Sentencia 861 de septiembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 63001 23 31 000 2002 00861 01. Sep. 11/2003. Ref. 00861

Consejero Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Hernán Román Valencia

Acción popular

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Circasia contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 25 de junio de 2003 mediante la cual se protegieron los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Antecedentes

La demanda

El señor Hernán Román Valencia, actuando en su propio nombre y, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda en contra del municipio de Circasia (Quindío) con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que considera lesionados por la omisión del mencionado municipio en la protección y control del espacio público destinado a los andenes en la calle 3ª frente al predio identificado con el número 14-50 del municipio de Circasia.

Como hechos de la demanda expuso los siguientes:

— Que mediante Resolución DDI 166 de 23 de diciembre de 1999 la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia otorgó licencia para la construcción de una edificación ubicada en la calle 3ª Nº 14-50 cuya propietaria es la señora Gloria Elena Escobar Giraldo; que en la citada edificación se construyeron los andenes sin el cumplimiento del reglamento previsto en el esquema de ordenamiento territorial, EOT, en razón de que su altura es mayor a la permitida; que debido a las quejas que presentó ante la personería municipal y la secretaría de infraestructura, esta dependencia solicitó a la propietaria del inmueble adecuar el andén conforme a lo establecido en el EOT y le otorgó un plazo de 30 días para el efecto, no obstante que la Ley 338 de 1997 establece un plazo de 60 días que una vez vencido conduce a la orden de demolición.

— Que la secretaría de infraestructura practicó una diligencia de inspección en el sitio en donde se encuentra construida la edificación y pudo comprobar que ni los andenes ni la construcción concuerdan con los planos aprobados por la oficina de infraestructura del municipio de Circasia, ante lo cual la administración municipal debió adelantar la acciones necesarias previstas por la ley para obtener la demolición del andén, pero no lo hizo y por esta razón el demandante interpuso una acción de cumplimiento en contra del municipio de Circasia a que le fue denegada; que el 18 de junio de 2002 se realizó una audiencia de conciliación con el fin de lograr acuerdos con la propietaria del inmueble que permitieran la demolición del andén, con la participación de la personería municipal, el representante de la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia y las partes, pero no se logró un acuerdo; que las autoridades municipales han descuidado el cumplimiento de sus deberes, de sus obligaciones de vigilancia, control y protección del espacio público, la aplicación de las normas y han transgredido los principios de prevalencia del interés público sobre el particular.

Concluye que el municipio de Circasia reconoce que la obra construida no cumple con los acuerdos municipales ni la licencia de construcción y que a dicho municipio le compete cumplir y hacer cumplir las leyes, adelantar el levantamiento, reparación y reconstrucción de los andenes cuando estos no cumplan los requerimientos establecidos y ordenar su construcción en los casos que se requiera; que desde la fecha de la primera petición formulada al municipio, hasta el momento de la presentación de la demanda han transcurrido más de dos años sin que la administración municipal haya tomado una acción efectiva en protección de los derechos colectivos vulnerados y que como ciudadano ha agotado todos los recursos ante las instancias administrativas pra obtener una solución a su problema pero que no ha sido posible (fls. 1 a 15).

En comunicación de 29 de enero de 2003, el demandante informa que la actual propietaria del inmueble es la señora Lisbe Moscoso Vega, según consta en la escritura pública 2228 de 24 de junio de 2002 (fl. 111).

Actuación procesal

Por auto de 23 de septiembre de 2002 el tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación al municipio demandado, a la propietaria del inmueble, al agente del Ministerio Público, al personero del municipio de Circasia, como también, dispuso el traslado al demandado por el término de 10 días hábiles para contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas (fl. 78).

En auto de 18 de febrero de 2003 el tribunal dispuso la notificación de la demanda a la señora Lisbe Moscoso Vega por ser la nueva propietaria del inmueble (fl. 117).

Contestación de la demanda

Por parte del municipio de Circasia

El municipio de Circasia, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad que para el efecto prevé la ley, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Manifiesta que no es cierto que frente a la calle 3ª Nº 14-50 del municipio de Circasia, sobre el espacio público, se hubiera construido un andén diferente al que correspondía; que dicho andén no tiene la presentación convencional de esta clase de obra pero que ello obedece a las condiciones espaciales del terreno que presenta una pendiente demasiado pronunciada, de más de un 40%; que la reclamación del demandante no tiene como finalidad proteger los derechos e intereses colectivos sino la solución de una situación de carácter particular referida al derecho a la intimidad, porque al parecer, desde el mencionado andén se observa el interior de la residencia del demandante (fls. 94 a 98).

