Sentencia 8608 de marzo 1º de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

HURTO COMETIDO DE NOCHE

AGRAVACIÓN

EXTRACTOS: «El argumento de haberse tenido únicamente el criterio objetivo y astronómico de la nocturnidad, desconociendo “el moderno concepto de luminosidad” para efectos de no deducírseles la agravante no tiene razón de ser, porque es claro que el hecho de realizar una actividad ilícita en las horas de la noche, no se agrava por parte del legislador únicamente por la protección que las sombras de la noche proporcionan al delincuente, sino porque esas horas están destinadas al descanso normal de los seres humanos y por tanto la desprotección de los bienes en esas condiciones es mayor y las seguridades de éxito para el delincuente son igualmente mayores(*).

No se puede pretender que por la simple iluminación artificial de un sector de la ciudad, por ello vaya a desaparecer el agravante previsto legalmente».

(...)

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DELITO

LOS ERRORES EN ESTA MATERIA NO ORIGINAN CASACIÓN OFICIOSA

EXTRACTOS: «Un punto marginal dentro de este mismo cargo aduce en la demanda inconformidad con la manera como el Tribunal fijó el deber de resarcir, porque con la fórmula de individualizar el monto a cada procesado que se innovó en el fallo de segunda instancia donde el Tribunal optó por dividir la suma de la indemnización entre los cinco procesados fijando a cada uno una cantidad proporcional concreta, se contrariaron los artículos 105 y 44 del Código de Procedimiento Penal que ordenaban su condena solidaria. A lo anterior todavía se añade que ni siquiera el denunciante o la compañía de seguros tendrían “causa legítima” para reclamar el resarcimiento.

Como ha quedado visto, sobre este aspecto el Ministerio Público replica que el error del Tribunal es evidente y que con él se causa dificultad al perjudicado para el reclamo de toda la suma del daño a aquél de los procesados que sí tuviese liquidez para satisfacerla, pero a ello añadió que ni siquiera el procesado acreditaba en ese aspecto interés para recurrir, pues la sentencia impugnada le concedía una situación de ventaja económica, además, que el criterio de la Corte sobre este aspecto ha sido el de desautorizar al Ministerio Público para solicitar esa rectificación, pues no le es dable intervenir en tal sentido cuando los perjudicados, hallándose en posibilidad de hacerlo, no ejercieron los mecanismos con que contaban para el logro de la rectificación.

Para la mayoría de la Sala, la primera observación que sobre este particular procede se refiere a la informalidad con que la censora presenta su reparo, pues además de admitirse que razón le asiste al Ministerio Público al aducir que el censor carece de interés para buscar esa modificación, ya que de aceptarse haría más gravosa la condena al pago solidario de $ 40.065.905.28 que mantenerla en la obligación individual de cancelar $ 8.013.181.05, se incurre en el error técnico e insalvable de omitir su formulación separada como correspondía, porque ninguna relación guarda este agregado con el cargo primero donde viene planteando como principal alegación la inculpabilidad de los acusados con fundamento en el artículo 40 del Código Penal. De añadido se observa que ni siquiera de admitir hipotéticamente esa formulación contra el aspecto de perjuicios el cargo podría ser analizado, porque ningún rigor técnico lo acompaña como que no se indica la causal bajo la cual opera su proposición y mucho menos se da a saber si lo acusado es una aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de los preceptos sustanciales invocados, lo que afronta tan informal alegación a su fracaso.

Sin embargo y como en la ponencia original, ahora convertida en este aspecto en voto disidente, se proponía la oficiosa modificación de la sentencia acusada para ajustarla al reconocimiento de una condena solidaria al pago de perjuicios, sobre la base de que la proferida vulnera el principio de legalidad, se ha de aclarar que la competencia oficiosa de la Corte para la casación de las sentencias resulta claramente limitada a aquellos casos en que se vislumbre una nulidad no debidamente invocada, o en los que el fallo atacado haya desconocido derechos fundamentales

A este tema había ya aludido la Sala en fallo precedente (junio 17 de 1994 con ponencia del Magistrado Dr. Gustavo Gómez Velásquez) según recuerda la Procuraduría, tanto al fijar que los errores sobre la forma del resarcimiento de perjuicios no constituyen agravio a las garantías fundamentales ni motivo para la nulidad, como al advertir que sólo a la parte interesada le era dable demandar su rectificación en casación.

