y peajes para la realización de un sinnúmero de obras, aparece en la parte general del plan de desarrollo, y no de la ley misma que es la que contiene el plan de inversiones públicas específico, y es allí en donde no se autoriza el cobro de contribución de valorización. En síntesis, el ministro carece de competencia legal para expedir el acto acusado.

En relación con el segundo cargo, es decir, el de la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, se opone a la argumentación de la parte demandada, pues sostener que la valorización es independiente de la obra y que solo interesa el beneficio que la misma produzca, desconoce lo previsto en la ley, y lo precisado por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de que la base para la determinación de la valorización está relacionada inexorablemente con el costo de la obra (art. 9º, D. 1604/66), y siempre se ha considerado como un medio financiero que permite a particulares contribuir a aliviar las cargas asumidas por el Estado para realizar la obra y como compensación a los beneficios recibidos por ella. Pero ocurre que en el presente caso, el Estado no ha asumido carga alguna, por cuanto que, por virtud del contrato de concesión la obra está totalmente financiada por el concesionario quien reemplaza al Estado para asumir esa carga y a través del sistema de recaudo del peaje recupera su inversión y liquida su utilidad. Siendo esto así, desaparece la base teleológica que permite la imposición de este tipo de contribuciones.

Además es conveniente observar que, de acuerdo con el texto del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, el establecimiento de peajes o de valorización tiene por objeto crear los medios para que el concesionario recupere su inversión, pero dicha contribución no podría ir a los fondos del Estado, como lo pretende la parte demandada, a tal punto que alegan que el cobro de la contribución no tiene nada que ver con la obra.

Consideraciones de la Sala

Solicitan los actores se declare la nulidad de la Resolución 8596 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministro de Transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el Desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, departamento de Cundinamarca”.

En virtud del artículo 1º del acto en mención, se dispuso “Determinar como obra nacional que causa contribución de valorización las obras del desarrollo vial del norte, que comprenden: la construcción del intercambiador vial de La Caro y de las nuevas calzadas de tres carriles cada una, entre La Caro y Briceño, La Caro - Cajicá y Chía - Rancho El Bosque (Autopista Norte), y la ampliación y adecuación de las calzadas existentes; rehabilitación de la carretera existente entre Cajicá y Zipaquirá y la construcción de una etapa posterior del contrato, de la segunda calzada, adecuación de las calzadas existentes de la Autopista Norte y la Carretera Central del Norte (carrera séptima) entre la calle 236 y La Caro, la construcción de las variantes en Briceño y Cajicá, los puentes peatonales en el paso por esta última población y las ciclovías en el sector Chía - Cajicá”.

En el artículo 2º de la resolución acusada, se ordena adelantar el trámite técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro de la contribución de valorización, y en su artículo 3º, se prevé que dicho acto rige a partir de la fecha de su publicación.

Ahora bien, tres son los cargos que formulan los actores contra la Resolución 8596 del 9 de diciembre de 1996, a saber: incompetencia del ministro de transporte para proferir el acto acusado, violación de los incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993, y violación del debido proceso y falsa motivación, cargos que serán despachados en su orden. Es de anotar que en términos generales los terceros intervinientes, reiteran la formulación de los cargos precisados.

1. Incompetencia del ministro de transporte para expedir el acto acusado.

A juicio de los actores, el acto acusado fue expedido por el ministro de transporte, quien carece de competencia para determinar las obras nacionales de interés público que causan contribución de valorización, pues la facultad de determinar tales obras la tiene el Consejo nacional de valorización, tal como consta en el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, modificatorio del artículo 5º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, en el sentido de atribuir al Consejo nacional de valorización la función de determinar las obras nacionales de interés público que causen contribución de valorización, en armonía con el Decreto Reglamentario 1394 de 1970.

De otra parte, las facultades con base en las cuales se expidió el acto acusado, es decir, las del artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, no le permiten al ministro de transporte determinar obras que causen contribución de valorización, sino decidir qué proyectos de los determinados por el Consejo nacional de valorización como causantes de contribución deben ejecutarse, o lo que es lo mismo, la facultad del ministro no es otra que la de decidir sobre la ejecución de los proyectos de las obras ya determinadas.

Con el fin de dilucidar si el ministro de transporte tiene o no competencia para determinar las obras de interés público por las cuales se ha de exigir contribución de valorización, debe la Sala hacer el análisis de las diversas disposiciones de orden legal que tienen que ver con ese preciso punto, en lo que respecta a la contribución de valorización.

Pues bien, mediante el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, se estableció el impuesto de valorización “como una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”. El artículo 1º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, convertido en disposición de carácter permanente de acuerdo con la Ley 48 de 1968, amplió dicho gravamen a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público “y que beneficien a la propiedad inmueble”. Así mismo precisó que el aludido gravamen se denominaría en adelante contribución de valorización.