Por parte de la señora Gloria Escobar Giraldo

La señora Escobar Giraldo manifestó, en escrito presentado el 24 de febrero de 2003, que no es propietaria del inmueble, que dicho bien pertenece actualmente a la señora Lisbe Moscoso Vega y que solo intervendrá en el proceso a instancias del llamamiento que le haga el señor José Orlando Echeverry Henao (fl. 120).

Por la señora Lisbe Moscoso Vega

La señora Moscoso Vega fue notificada el 26 de febrero de 2003 (fl. 126 vto.) pero no contestó la demanda.

Audiencia especial de pacto de cumplimiento

En aplicación de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el tribunal, mediante auto de 17 de marzo de 2003, ordenó citar a audiencia especial de pacto de cumplimiento (fl. 127), diligencia que se realizó el 26 de marzo de 2003, pero ante la ausencia del alcalde de Circasia y de la señora Gloria Escobar Giraldo se declaró fallida (fl. 136).

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público, no se pronunció.

Alegatos de conclusión

Del demandante

Dentro del término del traslado, el demandante, actuando en nombre propio, alegó de conclusión y en su escrito manifestó que se encuentra demostrado que existe control normativo en el municipio de Circasia para los andenes ubicados en pendientes mayores al 18% y que la obra ubicada frente a la calle 3ª Nº 14-50 del municipio de Circasia no cumple con la reglamentación de los andenes estipulados en las normas municipales; que igualmente está probado que el derecho al goce del espacio público y la construcción de edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas son derechos colectivos que han sido vulnerados con la construcción del andén ubicado en le calle 3ª frente al inmueble identificado con el número 14-50, situación que representa peligro para niños y adultos por su exagerada altura, tal como lo ha manifestado la defensa civil del municipio de Circasia en el oficio 30 de 12 de febrero de 2003 (fl. 149).

De los demandados

Tanto el municipio de Circasia como la señora Lisbe Moscoso Vega, en su calidad de demandados, se abstuvieron de pronunciarse dentro del término del traslado.

La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Quindío, mediante sentencia del 25 de junio de 2003, protegió los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público en condiciones de seguridad, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio, de la calidad de vida de los habitantes que sustentó de la siguiente manera:

Manifiesta el tribunal que conforme a la prueba allegada al plenario se presentan serias irregularidades en la construcción del andén ubicado frente al inmueble identificado con la nomenclatura de la calle 3ª Nº 14-50 y que, de acuerdo con las especificaciones técnicas, el andén no es apto para el tránsito de personas; que así lo admitió el alcalde de Circasia y lo determinó la secretaría de infraestructura del mencionado municipio en comunicación S.I. 149 de 20 de junio de 2001 enviada a la propietaria del inmueble.

Que no es cierto que el demandante haya invocado como argumento la violación del derecho fundamental a la intimidad, porque el asunto que se debate es el derecho de tránsito de las personas por lo andenes, en condiciones de seguridad, lo cual constituye un derecho colectivo “en el cual se materializa el derecho fundamental de libertad y locomoción” previsto en el artículo 24 de la Constitución Política, y que es deber del Estado velar por la protección e integridad del espacio público para que las personas puedan desplazarse de un lugar a otro sobre andenes que les garanticen su seguridad.

Señala que el secretario de infraestructura del municipio de Circasia justifica la omisión del municipio en el hecho de que no existe presupuesto para ejecutar la obra de corrección del trazado y especificaciones técnicas del andén y ofrece incluir tales obras en el presupuesto del año siguiente; por su parte, la personería municipal de Circasia ha indicado, en varias comunicaciones, el deber que tienen las autoridades municipales de corregir las irregularidades que se presentan en la construcción del andén que dio origen a la controversia y les ha solicitado no abandonar las gestiones policivas ya adelantadas. Considera el tribunal que es ineludible la obligación de las autoridades municipales de adoptar las medidas necesarias para garantizar que el andén construido cumplan con las dimensiones y características señaladas en el EOT del municipio de Circasia y en el Acuerdo 11 de 16 de abril de 1999.

Concluye que la administración municipal de Circasia (Quindío) ha incumplido su deber de proteger los derechos colectivos previstos en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y por lo tanto accede a las súplicas de la demanda (fls. 153 a 164).