A lo allí dicho puede adicionarse que son plurales los mecanismos que la Constitución como la ley emplean para la protección y defensa de las víctimas de un delito, sin que queden reducidos al solo ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, acción útil e importante si se quiere, pero tan solo contingente y meramente alternativa.

Lo primero que puede resaltarse es que en protección de la persona ofendida o perjudicada con el hecho punible se instituye toda una pluralidad de medios y medidas como sucede, por vía de ejemplo, desde la necesaria protección de víctimas y testigos por parte de la Fiscalía (art. 250-4 de la Constitución Política) “para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperación plena judicial” (art. 11 CPP) y la erección del restablecimiento del derecho como norma rectora de este estatuto (art. 14 ibídem) encaminada a hacer cesar los nocivos efectos del delito y procurar que las cosas vuelvan a su situación primera (arts. 120, num. 3º y 6º del CPP), hasta la toma de medidas procesales de consideración por la persona del ofendido a fin de que el proceso concluya sin dilaciones indebidas y su colaboración con la justicia no llegue a constituirse en ocasión de zaherirle, ridiculizarle o hacerle más doloroso el recuerdo de su tragedia personal.

En vía paralela el normador incluye toda una serie de opciones y garantías como el principio mismo de la gratuidad que facilita el acceso de los ofendidos a los estrados judiciales (art. 19 CPP), la prohibición temporal de enajenar sus bienes por parte del procesado (art. 59), el comiso y la extinción del derecho de dominio (arts. 338, 339 y 340 del CPP), la restitución del objeto material de libre comercio a quien suma-riamente pruebe su derecho (art. 60), el embargo especial y la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente (arts. 341 y 61), las medidas de embargo y secuestro preventivo y las atinentes sobre remate de bienes encaminadas a la efectividad de la indemnización (arts. 52, 56 y 58 C. de P.P.), la supeditación de la condena de ejecución condicional al pago de perjuicios, etc.

Haciendo parte de todas estas medidas aparece, es cierto, la posibilidad de que la persona ofendida o perjudicada con la infracción haga ejercicio de la acción civil de resarcimiento dentro del proceso penal constituyéndose en parte, y que obtenido ese reconocimiento quede habilitada para intervenir en solicitud y contradicción de pruebas, presentación de alegaciones e interposición de recursos siempre y cuando su intervención se encamine al logro de su pretensión no diferente al reconocimiento de una indemnización del daño proveniente del delito.

Sin embargo de la importancia de esta intervención (arts. 149 del CPP en concordancia con el 43 y siguientes ibídem) es de ver que el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal es primeramente contingente por cuanto habrá infracciones que no necesariamente causan un daño concreto y resarcible, o caso en que el ofendido no persiga ese resarcimiento, y de otro aspecto acción alternativa, en la medida en que aun siendo viable su ejercicio, este podría intentarse por fuera del proceso penal (art. 43 del C. de P.P.) sin que por ello se considere violado algún derecho ni forma sustancial de la actuación, característica que todavía se hace evidente cuando en el caso de la sentencia anticipada o de la audiencia especial, el normador advierte que ni siquiera el fallo que se produzca le será oponible a la parte civil (art. 37B), cuyo titular, por serlo de unos derechos disponibles, podrá, en éste como en cualquier otro evento de intervención, desistir a discreción de su interés en el proceso.

Vista la actuación cumplida dentro del presente asunto, es de observar que ningún derecho sustancial se le violó a la parte civil que luego de obtener en él su reconocimiento y de contar con todas las oportunidades de actuación conferidas por la ley, obtuvo la declaración de responsabilidad civil de los procesados en los fallos de instancia en la cuantía que pericialmente logró acreditar, con lo que ha de reconocerse cumplido el objeto de su intervención y la satisfacción de su particular interés en el proceso.