Así, y tal como lo había precisado la Sala, entre otras, en su sentencia del 27 de agosto de 1993, expedientes 4510 y 4511, con el artículo 1º del Decreto 1604 de 1966 se hizo extensiva la contribución de valorización a todas las entidades de derecho público y se previó la posibilidad de financiar mediante dicho gravamen toda clase de obras de interés público sean estas rurales o urbanas, con lo cual se eliminó el criterio de obra de interés local de la Ley 25 de 1921, y se reemplazó por el de obras de interés público, que interesan a toda la comunidad y la benefician en mayor o menor grado, tal como sucede con las grandes obras públicas de amplia cobertura.

El artículo 5º de la Ley 51 de 1926, entregó al Gobierno Nacional las funciones de liquidación y manejo de la contribución de valorización que por mandato de la Ley 25 de 1921 se había asignado a juntas especiales creadas para cada obra.

Por medio del Decreto Legislativo 1957 de 1951, adoptado como ley de carácter permanente en virtud de la Ley 141 de 1961, se autorizó al Gobierno “para dictar normas sobre aplicación, liquidación y recaudación del impuesto de valorización establecido por el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, y para liquidar y cobrar dicho impuesto por trayectos de las obras con base en el presupuesto de las mismas, antes de su completa terminación”.

En los artículos 3º al 7º del Decreto 1604 de 1966, se previeron la creación, organización y funciones de la Dirección nacional de valorización, como dependencia del Ministerio de Obras Públicas y del Consejo nacional de valorización, con el fin de “atender a todo lo relacionado con la organización, distribución, recaudo, manejo e inversión de la contribución de valorización por obras nacionales”.

El Consejo nacional de valorización estaba integrado por cinco miembros: el ministro de obras públicas o su delegado, el ministro de hacienda o su delegado, el jefe del Departamento Administrativo de Planeación y dos consejeros de tiempo completo, nombrados por el Presidente de la República para períodos de dos años, de ternas presentadas por el ministro de obras públicas.

Dentro de las funciones que atribuyó el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966 al Consejo nacional de valorización, estaba la de “determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización, disponer en cada obra la cuantía total que ha de distribuirse, fijar la zona de influencia de las contribuciones y señalar los plazos de que gozan los contribuyentes para el pago”.

Por su parte, la Dirección nacional de valorización era la encargada de distribuir y recaudar las contribuciones de valorización por obras que ejecute la Nación.

De acuerdo con el artículo 7º del decreto en mención, la Dirección nacional de valorización estaba integrada por un director, un secretario, un auditor tributario y los ejecutores encargados de ejercer jurisdicción coactiva. Esa norma, sin embargo, facultaba al Consejo Nacional de Valorización para crear otros cargos en dicha dependencia, pues el consejo era el encargado de dictar las disposiciones necesarias para la estructuración y el funcionamiento de dicha dirección, (art. 5º, ibídem).

Los artículos 3º a 7º del Decreto 1604 de 1966, fueron modificados por los artículos 32 al 35 del Decreto 3160 de 1968, expedido en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, y por el cual se reorganiza el Ministerio de Obras Públicas.

En virtud del artículo 32 se previó que las funciones en materia de contribución de valorización se cumplirán por el Consejo nacional de valorización y la Dirección nacional de valorización.

Mediante el artículo 33 ibídem, se modificó la composición del Consejo nacional de valorización en el sentido de suprimir los dos consejeros de tiempo completo y reemplazarlos por dos miembros de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, cuyos honorarios serían fijados por resolución ejecutiva.

Por el artículo 34 se modificaron las funciones del Consejo nacional de valorización atribuidas por el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966, especialmente en el sentido de sustraerle toda facultad de intervenir en la organización de la Dirección nacional de valorización. El numeral 1º del artículo 34 previó como función del Consejo nacional de valorización la de “Determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización, disponer en cada obra la cuantía total que ha de distribuirse, fijar la zona de influencia de las contribuciones y señalar los plazos de que gozan los contribuyentes para el pago”.

Así mismo, a través del artículo 35 del Decreto 3160 de 1968, se modificó la estructura de la Dirección nacional de valorización, para lo cual se dispuso la existencia de una dirección, una sección técnica y una sección de cobranzas y ejecuciones fiscales.

El Decreto 1394 del 6 de agosto de 1970, conocido como el “Estatuto orgánico de la contribución nacional de valorización”, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria de las leyes, en particular del Decreto Legislativo 1604 de 1966, y su reformatorio, el Decreto-Ley 3160 de 1968.

Al ejercer la potestad reglamentaria de la ley, el Gobierno, mediante el Decreto 1394 de 1970, optó por expedir una nueva reglamentación general, y expresamente derogó el Decreto Reglamentario 1804 de 1966. En el capítulo II del Decreto Reglamentario 1394 de 1970, denominado “Organización administrativa de la contribución nacional de valorización - Consejo nacional de valorización - Dirección nacional de valorización - Vigilancia del Ministerio de Obras Públicas - Funciones”, se prevén detalladamente la composición y funciones del Consejo nacional de valorización y la Dirección nacional de valorización. Adicionalmente, a lo largo de todo el articulado de dicha normatividad se reiteran las funciones de dichos organismos.

Ahora bien, mediante el Decreto 154 de 1976, “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas”, expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 28 de 1974, se cambia la denominación de dicha cartera, por la de Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

En el artículo 2º del aludido decreto se atribuyó al citado ministerio, la función de “determinar las obras nacionales por cuya construcción se cause contribución de valorización” (lit. f).