La impugnación

El municipio de Circasia, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad legal, solicitó la revocatoria de la sentencia del tribunal, especialmente en lo relacionado con la obligación que impuso a la alcaldía de realizar las gestiones legales y presupuestales y/o las construcciones materiales con el fin de adecuar el andén a los requisitos exigidos en el EOT y en el Acuerdo 11 de 1999, por considerar que el municipio debe ser condenado solamente a la demolición del respectivo andén sin invertir dineros para su adecuación y mucho menos para la estabilidad del terreno porque tales inversiones serían hechas sobre predios de particulares y por otra parte que el incentivo otorgado en favor del demandante es demasiado alto para el presupuesto del municipio.

En su escrito acepta que la obra realizada por la señora Gloria Helena Giraldo “no cumple con los requerimientos establecidos en el Acuerdo 11 de 16 de abril de 1999 y en el esquema de ordenamiento territorial de 9 de septiembre de 2000”; que debido al sismo ocurrido el 25 de enero de 1999 se presentó una emergencia de grandes proporciones que implicó para la oficina de infraestructura del municipio una carga laboral “que impedía físicamente velar porque se cumplieran con las especificaciones estipuladas en las normas que regulan la construcción en el municipio”, que “por este hecho construcciones como el andén de la vivienda ubicada en la calle 3ª Nº 14-50, se realizaron sin el lleno de los requisitos”. Adicionalmente señala que la falta fue cometida por un particular, quien para el caso concreto es la propietaria del bien en ese entonces, la señora Gloria Elena Giraldo Escobar en quien debe recaer la responsabilidad de adecuar el andén o en su actual propietaria la señora Lisbe Moscoso. Que la falta de vigilancia y control por parte de la entidad municipal no puede dar lugar a que se la condene a realizar la adecuación de los andenes porque ello significa invertir recursos del presupuesto municipal en propiedad de un particular.

Agrega que la administración municipal tiene la obligación de preservar el espacio público a través de procedimientos como las multas y demolición, pero la realización de las obras le corresponden en forma exclusiva al particular. Que la demolición del andén puede generar problemas de inestabilidad debido a la altitud de la vivienda y por lo tanto para lograr la estabilidad del terreno se requiere de la ejecución de obras civiles técnicamente necesarias como de cimentación, un muro de contención que aunque fuera obligación del ente territorial, surge la duda de si puede invertir dineros de su presupuesto en predios de particulares así se tenga posibilidad de repetir contra la propietaria del inmueble y relaciona otros problemas técnicos debido a la pendiente en donde se encuentra ubicada la construcción y finalmente reitera su inconformidad con el otorgamiento del incentivo a favor del demandante porque este, durante la construcción de la obra que se cuestiona, no se pronunció a pesar de su conocimiento especializado sobre la materia dada su calidad de ingeniero civil y porque considera que su monto es demasiado alto (fls. 171 a 175).

Consideraciones de la Sala

Competencia

Conforme a lo ordenado por el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia dictada en ejercicio de la acción popular.

El asunto de fondo

Las acciones populares fueron establecidas en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, con el fin de garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de cualquier amenaza, vulneración o agravio causado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El demandante ejerció la acción popular con el fin de que se ordenara al municipio de Circasia (Quindío) la adecuación del andén perteneciente a la vivienda ubicada en al calle 3ª Nº 14-50, por no cumplir con las especificaciones técnicas previstas en las normas que regulan la construcción de esta clase de obras y porque el andén es más alto (2 mts.) de lo reglamentariamente permitido y ello obstaculiza el tránsito de los peatones y pone en riesgo a las personas que transitan en el lugar especialmente de los menores de edad.

La entidad demandada aduce que lo que se pretende con la presente acción es dirimir una controversia particular entre el demandante y la propietaria del inmueble de la calle 3ª Nº 14-50 y por lo tanto la acción no es procedente. Al respecto, precisa la Sala que en todo caso de vulneración o amenaza de un derecho colectivo, aun en el evento de que este coincida con la afectación de un derecho subjetivo del demandante, procede la acción popular, porque la misma es principal y no subsidiaria de otra cuya utilización prevalente pudiera determinar su improcedencia.

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 prescribe:

“Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con:

(...).

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”.

Los andenes forman parte del espacio público y deben ser construidos conforme a las disposiciones jurídicas y técnicas que regulan la materia; su mala o deficiente construcción puede afectar derechos colectivos; en consecuencia, procede la acción popular para garantizar esos derechos que pueden estar amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de los particulares o las autoridades.