Si a pesar de ello el juzgador se equivocó, porque en lugar de imponer a los responsables el deber solidario de resarcir el daño, fijó en cada uno la cuota proporcional que le correspondía, con ello consumó un error in iudicando que no autoriza la intervención oficiosa de la Corte para su remedio (salvo que con él se viole una garantía fundamental), en cuanto no es función de la Corporación suplir la voluntad autónoma de los sujetos procesales que actúan en igualdad de garantías y condiciones, a quienes hubiese bastado acudir a los recursos adecuados, en este caso el de casación que efectivamente interpuso el representante de la parte civil mereciendo su otorgamiento, pero del cual desistió al no hacer presentación de la demanda, dejando con su omisión en claro el desinterés final para la modificación de lo resuelto, y como consecuencia su consentimiento y aceptación de la sentencia.

Es cierto como lo dice el criterio disidente, que la casación es un recurso encaminado a garantizar la conformidad de la impugnación extraordinaria (sic) necesita la iniciativa de los sujetos procesales para su interposición, y el cumplimiento de requisitos tales como la presentación oportuna y formal de la demanda y su ajuste a las exigencias del artículo 225 del C. de P.P.

Cumplidas esas condiciones se ofrecerá a la Sala la posibilidad de examinar los cargos y el proceso, y aún entonces de proceder a la casación oficiosa de la sentencia, solo que en este caso con motivación exclusiva en dos razones taxativas y concretas: la violación de derechos fundamentales o la nulidad.

Ninguna causal de nulidad asoma sobre este aspecto que imponga una corrección de lo actuado, como tampoco la violación de una garantía superior, cuando la parte civil logró dentro del ejercicio de todas sus posibilidades legales, obtener como lo obtuvo el reconocimiento que buscaba sobre la existencia de la infracción, la presencia del daño que la afecta, la causalidad entre el delito y el mal recibido, la cuantía de resarcimiento de los perjuicios materiales y morales y la responsabilidad penal y civil de sus causantes. Si por encima de esta pretensión debidamente satisfecha, todavía asomaba interés encaminado a la rectificación del fallo de segunda instancia por un error in iudi-cando, era deber de la parte afectada —se insiste—, supeditar la modificación a los requisitos del recurso extraordinario, porque de otro modo la sentencia resultaba como resulta inmodificable, como en tal sentido se le mantendrá».

(Sentencia de casación, marzo 1º de 1995. Radicación 8608. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

SALVAMENTO DE VOTO

Con nuestro acostumbrado respeto procedemos a precisar los argumentos que nos llevan a discrepar parcialmente del pensamiento mayoritario, sólo en lo que hace relación con la condena en perjuicios, porque estimamos que al haberse revocado la condena solidaria de éstos que se hizo en primera instancia, no solo se vulneró el principio de legalidad, sino el del debido proceso y de la misma manera se quebrantó de manera grave el principio constitucional del restablecimiento del derecho y aquel que impone que en las decisiones judiciales debe primar el derecho sustancial.

El censor critica que habiéndose condenado en primera instancia al pago de los perjuicios de manera solidaria, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto dispuso que debía de individualizarse el monto de los mismos en cabeza de todos y cada uno de los procesados.

Es cierto que a pesar de que en la sentencia de primera instancia no se habla de solidaridad, sí lo es que aceptando la cuantía de los perjuicios calculada por el perito, condena a los procesados a pagar dicha suma; se ha de entender entonces que el pago impuesto fue de manera solidaria repartido entre todos los procesados y ello es tan cierto que en segunda instancia se corrigió esta acertada decisión y equivocadamente se sostuvo:

“...debiéndose sí, individualizar el monto que se condena a pagar a cada uno de los condenados en atención a que la sanción no se impone colectivamente por cuanto la responsabilidad es de tipo personal y el patrimonio de cada uno de los procesados es independiente del otro, debiendo responder cada uno proporcionalmente. Así si bien es cierto que la suma a pagar por perjuicios materiales es por $ 40.065.905.28 no es menos que cada uno de los condenados debe cubrir $ 8.013.181.05. Lo propio sucede con el señalamiento de los perjuicios morales, debiéndose condenar a cada uno de los procesados al pago por tal motivo, a suma equivalente a seis (6) gramos oro. Así se modificará la sentencia”.