En el artículo 9º ibídem, se atribuyeron al ministro, entre otras funciones, las previstas en el numeral V, es decir, “las que las disposiciones vigentes le señalan al Consejo nacional de valorización; dictar las resoluciones sobre distribución de contribuciones de valorización, y resolver los recursos pendientes”.

Por su parte, el artículo 54 ibídem, le dio al Consejo nacional de valorización y Peaje, el carácter de órgano consultivo y asesor, integrado por el ministro de obras públicas y transporte o su delegado, el ministro de hacienda y crédito público o su delegado, el jefe del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, y dos miembros designados libremente por el Presidente de la República.

Una de las funciones asignadas a ese consejo en virtud del artículo 55 del Decreto 154 de 1976, fue la de “I. Conceptuar sobre las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir, en todo o en parte, contribuciones de valorización”.

El hecho de que se hubieran atribuido al ministro de obras públicas y transporte, las funciones que las disposiciones vigentes a la fecha de la expedición del Decreto 154 de 1976, habían asignado al Consejo nacional de valorización, (una de las cuales era la de determinar las obras que causen contribución de valorización), unido al hecho de que dicho consejo en adelante fue previsto como organismo consultivo y asesor con la tarea de “conceptuar” sobre las obras que causan valorización, lleva a la inequívoca conclusión de que el Decreto 154 de 1976, atribuyó al ministro de obras públicas y transporte, la función de determinar las obras por cuya construcción se cause contribución de valorización.

Por su parte, el artículo 67 del Decreto 154 de 1976, derogó las normas que le fueran contrarias, por lo que debe entenderse que derogó entre otras, el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, a la postre modificatorio del artículo 5º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, sobre las funciones del Consejo nacional de valorización.

Vino posteriormente el Decreto 1173 de 1980, “por el cual se reorganiza el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y se dictan otras disposiciones”, expedido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 29 de 1979, que en su artículo 42 derogó expresamente el Decreto 154 de 1976.

El artículo 2º del Decreto 1173 de 1980 previó como función del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la de “Determinar las obras nacionales por cuya construcción y conservación se cause contribución de valorización y fijar, distribuir y recaudar dicha contribución”.

El artículo 16 ibídem, asignó a la subdirección de valorización las funciones atribuidas a la Dirección nacional de valorización en el Decreto 1394 de 1970.

Dentro de la estructura del Ministerio de Obras Públicas y Transporte desapareció el Consejo nacional de valorización, y se creó el Consejo nacional de obras públicas, como órgano consultivo, integrado según el artículo 31 del decreto en mención por el ministro de obras públicas y transporte o su delegado, dos miembros de dedicación total de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tres miembros designados por el ministro de obras públicas y transporte.

Dentro de las funciones atribuidas a ese consejo por el artículo 32 del Decreto 1173 de 1980, estaba la de “Conceptuar sobre la causación, distribución, recaudo y forma de pago de la contribución de valorización en razón de la ejecución de obras nacionales, con excepción de las adelantadas por otras entidades de derecho público”, y la de “Estudiar y conceptuar sobre todos los demás asuntos inherentes a obras públicas que sean sometidos a su consideración por el ministro”.

Las normas aludidas ponen de presente que al Consejo nacional de obras públicas se le atribuyeron funciones de carácter meramente consultivo, y que la función de determinar las obras públicas que causan contribución de valorización, se encontraba radicada en términos generales en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Por último, el 30 de diciembre de 1992, y en ejercicio de las atribuciones del artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, el Ejecutivo expidió el Decreto 2171, “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”.

Dicho decreto derogó expresamente el Decreto 1173 de 1980, y reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte.

En el artículo 11 numeral 7º de la aludida disposición se atribuye al ministro de transporte la función de “decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, de acuerdo con la ley”.

El aludido decreto previó dentro de la estructura del Ministerio de Transporte (art. 10), la existencia de direcciones generales, una de las cuales, la Dirección general de vías, además de las funciones asignadas a todas las direcciones en el artículo 27 del Decreto 2171 de 1992, se le encomendó dentro de las funciones específicas previstas en el artículo 40 ibídem, la tarea del numeral 4º consistente en “Estudiar y rendir informes al ministerio sobre los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización, preparados por el Instituto Nacional de Vías”.

El Instituto Nacional de Vías, fue la entidad que se reestructuró a partir del Fondo Vial Nacional, y de acuerdo con el artículo 52 del decreto en mención, fue reestructurado como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte.

El referido establecimiento público tiene como objetivo ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras.

En virtud del numeral 9º del artículo 54 ibídem, se atribuyó al Instituto Nacional de Vías la función de “adelantar, directamente o mediante contratación, los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización en relación con la infraestructura vial de su competencia, revisarlos y emitir concepto para su presentación al Ministerio de Transporte, de conformidad con la ley”. Así mismo, el numeral 10 del artículo en mención atribuyó al Instituto Nacional de Vías la función de “dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia”.