Tanto en la impugnación a la sentencia como en las comunicaciones despachadas, el municipio de Circasia acepta que no ejerció el control y vigilancia debidos para que la obra cuestionada se construyera conforme a los requerimientos establecidos en la licencia de construcción expedida por la oficina de infraestructura del ente municipal; no obstante lo anterior, propone su inconformidad con la decisión del a quo por haber ordenado al municipio realizar las gestiones presupuestales y ejecutar las obras necesarias para la adecuación del andén, toda vez que, en su criterio, el municipio no puede invertir recursos de su presupuesto en predios de propiedad de particulares, como también, por haber reconocido el incentivo en favor del demandante, que además considera excesivamente alto.

La Sala examinará los aspectos expuestos por el demandado y que constituyen fundamento de su recurso de apelación.

1. La existencia de vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

La Constitución Política en su artículo 82 dispuso que “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

Por su parte, el 5º de la Ley 9ª de 1989 define el espacio público así:

“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular” (no lo destaca el texto).

El Decreto 1504 de 1998 “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial” dispuso, en el numeral 2º del artículo 5º, que los andenes son elementos constitutivos del espacio público.

Significa entonces, que por definición legal, el concepto de espacio público comprende una serie de elementos destinados al uso colectivo (1) , entre los cuales se encuentran las áreas construidas para el uso peatonal como los andenes; estas zonas permiten la libre locomoción de las personas y proporcionan su seguridad personal, por lo tanto, corresponde al Estado garantizar su protección.

Los municipios, en cumplimiento de las normas superiores, están en el deber de expedir su respectivo plan de ordenamiento territorial; es así como el municipio de Circasia, expidió el esquema de ordenamiento territorial, EOT, en el cual se definió el concepto de andén o acera como “la parte de la vía, constituida como zona dura, destinada exclusivamente al tránsito de los peatones, comprendida entre el antejardín y la zona verde lateral de la vía o entre el sardinel y el paramento de construcción donde no existe antejardín, de acuerdo a la sección transversal de la vía establecida en el plan vial” y en el acápite “reglamentación de los andenes” estableció que los propietarios deberán construir los andenes de acuerdo con las dimensiones que señala en 10 literales, entre ellos el c) y f) en donde se establecen las dimensiones de las pendientes; disposiciones que fueron reiteradas por el artículo 15(sic) del Acuerdo 11 de 16 de abril de 1999 expedido por el concejo municipal.

Los literales citados son del siguiente tenor:

“Todo andén deberá poseer las siguientes características:

c) La pendiente transversal de los andenes será como mínimo de cero punto cinco por ciento (0.5%) y como máximo de dos por ciento (2%). La altura de los andenes con relación a la calzada será de cero punto diecisiete metros (0.17m).

f) En las calles con pendientes iguales o superiores a dieciocho por ciento (18%) el andén deberá construirse en forma de escalinatas. El proyecto de este deberá tener el visto bueno de la división de infraestructura, obras y servicios”.

La Ley 388 de 1997 en sus artículos 103 y 104, estableció lo siguiente:

ART. 103.—Infracciones urbanísticas. “En todos los casos de actuaciones que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a la misma, el alcalde, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de dichas actuaciones, de conformidad con el procedimiento a que se refiere el artículo 108 de la presente ley. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes menores, de conformidad con lo dispuesto en el estatuto orgánico del Distrito Capital.

“ART. 104.—Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

“Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes menores, de conformidad con lo dispuesto en el estatuto orgánico del Distrito Capital.

3. Multas sucesivas que oscilarán entre cincuenta (50) y trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia.

PAR. 1º—Si dentro de los plazos señalados al efecto los infractores no se adecuan a las normas, ya sea demoliendo las obras realizadas en terrenos no urbanizables o parcelables, solicitando la licencia correspondiente cuando a ello hubiere lugar o ajustando las obras a la licencia, se procederá por la autoridad competente a la imposición de nuevas multas sucesivas, en la cuantía que corresponda teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración de la conducta infractora, sin perjuicio de la orden de demolición, cuando a ello hubiere lugar y la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

En los casos previstos en el numeral 3º del artículo 104 de la presente ley, en el mismo acto que impone la sanción se ordenará la suspensión de los servicios públicos domiciliarios y la medida policiva de suspensión y el sellamiento de las obras. El infractordispondrá de sesenta (60) días para adecuar las obras a la licencia correspondiente o para tramitar su renovación, según sea del caso. Si vencido este plazo no se hubiere tramitado la licencia o adecuado las obras a la misma, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas según la licencia caducada o en contravención a la misma, y a la imposición de las multas sucesivas, aplicándose en los pertinente lo previsto en el parágrafo 1º del artículo anterior (el resaltado no es del texto).

