Sentencia 8659 de enero 30 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 8659

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Mario Hoyos Guzmán

Santafé de Bogotá D.C., treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho.

Actos municipales

Fallo

(...).

Sobre el particular cita jurisprudencia de la Sala, auto del 6 abril de 1990, expediente 2708, consejera ponente Consuelo Sarria Olcos, en la cual se precisa que en tratándose de la creación de un impuesto diferente, el poder impositivo corresponde únicamente al Congreso de la República, de tal manera que las asambleas y los concejos no pueden crear tributos no autorizados por ley.

(...).

Es menester, de una parte, determinar el alcance de la facultad impositiva de los municipios, aspecto éste sobre el cual la Sala se ha pronunciado en forma constante, en el sentido de que la potestad tributaria de dichos entes es derivada.

(...).

Si bien la Carta de 1991 reconoció autonomía a las entidades territoriales (arts. 1º y 287), tal reconocimiento no quiere decir que dichos antes tengan potestad tributaria plena, pues esto conduciría claramente a la violación del mismo artículo 1º de nuestra Constitución Política, dada que de acuerdo con sus mandatos, Colombia se halla organizada en forma de República unitaria y no federal, lo que implica que sólo existe un órgano legislativo, el Congreso de la República, y solo a él, le atribuyó el constituyente la función de hacer las leyes.

En ejercicio de su facultad legislativa y como lo prevé el artículo 150 Nº 12 de la Carta, corresponde al Congreso “establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales”.

Dicha potestad, de acuerdo con lo previsto por el artículo 338 de la C.N, significa que sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de tributos, es decir, fijar directamente los elementos esenciales de los gravámenes fiscales, o autorizar su determinación por parte de los otros organismos de representación popular dentro de los límites que al efecto les señalen.

Así mismo, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales tienen potestad tributaria derivada, tal como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150 Nº 12, 287 Nº 3, 338, 300 Nº 4 y 313 Nº 4 de la Carta Fundamental, pues el establecimiento de un tributo dentro del ámbito de su jurisdicción, tienen como límite, respectivamente, la ley de creación, o la previa autorización legal en donde se fijen las condiciones y límites de los tributos.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, la potestad tributaria de los antes territoriales se halla subordinada a la ley, y si bien el artículo 287 de la Carta confiere a los entes territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, y tienen derecho, entre otras cosas, a establecer los tributos dentro del .ámbito de su jurisdicción, dicha autonomía debe ejercerse “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, tal y como expresamente lo dice la norma en comento.

Así las cosas, la función prevista en el artículo 338 de la C.N, en el sentido de que los concejos municipales fijen a través de sus acuerdos los elementos esenciales de los tributos, es decir, el elemento generador (hecho gravado), el elemento personal (sujetos activo y pasivo) y los elementos determinantes del objeto (base gravable y tarifa), se encuentra subordinada a la ley, y no puede por tanto ejercerse en forma autónoma.

De consiguiente, y si una ley crea un impuesto y fija sus elementos esenciales, al ser éste establecido en un municipio, debe el acuerdo respectivo respetar los límites legales fijados, no solamente porque la Constitución así lo ordena, sino porque en caso de que el concejo municipal decidiera autónomamente modificar, por ejemplo, el hecho gravado fijado por el Congreso, estaría legislando y, por tanto, invadiendo la órbita de competencia del legislador.

De otra parte, si la ley autoriza a los concejos municipales para crear un determinado impuesto, puede dicho órgano administrativo crearlo, pero dentro de los límites previamente señalados por el legislador. En idéntico sentido se pronunció la Sala Plena de la corporación, con ponencia de éste despacho, Expediente Al-07, actor, Francisco Aristides Noguera Rocha y otros.

Acerca de la facultad impositiva de los concejos municipales, la Sección Cuarta, en sentencia del 28 de noviembre de 1994, expediente 5792, consejero ponente Jaime Abella Zárate, en jurisprudencia reiterada, expresó:

“Las entidades territoriales en materia impositiva no cuentan con soberanía tributaria para efectos de la creación de impuestos ya que dicha facultad se halla subordinada a lo que establezcan la Constitución y la ley. Que no siendo primaria sino derivada la facultad impositiva de estas entidades, para su ejercicio se requiere de autorización legal, de modo que no puede existir en el ordenamiento gravamen municipal que no haya sido previamente creado o autorizado por la ley. Los concejos municipales como corporaciones administrativas que son, sólo pueden adoptar en sus respectivas jurisdicciones los tributos dentro las previsiones que sobre la materia establecen los artículos 338, 313 y 287 de la Constitución Política. De conformidad con el artículo 313-4 de la Carta de 1991, la facultad impositiva de los municipios sigue limitada a las previsiones de la Constitución y la ley, por lo que no se observa modificación que permita sostener que los municipios posean total autonomía en cuanto al establecimiento y regulación de los tributos, no siendo admisible el argumento de la apelación sobre la nueva autonomía en el ejercicio de la actividad impositiva, pues en todo caso esta debe ejercerse “de conformidad con la ley”.

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