De acuerdo con las normas anteriores, corresponde al Instituto Nacional de Vías, adelantar los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen contribución de valorización en materia de infraestructura vial (carreteras), de la Nación, revisar dichos estudios y emitir concepto obviamente, con base en esos estudios, “para su presentación al Ministerio de Transporte de conformidad con la ley”. Así mismo, corresponde a ese instituto, dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis de la contribución nacional de valorización, lógicamente en lo de su competencia.

A su vez, la Dirección general de vías, dependencia del Ministerio de Transporte, debe estudiar y rendir los informes al ministerio, sobre los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen contribución nacional de valorización, preparados por el Instituto Nacional de Vías. Finalmente, es al ministro de transporte a quien corresponde decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, de acuerdo con la ley, es decir, respetando el régimen legal de dicho gravamen, e igualmente, las normas legales sobre la competencia del Ministerio de Transporte en armonía con la competencia del Instituto Nacional de Vías.

Lo anterior significa que de acuerdo con las nuevas previsiones contenidas en el Decreto 2171 de 1992, y que evidentemente modifican las normas sobre competencia que fueron inicialmente consagradas en el Decreto 1604 de 1966, modificadas por los artículos 32 y siguientes del Decreto 3160 de 1968, cuyas regulaciones sufrieron a su vez varias modificaciones en virtud de las distintas reestructuraciones surtidas en el actual Ministerio de Transporte, es al ministro de transporte, a quien corresponde determinar o decidir, (el decreto en mención equipara estas dos palabras), los proyectos que en tratándose de infraestructura vial de carreteras de la Nación, causen contribución nacional de valorización.

En efecto, interpretando armónicamente los artículos 11, 40 y 54 del Decreto 2171 de 1992, es decir, las funciones atribuidas por esa norma al ministro de transporte, a la Dirección general de vías y al Instituto Nacional de Vías, se concluye, inequívocamente, que a quien finalmente corresponde determinar las obras que causan contribución de valorización, o decidir los proyectos que causen dicho gravamen por las carreteras nacionales es al jefe de la cartera de Transporte.

Adicionalmente, de acuerdo con la nueva estructura del aludido ministerio, a quien corresponde conceptuar sobre los proyectos viales en materia de carreteras es al Instituto Nacional de Vías, ya no al Consejo nacional de valorización, pues dicho organismo, según arriba se precisó, desapareció de la estructura del ministerio, con el Decreto 1173 de 1980, derogado a la postre por el Decreto 2171 de 1992, norma que por su parte en materia vial no revivió tal consejo.

Así las cosas, y siendo competente el ministro de transporte para determinar las obras nacionales que causan contribución de valorización, dicho funcionario, de conformidad con el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, se hallaba legalmente facultado para determinar como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el Desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, razón por la cual el cargo de incompetencia formulado por los actores no está llamado a prosperar.

2. La resolución demandada viola el artículo 30 incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993.

Sostienen los demandantes que de acuerdo con el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, para la recuperación por parte del concesionario de la inversión correspondiente, se pueden establecer “peajes y/o valorización”, pero el mecanismo que debe imperar sobre un determinado contrato de concesión debe estar contemplado en todos sus aspectos por ese mismo contrato, de tal manera que tanto el Estado como el concesionario tienen que someterse a los términos, condiciones y alcances del contrato. Por eso, la frase final del inciso 2º del artículo en mención prevé que la fórmula de recuperación de la inversión en la concesión “quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”.

En la cláusula quinta del contrato de concesión 64 de noviembre 24 de 1994, se previó que el pago del valor “total del contrato más los costos de operación y mantenimiento se hará a través del sistema de peaje”. Y así mismo, no se estableció en ninguna cláusula el sistema de reembolso por valorización, aun para el sobrecosto o déficit.

De consiguiente, al haberse impuesto extemporánea y caprichosamente el mecanismo de la contribución de valorización, se están violando los incisos 1º y 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues en el contrato de concesión ni siquiera se contempla el sistema de valorización como mecanismo de recuperación de la inversión, pues en el contrato de concesión se previó expresamente el sistema exclusivo del peaje.

Adicionalmente, en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, se prevé imperativamente que en las obras por concesión, deberá establecerse necesariamente la fórmula de recuperación de la inversión, y que ello es de obligatorio cumplimiento para las partes. Cualquier modificación al sistema adoptado, viola la norma en mención.

Adicionalmente, en la cláusula 36 del contrato de concesión 64, se acordaron las formas de atender y cubrir los sobrecostos calculados de la obra, y dentro de las mismas no se previó la contribución de valorización. La suma de $ 52.036.642.325 que se pretende cobrar por el sistema de valorización y que corresponden en parte a sobrecostos calculados en un estudio de factibilidad, que ha servido al Instituto Nacional de Vías para determinarlos, trata de suplir la obligación del Estado consagrada en el contrato de concesión de asumir con cargo a los recursos del presupuesto nacional dichos sobrecostos.

Sobre el particular, observa la Sala lo siguiente:

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previó como uno de los contratos estatales el contrato de concesión, en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en del derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…).

4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (resalta la Sala).

De acuerdo con el texto transcrito, legalmente está prevista la posibilidad genérica de que el concesionario reciba a título de remuneración, entre otras, el pago de tasas y contribuciones de valorización.