Igualmente el EOT del municipio de Circasia en el capítulo correspondiente a “Normas generales de las licencias y de las sanciones urbanísticas”, con fundamento en la Ley 388 de 1997, estableció las sanciones aplicables en el caso de no cumplirse con lo dispuesto en las licencias.

Significa lo anterior, que las construcciones deberán adelantarse por los beneficios de la licencia de construcción, con estricto cumplimiento de las disposiciones técnicas y conforme a los planos aprobados y por lo tanto quienes con su conducta contraríen tales disposiciones se hacen acreedores a las sanciones previstas en la ley, razón por la cual las autoridades municipales están en el deber de ejercer el control y vigilancia necesarios y ordenar las medidas que se requieran para que las obras se ajusten a las disposiciones legales.

Procede entonces determinar si el municipio de Circasia actuó conforme a los expresos mandatos referidos y si dio cumplimiento al deber constitucional y legal de proteger los derechos colectivos al goce del espacio público en condiciones de seguridad y a la realización de construcciones con respeto(sic) de las disposiciones jurídicas.

Para demostrar los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, se aportaron al proceso las siguientes pruebas:

Oficio SI 149 de 20 de junio de 2001 mediante el cual la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia manifiesta a la propietaria del inmueble, señora Gloria Escobar que “el andén que construyó en la vivienda de su propiedad no cumple con las dimensiones y especificaciones técnicas requeridas, el cual deberá poseer las siguientes características: (EOT y Ac. 11 de abr. 16/99)”, además, indica que en el andén deberá construirse “en concreto con un mínimo de espesor de cero punto diez (0.10), los materiales a usarse deben ser antideslizante para pendientes de cinco por ciento (5%) o menores. Para pendientes mayores se exigirán andenes en concreto simple con superficie rugosa. En las pendientes superiores al dieciocho por ciento (18%) el andén deberá construirse en forma de escalinata (...) por lo anterior le solicito que el andén que se encuentra en el predio de su propiedad, deberá cumplir con las especificaciones anteriormente mencionadas” (fls. 20 y 24).

Oficio SI 164 de 24 de julio de 2001 en el cual la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia comunica a la señora Gloria Elena Escobar Giraldo que “el andén que se encuentra en su propiedad no cumple con las especificaciones técnicas requeridas y contempladas en el esquema de ordenamiento territorial, razón por la cual dispone usted de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha para que dicho andén sea construido de acuerdo a lo sugerido en el oficio 149 de 20 de junio de 2001” (fl. 23).

Oficio SI-204 de 23 de agosto de 2001 mediante el cual se le envía al demandante copia de los oficios 149 y 164 de 20 de junio y 24 de julio de 2001 que fueron remitidos a la señora Escobar (fl. 22).

Oficio SI-228 de 25 de septiembre de 2001 mediante el cual la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia solicita al inspector municipal de policía que ordene la construcción de un andén que se encuentra en la vivienda de propiedad de la señora Gloria Elena Giraldo Escobar, “ya que el existente no cumple con las especificaciones técnicas ordenada en el OET y Acuerdo 11 de abril 16 de 1999” (fl. 27).

Oficio SI-297 enviado por la secretaría de infraestructura del municipio de Circasia al demandante en la cual se lee lo siguiente: “En visita realizada el día de hoy; por parte de los funcionarios adscritos a la secretaría de infraestructura, se procederá a dar trámite legal con el fin de establecer las multas a los propietarios del predio ubicado en la calle 3ª Nº 14-50 y al ingeniero responsable de los diseños presentados ante la secretaría de infraestructura para la obtención de la licencia respectiva” (fl. 39).

En oficio de 13 de junio de 2002 enviado por la personera municipal al jefe de infraestructura del municipio de Circasia en donde se indica que debe llegarse a una conciliación con la nueva propietaria del inmueble, a más tardar el 28 de junio, con el fin de ejecutar trabajos para disminuir el riesgo o proceder a la demolición del andén “que tampoco se ha ejecutado” (fl. 42).

