Sentencia 866-2007 de junio 26 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ORDEN DEPARTAMENTAL

Competencias para su creación y reestructuración.

EXTRACTOS: «Acorde al artículo 300 numeral 7º de la Constitución Política y los artículos 60 numeral 6º, 255 y 261 del Decreto 1222 de 1986, la competencia para la creación y reestructuración de las empresas industriales y comerciales del orden departamental, está reservada a la asamblea departamental a iniciativa del gobernador; incluso en ejercicio de las facultades pro-témpore el mandatario departamental tiene esta potestad en consonancia con lo previsto en el artículo 300 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 60 numeral 10 y 262 del Decreto 1222 de 1986.

El artículo 282 del Decreto 1222 de 1986 establece las funciones de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden departamental y en el literal c contempla:

“... Determinar la organización interna de la entidad mediante la creación de las dependencias o unidades administrativas a que hubiere lugar y el señalamiento de sus funciones”.

Para la interpretación y alcance de la norma anterior, en lo atinente a la definición del concepto organización interna, concretamente en lo referente a los aspectos que esta comprendía, se acudía a los artículos 24 del Decreto 3130 de 1968 y 26 del Decreto 1050 de 1968 (3) y como tales disposiciones, a su turno presentaban la misma dificultad conceptual, el intérprete se amparaba en el criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia C-484 de 1995 (4) de la Corte Constitucional en la cual se señaló:

“... Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley. Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las actividades que ha de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes y futuros, los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.

Los estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de creación propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.

Los tratadistas señalan como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos básicos, y los llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser considerados, en el sentido estricto de la palabra como estatutos, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de septiembre de 1973. ‘Mejor sería —señala esta corporación— llamar a esos documentos reglamentos internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de organización interna, los cuales pueden adoptarse por la junta directiva u otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los estatutos básicos cuando estos no los consigne...” (resaltado no original).

Del criterio jurisprudencial precedente, puede inferirse que el señalamiento de la estructura básica de la entidad comprende la determinación de los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los representantes legales, la forma de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y los requisitos a que están sometidos para su validez los actos. Por su parte, la estructura interna atañe a la organización prevista al interior de la entidad con la definición de las dependencias y las funciones de cada una de ellas.

En el año 1998 se expidió la Ley 489, que en el literal b del artículo 90 estipula que corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

“... Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca...”.

Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 68 de la disposición ibídem, contempla:

“De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

Del citado literal b del artículo 90 de la Ley 489 de 1998, emerge que se faculta a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel departamental, para proponer a la asamblea departamental las modificaciones de la estructura orgánica que considere pertinentes y para adoptar los estatutos internos y cualquier reforma que de ellos se introduzca.

Significa lo anterior, que la estructura orgánica es una facultad exclusiva del órgano que crea las empresas industriales y comerciales del orden departamental, vale decir la titularidad para estos efectos recae en la asamblea departamental conforme a los artículos 300 numeral 7º de la Constitución Política, y 60 numeral 6º, 255 y 261 del Decreto 1222 de 1986, la cual excepcionalmente pueden ejercer los gobernadores acorde a lo previsto en el artículo 300 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 60 numeral 10 y 262 del Decreto 1222 de 1986.

En consecuencia, se concluye que respecto de las empresas industriales y comerciales del orden departamental, solamente las juntas directivas están facultadas para proponer las modificaciones a la estructura orgánica que considere pertinentes; que la competencia para modificar la estructura orgánica la tienen las asambleas departamentales y excepcionalmente los gobernadores, y que a las juntas directivas les compete adoptar los estatutos internos.

El criterio jurisprudencial anterior es pauta de orientación para desenvolver el problema jurídico que nuevamente surge con la expedición de la Ley 489 de 1998 artículo 90 literal b, toda vez que allí tampoco se precisa qué aspectos comprenden la estructura orgánica y la estructura interna de las empresas industriales y comerciales del orden departamental y por ello, se dificulta establecer el ámbito de competencia de los órganos facultados para crearlas y de los decisivos, vale decir de las juntas directivas en estas materias.

En ese orden de ideas, en aras de despejar el panorama, la Sala observa que la organización interna de las entidades descentralizadas que en el literal c del artículo 282 del Decreto 1222 de 1986 es comprensiva de la creación de dependencias y cuya competencia corresponde a las juntas directivas, se mantiene en el literal b del artículo 90 de la Ley 489 de 1998 como un tema de los estatutos internos y por ende, de competencia de las juntas directivas.

Se agrega a este razonamiento, que los órganos por medio de los cuales actúan las entidades descentralizadas, aspecto comprendido en los estatutos básicos o de estructura básica, son los de dirección y administración y siendo así, el andamiaje orgánico de representación de la entidad debe ser definido por la autoridad que la crea.

De manera que como en el literal b del artículo 90 de la Ley 489 de 1998 subsiste el concepto de reglamento interno, como sinónimo de organización interna, ello permite colegir que aquel comporta la facultad de crear dependencias, vale decir de definir la estructura con el señalamiento de los órganos que internamente la conforman.

En síntesis, al ente jurídico que crea la entidad descentralizada le compete definir los órganos de representación, los cuales son comprensibles del concepto de estructura básica u orgánica al que alude el literal b del artículo 90 de la Ley 489 de 1998. Este criterio armoniza y es concordante con la autonomía que caracteriza a las entidades descentralizadas pues resulta obvio que la voluntad de crear o suprimir una dependencia no emerja del órgano que la crea sino de sus órganos de representación, lo que resalta los rasgos de autonomía que se otorga a dichas entidades y permite el dinamismo en la toma de decisiones.

Se concluye que la estructura básica u orgánica de la entidad, propia de los estatutos básicos, es una noción que alude a los órganos de dirección y representación y que la noción estatuto interno o de reglamentación interna se refiere a la organización interna y comporta la facultad de crear dependencias o unidades administrativas con la finalidad de distribuir las tareas, lo cual representa un modelo del clásico concepto de desconcentración administrativa».

(Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicación interna: 0866-2007. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

(3) Declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 26 de septiembre de 1973.

(4) Ref.: expediente D-916, Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Actor: Luis Antonio Vargas Álvarez, magistrado sustanciador: Fabio Morón Díaz. Bogotá, D.C., octubre 30 de 1995. En la sentencia anterior, se decide declarar parcialmente inexequible el inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y parcialmente inexequible el inciso 2º de la norma ibídem.

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