De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se distribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 21, que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el presupuesto nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas. Así mismo, el artículo 23 ibídem prescribe que “La Nación y las entidades territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización”.

A su vez, el artículo 30 ibídem, que hace parte del capítulo IV, denominado “Obras por concesión”, prevé en lo pertinente lo siguiente:

“ART. 30.—Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de Transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

(…)”.

De acuerdo con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratándose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperación de la inversión que efectúe, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribución de valorización exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes, para cuya causación y pago deberán tenerse en cuenta las normas que regulen cada uno de los mismos.

Sin embargo, en el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en forma perentoria se obliga a las partes en el contrato de concesión a establecer en el texto mismo del contrato la fórmula para la recuperación de la inversión, que como se precisó, puede consistir, entre otras, en el pago de peajes, de contribución de valorización o de las dos especies de gravámenes. No de otra manera puede entenderse la orden impuesta por el legislador al prever que “la fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”.

Precisa la Sala que el mismo artículo 30 de la Ley 105 de 1993, reconoce la existencia de las normas propias de los peajes y la valorización a efectos de establecer “el procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes”; sin embargo, al preverse la posibilidad de que tanto los peajes como la contribución por valorización constituyan el medio para que el concesionario recupere su inversión, el mismo legislador ató el contrato de concesión a las fórmulas de recuperación de la inversión (entre ellas, el peaje y/o la contribución de valorización), a tal punto que exigió que dentro del contrato debe quedar establecida dicha fórmula, que por demás, resulta de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y el concesionario.

Ahora bien, mediante Resolución 2342 del 12 de abril de 1994, el Instituto Nacional de Vías, ordenó la apertura de la licitación pública 005-94 para la concesión de los sectores de carretera: Santafé de Bogotá (calle 236) - La Caro - Briceño de la ruta 55 y Santafé de Bogotá (calle 236) - La Caro - Cajicá - Zipaquirá de la ruta 45A en el departamento de Cundinamarca.

En la parte motiva de la aludida resolución se lee que “para la remuneración del concesionario se puede pactar cualquier modalidad entre las partes, entre otros derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, o una suma periódica, única o porcentual, habiéndose previsto en este proyecto la remuneración del concesionario, mediante la cesión de los derechos del recaudo de peaje, que deben pagar los usuarios de la vía”.

Se lee igualmente que “se ha expedido la Resolución 937 del 12 de abril de 1994 del Ministerio de Transporte, que reglamenta el manejo del sistema tarifario de peaje para la concesión de las obras mencionadas”, resolución que fue allegada al proceso y en la cual constan las distintas tarifas que como máximo se podrán cobrar a los usuarios en las diversas etapas del contrato de concesión (fls. 25 y ss., cdno. ppal).

Previa adjudicación mediante Resolución 101 del 27 de septiembre de 1994, se celebró entre el Instituto Nacional de Vías y la Unión Temporal Concesionaria, el contrato de concesión 64 del 24 de Noviembre de 1994, “Para los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto vial denominado “Desarrollo vial para el norte de Bogotá, en el departamento de Cundinamarca”.

De acuerdo con la cláusula primera de dicho acuerdo, constituye el objeto de la concesión, la ejecución por parte de la Unión Temporal Concesionaria, según lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento, y la administración fiduciaria del proyecto vial denominado “Desarrollo vial del norte de Bogotá”, en el departamento de Cundinamarca, de acuerdo con los términos especificados en dicho contrato y en los documentos que hacen parte del mismo.

El parágrafo 1º de la cláusula primera del contrato de concesión dice lo siguiente:

“PAR. 1º—El alcance básico de la construcción incluye las (sic) siguientes trabajos: 1. Estudios, diseños definitivos y obras para la rehabilitación, y ampliación a tres carriles de las calzadas existentes en los sectores Santafé de Bogotá (calle 236) - La Caro - Briceño, de la ruta 55 y Santafé de Bogotá (calle 236) - La Caro - Cajicá y Cajicá - Zipaquirá de la ruta 45A. 2. Estudios, diseños definitivos, y obras para la construcción de segunda calzada y pasos a desnivel en los sectores La Caro - Briceño de la ruta 55 y La Caro (Teletón) - Cajicá y variante de Cajicá de la ruta 45A - Construcción del parque del puente el Común. 4. Construcción y mantenimiento de la infraestructura para la operación, de acuerdo con lo indicado en el reglamento anexo al contrato. 5. Ampliación del viaducto existente y construcción de uno nuevo en La Caro. 6. Ampliación del puente existente y la construcción de uno nuevo sobre el río Bogotá. 7. Construcción de intercambiadores o pasos a desnivel en Sindamanoy, Hato Grande, Los Clubes, Briceño, Centro Chía, y Variante Cajicá, así como el paso subterráneo de acceso a la Universidad de la Sabana y de puentes peatonales. 8. El mantenimiento y la operación de todos los sectores de carretera y obras mencionados”.