Del contenido de las pruebas anteriormente reseñadas es posible demostrar que el municipio de Circasia, a través de la secretaría de infraestructura, en reiteradas comunicaciones estableció la violación de la licencia de construcción por parte de la propietaria del bien inmueble al no haber cumplido con las especificaciones técnicas previstas; además, le precisó que en pendientes como la que presenta el sitio en donde se encuentra construido el inmueble requiere de un andén con superficie rugosa y construcción en escalinatas, exigencias que obedecen a la necesidad de garantizar la transitabilidad de los peatones en condiciones de seguridad.

Así mismo que la alcaldía del municipio hizo los requerimientos a la propietaria en varias oportunidades, adelantó visitas técnicas al inmueble e intentó algunas medidas para lograr la adecuación del andén que vulnera los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda; pero es claro que no actuó conforme a lo dispuesto por la Ley 388 de 1997; de una parte, porque no ejerció el control y la vigilancia debidos en el momento en que se adelantó la construcción de la obra para evitar que se continuará su ejecución sin el cumplimiento de las especificaciones técnicas aprobadas por la secretaría de infraestructura del municipio, tal como lo acepta el demandado en la impugnación a la demanda (fl. 172); y de otra parte, porque una vez detectó la situación irregular en la obra ya construida no impuso las multas que prevé la norma y tampoco ordenó la demolición del andén después de transcurridos los sesenta días que otorga la ley para adelantar las adecuaciones necesarias, tal como surge del acervo probatorio allegado.

De acuerdo con lo anterior es claro que tanto la acción del particular como la omisión del municipio de Circasia dieron lugar a la violación de los derechos invocados en la demanda, toda vez que el andén construido no ofrece condiciones de seguridad para ser transitado normalmente por los peatones al no haberse dado cumplimiento a las especificaciones técnicas previstas en las normas municipales.

2. La responsabilidad de las demandadas.

Conforme a las pruebas allegadas al proceso, es claro que la propietaria del bien inmueble adelantó la construcción de la zona del espacio público con flagrante vulneración de las especificaciones técnicas establecidas en el EOT, en el Acuerdo 11 de 1999 y en la licencia de construcción; igualmente omitió hacer la demolición de la obra y las adecuaciones que le fueron solicitadas por el municipio de Circasia, razón por la cual es responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

El municipio de Circasia con su conducta omisiva, al no haber ejercido control y vigilancia sobre la construcción de la obra, permitió que esta se ejecutara en su totalidad con violación de la licencia de construcción y de las especificaciones técnicas ordenadas por el EOT y adicionalmente omitir la imposición de las medidas sancionatorias a la propietaria del bien inmueble en donde se construyó la zona de espacio público —andenes— con vulneración de las disposiciones técnicas y jurídicas indicadas, vulneró igualmente los derechos invocados en la demanda.

3. El incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

De conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en los procesos promovidos en el ejercicio de una acción popular, el demandante “tendrá derecho” a recibir un incentivo que será determinado por el juez, entre los diez y ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El incentivo en las acciones populares, ha sido establecido por el legislador como un derecho del demandante por su diligencia y participación en la defensa de los derechos colectivos que son de interés para la comunidad. En reiteradas oportunidades esta corporación ha sostenido que el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los demandantes por emprender actividades de protección de intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor (2) y “no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos” (3) .

En el sub judice, es claro que la protección de los derechos colectivos se logró a través de la acción popular invocada, por lo tanto procede su reconocimiento en la cuantía y condiciones decididas por el a quo.

Además, se observa que el valor del incentivo fijado en la sentencia objeto del recurso es el mínimo establecido por la Ley 472 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 25 de junio de 2003.

2. Modifícase el numeral primero de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 25 de junio de 2003 el cual quedará así:

1. Proteger los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, para lo cual se dispone lo siguiente:

Ordénase a la propietaria del bien inmueble ubicado en la calle 3ª Nº 14-50, señora Lisbe Moscoso Vega, adelantar las labores de demolición del andén existente y la ejecución de las obras necesarias para adecuarlo a las exigencias y requisitos técnicos previstos en el esquema de ordenamiento territorial y en el Acuerdo 11 de 16 de abril de 1999, dentro de un plazo perentorio de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al lugar de origen.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—Denisse Duviau de Puerta—María Nohemí Hernández Pinzón—Darío Quiñones Pinilla, Ausente.

(1) Según Marienhoff el interés público de un bien no se establece por su naturaleza sino por su destinación. Tratado de derecho administrativo. Tomo IV. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 2 de diciembre de 1999. Expediente AP-00(sic) y del 19 de octubre de 2000. Expediente AP-007.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del (sic).

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