No comparte el suscrito el criterio expresado por la mayoría, ni lo sostenido por el agente del ministerio público, habida consideración que la modificación de la sentencia de primera instancia de responsabilidad solidaria, por una condena individualizada, no se puede predicar, prima facie, si favorece o perjudica a algunos de los condenados en particular, toda vez que dependiendo del patrimonio con que cuente cada uno de ellos, la decisión de una sanción individualizada y no solidaria puede o no favorecer a algunos de los sentenciados. Ello para que no se pueda sostener que la recurrente carece de interés para recurrir en relación con el monto de los mismos.

Pese a los yerros técnicos que exhibe la demanda en este punto, es claro que una sentencia así concebida viola el principio de legalidad y consecuentemente el debido proceso y los principios constitucionales del restablecimiento del derecho y de la primacía del derecho sustancial, en cuanto a que la condena de perjuicios desconoce los precisos ordenamiento penales y civiles existentes sobre ese tipo de condenas.

La responsabilidad solidaria se consagra en el artículo 1568 del C.C. que estatuye:

“En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que la establece la ley”.

La responsabilidad solidaria que se establece en principio como originada en la convención, testamento o la ley, es consagrada para las consecuencias del delito por la propia ley al establecerse en el artículo 2344 de la misma obra:

“Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los ar-tículos 250 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

La anterior disposición concordante con el artículo 105 del C.P. que en relación con el tema dispone:

Quiénes deben indemnizar. Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.

Es claro entonces que al haberse dispuesto una responsabilidad extracontractual originada en el hecho ilícito de carácter individual se desconocieron de manera flagrante las normas previamente mencionadas y como la casación es un juicio a la sentencia para efectos de garantizar su conformidad con el derecho positivo y la justicia, es evidente que el fallo de segunda instancia debe ser modificado para que la condenación en perjuicios quede de conformidad con lo dispuesto por el funcionario de primera instancia, es decir que la condena al pago de perjuicios materiales y morales debe ser de conformidad con las previsiones legales, esto es, en forma solidaria para todos los condenados.

Admitir como lo hace la Sala mayoritaria que los funcionarios de instancia pueden hacer un olímpico desconocimiento de la normatividad civil y penal en relación con la condenación en perjuicios, sin que en casación se pueda hacer ninguna modificación, resulta contrario a los fines del recurso extraordinario, porque trastoca el ordenamiento jurídico, crea incertidumbre y finalmente concreta injusticias, desconociéndose el principio rector del proceso penal que demanda la corrección de los actos irregulares.

Es la aceptación del simple formalismo de la casación por encima de los principios constitucionales del principio de legalidad, del debido proceso, del restablecimiento del derecho y de la primacía del derecho sustancial.

El proceso penal es y debe ser un punto de equilibrio entre los intereses del procesado, de la víctima, de la sociedad y del Estado, y por ello si bien es cierto que la acción civil dentro del proceso penal es accesoria y contingente, al establecerse por el constituyente el restablecimiento del derecho como una garantía de raigambre constitucional, que al ser reglamentada legalmente impuso a los jueces la obligación de condenar en concreto de manera oficiosa, es evidente que la naturaleza de la indemnización de perjuicios sufrió cambios notables, porque ya se separa de esa ación civil accesoria y cobra autonomía y trascendencia propia del derecho público.

Es por ello que no entendemos la posición mayoritaria, cuando se afirma que con el desconocimiento de la normatividad constitucional y legal (civil y penal) no se están vulnerando derechos fundamentales de las víctimas e incluso, eventualmente de los mismos procesados.

El restablecimiento del derecho es una garantía constitucional y por tanto al ser vulnerada se impone para la Corte de manera imperativa y oficiosa la reforma de la sentencia ilegal, porque no debe olvidarse que finalmente la casación es un juicio de legalidad a la sentencia y en nuestro modesto criterio, la sentencia objeto del recurso es manifiestamente ilegal.

Édgar Saavedra Rojas. 

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