Por su parte, en la cláusula quinta, se pactó la forma de pago en los siguientes términos:

“Cláusula quinta. Forma de pago. El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación y el mantenimiento durante la concesión se hará mediante: a) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta Los Andes localizada en la ruta 45A entre la calle 236 y La Caro, durante la etapa de construcción del proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario: (…). b) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta Los Andes localizada en la ruta 45A entre la calle 236 y La Caro, durante la etapa de operación del proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario: (…) c) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en la ruta 55 entre la calle 236 y La Caro, durante la etapa de operación del proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario (…)”.

Es decir, aún desde la etapa precontractual se había previsto el pago del valor total del contrato mediante la cesión de derechos de recaudo de peaje, mecanismo este que claramente quedó especificado en el contrato de concesión, dándose cabal cumplimiento a la previsión del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en la medida en que como fórmula para la recuperación de la inversión se pactó exclusivamente el recaudo de peajes, fórmula esta que de conformidad con el inciso en mención resulta de obligatorio cumplimiento para las partes.

Por su parte, mediante la resolución acusada se dispuso “Determinar como obra nacional que causa contribución de valorización las obras del desarrollo vial del norte, que comprende: la construcción del intercambiador vial de La Caro y de las nuevas calzadas de tres carriles cada una, entre La Caro y Briceño, La Caro - Cajicá y Chía - Rancho El Bosque (Autopista Norte), y la ampliación y adecuación de las calzadas existentes; rehabilitación de la carretera existente entre Cajicá y Zipaquirá y la construcción de una etapa posterior del contrato, de la segunda calzada, adecuación de las calzadas existentes de la Autopista Norte y la Carretera Central del Norte (carrera séptima) entre la calle 236 y La Caro, la construcción de las variantes en Briceño y Cajicá, los puentes peatonales en el paso por esta última población y las ciclovías en el sector Chía - Cajicá”.

Es decir, respecto de la misma obra objeto del contrato de concesión, la del “Desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá”, y cuya fórmula de recuperación de la inversión a favor del concesionario fue expresamente prevista en el contrato de concesión mediante el recaudo de peajes, el ministro de transporte decide ordenar su financiación mediante el sistema de la contribución de valorización.

Sobre el particular observa la Sala que si bien tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 105 de ese mismo año permiten la recuperación de la inversión del concesionario mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en todo o en parte, la contribución de valorización, tal gravamen solo puede ser tenido como forma de recuperación de la inversión del concesionario, la cual involucra los costos de la obra y su remuneración, si expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de concesión, pues así lo ordena de manera perentoria, se reitera, el artículo 30 inciso 2º de la Ley 105 de 1993, dado que la financiación de la obra vial por medio de la contribución de valorización, habiéndose pactado que dicha obra pública se realizaría mediante concesión, necesariamente vincula el contrato de concesión y su forma de remuneración.

Dicha vinculación, si la remuneración del concesionario se pacta mediante el pago de peajes y/o valorización, exige sin embargo el respeto de las normas propias de tales gravámenes, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, con lo cual resulta evidente que a pesar de convertirse en medios de pago no pierden su naturaleza legal.

De otra parte, observa la Sala que si bien es cierto la contribución de valorización es un tributo, y que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, puede ser cobrado antes, durante o después de ejecutada la obra que la causa, el hecho de que la obra pública vial se realice mediante el sistema de concesión, y que se pretenda su financiamiento mediante el pago de la contribución de valorización por parte de los contribuyentes que reciben el beneficio de la ejecución de dicha obra, inexorablemente conduce al vínculo entre el contrato de concesión y la contribución de valorización, como mecanismo de pago único o no, pues de otra parte, en la definición misma del contrato de concesión que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concesionario realiza la obra por su cuenta y riesgo, lo que significa que la financiación de la misma, si se pacta mediante contribución de valorización, conlleva la remuneración del concesionario.

Al existir ese inevitable vínculo entre el contrato de concesión de una obra vial y la financiación de la misma, y por ende, la remuneración del concesionario, con recursos provenientes de la contribución de valorización, o lo que es lo mismo, al fijarse como fórmula para la recuperación de la inversión del concesionario el pago de valorizaciones, necesariamente, y por mandato legal, deberá dicha fórmula quedar establecida en el contrato de concesión, lo cual es consecuencia de ese inevitable vínculo a que se ha hecho mención.

De todo lo anterior se concluye que si no se previó en el contrato de concesión como fórmula de recuperación de la inversión del concesionario, en forma total o parcial, el recaudo de la contribución de valorización, la obra pública que se ha de ejecutar mediante el sistema de concesión no puede ser objeto de contribución de valorización, pues si tal gravamen no se acordó con el objeto de remunerar al concesionario, no puede ser tenido el recaudo de dicho gravamen como fórmula para recuperación de la inversión, se repite, ya que se contraviene el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues de otra parte, dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las partes.

Adicionalmente, el argumento de que con el cobro de la contribución de valorización se pretende que los contribuyentes reconozcan al Estado el beneficio que han recibido sus predios en virtud de una obra pública, y no tiene nada que ver ni con el contrato de concesión, ni mucho menos con su costo, observa la Sala que tal razonamiento desconoce el texto del artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, que a la letra dice:

“ART. 9º—Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones”.

El Consejo nacional de valorización, teniendo en cuenta el costo total de la obra, el beneficio que ella produzca y la capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados con las contribuciones, podrá disponer, en determinados casos y por razones de equidad, que solo se distribuyan contribuciones por una parte o porcentaje del costo de la obra”.

La disposición transcrita, actualmente vigente, consagra el principio conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el principio costo-beneficio, en virtud del cual el monto total distribuible en contribuciones de valorización por una obra está integrado por dos factores, que son, el costo de la obra y el beneficio que ella produce, con lo cual se fijó como base de la contribución el costo de la obra dentro de los límites del beneficio, pues la obligación de pagar una contribución de valorización tiene como causa el beneficio que un predio recibe como consecuencia de la realización de una obra pública, pero dicho beneficio no se mira de manera aislada, sino en relación con el costo de la obra, dentro del cual, según la norma en mención, están “todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones”.

Así las cosas, y siendo el costo de la obra uno de los factores que por ley deben tenerse en cuenta a efectos de determinar el monto total distribuible en las contribuciones por valorización, es errada la posición de la parte demandada en aras de justificar la causación de la contribución de valorización solo en función del beneficio, y con independencia de los costos de la obra pública vial ejecutada por el sistema de concesión.

Adicionalmente, si tan determinante como el beneficio para fijar el monto total distribuible en la contribución por valorización, es el costo de la obra, y si la financiación de ese costo, aún desde la etapa precontractual se previó mediante el recaudo de peajes, mal puede la administración determinar como obra pública que causa contribución de valorización, una obra cuyo costo ya está sufragado por otro mecanismo, lo cual conduce, lógicamente, a que falte uno de los factores que legalmente debe tenerse en cuenta para que se pueda fijar el monto total distribuible, y por ende, carezca de objeto la existencia de dicha contribución.

Igualmente, la motivación para decretar la contribución nacional de valorización la constituye la realización de las obras del “Desarrollo vial del norte de Bogotá”, identificadas detalladamente y coincidentes con las relacionadas en el contrato de concesión, todo lo cual lleva a que no es posible sostener que el gravamen discutido es independiente de la obra y de su costo.

De otra parte, independientemente de las consecuencias contractuales, a juicio de la Sala, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 es claro en unir la contribución de valorización, como una de las fórmulas de recuperación de la inversión, al contrato de concesión, pues en todo caso, se exige que la fórmula para la recuperación de la inversión quede establecida en el contrato. Y está demostrado que los costos de la obra, que para efectos de la contribución de valorización son todas las inversiones que la misma requiera, y que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son de cargo del concesionario, y obviamente, incluyen su remuneración, solo serán sufragados de acuerdo con el contrato de concesión 64 de 1994, mediante el cobro de peajes, pues en parte alguna de dicho acuerdo se previó como mecanismo para sufragar los costos la contribución de valorización, razón por la cual la existencia de la misma para la obra del “Desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá”, ligada legalmente al costo de la obra, claramente desconoce el mandato perentorio del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, motivo suficiente para que la Resolución 856 del 9 de diciembre de 1996, por la cual el ministro de transporte determina que la obra en mención causa contribución nacional de valorización, desaparezca del ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, y tal como lo anotan los actores, si de mantener la ecuación contractual se trata, el mismo contrato de concesión en su cláusula 36, prevé “la aplicación de uno o varios de los siguientes procedimientos: 1. Aumento en el plazo de la etapa de operación. 2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje durante la etapa de operación, por encima del incremento del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento no podrá ser superior al 30% del índice de precios al consumidor. 3. Para déficits superiores al 30% sobre la base prevista, pagos en moneda nacional, con recursos del Presupuesto General de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante. Los tres sistemas de compensación se aplicarán para sobrecostos de construcción y déficits de la demanda”. Como se observa, dentro de los sistemas acordados tampoco se previó el cobro de la contribución de valorización.

Por último, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento sobre las peticiones del doctor Bernardo Carreño Varela, en el sentido de que se declare la nulidad de la resolución acusada por violar el artículo 338 de la C.N., ya que es el ministro el que está fijando los elementos esenciales de la contribución, al igual que se aplique al (sic) excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, y se acepte el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente respecto de los decretos 1604 de 1966 y 1394 de 1970, pues exceden el tema y petitum de la demanda que es objeto de coadyuvancia.

Sobre el límite que para el coadyuvante de la demanda constituye el texto de esta última, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 9 de diciembre de 1997, expediente S-578, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, expresó:

“Por exceder el marco respecto del tema y petitum de la demanda que es materia de coadyuvancia, la Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria del coadyuvante, en el sentido de que se declare que el decreto acusado no rige para el año gravable de 1996”.

De consiguiente, y por ser suficientes las razones expuestas, se impone anular el acto acusado.

De otra parte, se precisa que mediante providencia del 31 de julio 1998, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el doctor Daniel Manrique Guzmán, y por tanto se le separó del conocimiento del presente negocio. Sin embargo, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y el artículo 160 A numeral 2º del CCA, dado que existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procedió a nombrar conjuez que lo reemplazara, motivo por el cual la decisión será proferida por los restantes consejeros que integran la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Anúlase la Resolución 8596 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el ministro de transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, departamento de Cundinamarca”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: German Ayala Mantilla, presidente de la Sala—Julio Enrique Correa R.—Delio Gomez Leyva.

Raúl Giraldo Londoño, secretario

ACLARACIÓN DE VOTO

El suscrito magistrado, por medio del presente escrito aclara el voto, en cuanto algunos aspectos relativos a la parte considerativa, ya que estoy totalmente identificado con la decisión, la cual da prosperidad a las súplicas de la demanda.

Los actores en el libelo demandatorio, solicitan la nulidad del acto acusado por incompetencia del ministro de transporte para expedir el acto acusado, y por violación de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993, así como por violación del debido proceso y falsa motivación. La sentencia da prosperidad a la demanda por cuanto consideró que con el acto acusado se violó la Ley 105 de 1993, y negó el cargo referente a la incompetencia del señor ministro de transporte.

Considero que el cargo por incompetencia del ministro también ha debido despacharse en forma favorable a las pretensiones de los actores por las siguientes razones:

Como lo expresa la señora Procuradora Séptima, la facultad que da el Decreto 2171 de 1992, al ministro de transporte es sencillamente para dar cumplimiento a disposiciones de mayor jerarquía, que para un caso como el presente no pueden ser otras diferentes a la ley.

En cuanto a la contribución de valorización, el hecho imponible o gravable es la misma obra que se vaya a construir por el sistema de valorización, y según las normas constitucionales el hecho generador debe ser fijado por el legislador. De manera que no es posible en un Estado de derecho, por decisión de un simple funcionario administrativo imponer un gravamen obligatorio.

Del estudio del expediente surge adicionalmente, que en la Ley 188 de 1995, plan nacional de desarrollo, en cuanto a la obra materia de la resolución acusada, no aparece incluida para ser ejecutada por el sistema de valorización, luego no se puede ahora pretender efectuar su financiación tanto mediante peaje como por valorización.

En mi opinión la contribución de valorización de acuerdo con la normatividad legal, tiene como fundamento el que los propietarios de bienes raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público contribuyan a cubrir la totalidad o parte del costo de la obra, como retribución de los beneficios privados y particulares que reciban como consecuencia de la realización de la misma.

El estatuto de valorización contenido en el Decreto-Ley 1604 de 1966, reformado por el Decreto-Ley 3160 de 1968 dispuso que el establecimiento, la distribución y el recaudo debían hacerse por las entidades nacionales, departamentales o municipales correspondientes; lo que significa que son los concejos, las asambleas y el Congreso de la República, quienes tienen la competencia para “decretar” contribución de valorización por las obras municipales, departamentales o nacionales, según el caso.

Naturalmente dentro de cada entidad del orden nacional, departamental o municipal debe crearse un organismo que desarrolle las funciones de programación, planificación, factibilidad, distribución y recaudo de las obras cuya financiación se pretenda hacer por valorización, para ser discutidas por el Congreso a nivel nacional, por las asambleas a nivel departamental y por los concejos a nivel municipal.

El Consejo nacional de valorización creado por el estatuto de valorización cumple tales funciones a nivel nacional, inicialmente con el apoyo técnico de la Dirección nacional de valorización y en la actualidad con el apoyo del Instituto Nacional de Vías (Invías). Pero la contribución nacional de valorización que se decrete para una o varias obras, requiere de una ley que así lo autorice, para respetar el principio de que no hay “tributación sin representación”, pues son los órganos de representación popular quienes tienen la facultad de imponer contribuciones tal como lo consagra el artículo 338 de la Carta Política.

El numeral 7º del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992 debe interpretarse en el sentido de que el ministro de transporte puede decidir sobre la ejecución de los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, señalando las prioridades de cada obra, ordenando las reservas presupuestales para ella y celebrando los contratos administrativos que estime necesarios para su realización, pero no está facultado para determinar qué obra debe realizarse mediante el sistema de valorización, pues esa facultad está reservada a la ley.

Por ello, el numeral mencionado al referirse a la facultad del ministro para “decidir sobre proyectos que causen la contribución nacional de valorización de acuerdo con la ley” limitación que tiene que entenderse como referida a la ley que determina la contribución de valorización para una obra específica, y no a otra ley diferente. De acuerdo con esa ley el ministro podrá aplicar su facultad decisoria dentro de sus limitaciones.

De lo anterior, se puede concluir, que si en gracia de discusión se aceptara que la ley trasladó la competencia a la administración para determinar obras sujetas a la contribución de valorización, tendría que radicarse exclusivamente en el Consejo nacional de valorización, pero de ninguna manera en cabeza del señor ministro, que es un funcionario administrativo sin capacidad impositiva, pues resulta inconcebible que en un Estado de derecho, un funcionario administrativo, con su simple criterio y voluntad, pudiera gravar con contribuciones a toda una comunidad. En consecuencia, considero, que el cargo referente a la incompetencia del señor ministro para proferir el acto acusado también ha debido despacharse de forma favorable a los actores.

Fecha ut supra 

Julio Enrique Correa Restrepo