Sentencia 8660 de enero 30 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Julio E. Correa Restrepo

Ref.: Expediente 8660

Actor: Roberto A. Vivo Chaneton

Impuesto de ganancias ocasionales y remesas

Santafé de Bogotá, D.C., enero treinta de mil novecientos noventa y ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sección

El debate se centra en esta oportunidad en determinar la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual la administración de impuestos nacionales liquidó el impuesto de ganancia ocasional y remesas a cargo del señor Roberto A. Vivo Chaneton por la cesión de 2.883 acciones en la sociedad Colinvertel S.A., a la sociedad Jasdam Limited.

Vistos los antecedentes administrativos se observa que la división de investigaciones especiales al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación provisional 000095 del 30 de octubre de 1995, mantuvo la glosa relativa a la adquisición de 883 acciones que proporcionalmente le corresponden al actor como resultado de la capitalización de la cuenta “revalorización del patrimonio por valor de $ 2.873.705.995” por no considerarlo costo, pues “los movimientos contables que puedan ocurrir al interior del patrimonio de las sociedades receptoras no inciden en la determinación del costo fiscal en razón a que, como quedó establecido, se sujeta a los parámetros legales establecidos”, conclusión a la que llegó el ente fiscal luego del análisis de los artículos 300, 58, 60, 69 y 70 del estatuto tributario.

En los términos del recurso de apelación, debe la Sala dilucidar si los mayores valores de las acciones producto de la capitalización por revalorización del patrimonio de la sociedad receptora de la inversión forman parte del costo fiscal de las acciones enajenadas, para efectos de determinar la ganancia ocasional y el impuesto de remesas en la transferencia de la inversión extranjera en referencia.

Ahora bien, la asamblea general de accionistas de la sociedad Colinvertel S.A., estudió y aprobó en sesión efectuada el 18 de abril de 1994, el aludido incremento en el valor nominal de las acciones, según Acta 4, en la cual sobre el particular se lee:

“6. Proposiciones y varios.

“Intervino la doctora Cecilia Montero Rodríguez y manifestó que como pudo observarse en el balance presentado, la sociedad dispone de una partida de $ 2.873.705.995 correspondiente a la “revalorización del patrimonio” resultado de aplicar los ajustes por inflación. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas, sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital.

Si se tiene en cuenta, continuó la doctora Montero, que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la asamblea de accionista, si así lo considera pertinente, podría aprobar la capitalización de esta partida.

La asamblea general, con el voto favorable del ciento por ciento (100%) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta y ordenó la emisión de diez mil setecientas tres (10.703) acciones ordinarias de un valor nominal de doscientos sesenta y ocho mil trescientos veinticinco pesos ($ 268.325), cada una. Estas nuevas acciones se distribuirán a los socios en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la sociedad.

(...).

Teniendo en cuenta los anteriores hechos y como bien lo manifestó el apelante, el asunto que aquí se debate ya ha sido analizado por la Sala y para resolverlo estima pertinente transcribir lo que en el proceso promovido por el señor Ricardo Aníbal Verdaguer, inversionista extranjero, consideró la sección en el fallo de segunda instancia:

Ahora bien, según el artículo 300 del estatuto tributario, se consideran ganancias ocasionales, para los contribuyentes sujetos al mismo, entre otras, las provenientes de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que haya hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. Su cuantía se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y “el costo fiscal del activo enajenado”.

Por su parte, el costo fiscal de los bienes que tengan el carácter de activos fijos, según lo previsto en el artículo 69 del estatuto tributario, está constituido por el “precio de adquisición” o el costo declarado en el año inmediatamente, según el caso, más los valores señalados en los literales a), b) y c).

En el caso concreto de las acciones, que tengan el carácter de activos fijos, para efectos de determinar la renta o ganancia ocasional, según el caso, el costo fiscal estaba constituido por el “precio de adquisición”, más el ajuste fiscal equivalente al incremento porcentual del índice de precios al consumidor para empleados, fijado por el DANE, registrado en el período comprendido entre el 1º de enero del año en el cual se haya adquirido el bien y el 1º de enero en el cual se enajena (art. 73).

Sin embargo, los contribuyentes, personas naturales, no sometidas al sistema de ajustes por inflación que hubiesen efectuado la enajenación de acciones, durante el año gravable de 1994, podían tomar como costo fiscal de las mismas cualquiera de los valores que se obtuvieran de multiplicar “el costo fiscal que los activos enajenados, que figure en la declaración de renta del año gravable 1986 por 5.05%, si se trata de acciones o aportes...” o “el costo de adquisición del bien enajenado por la cifra de ajuste que figure frente al año de adquisición del mismo, conforme a la siguiente tabla” (D. 2803/94, art. 1º).

“Los inversionistas extranjeros sin domicilio o residencia en el país, como es el caso del actor, cuando cumplen los requisitos previstos en el artículo 592 del estatuto tributario, no están obligados a presentar declaración de renta y complementarios y consecuencialmente no están obligados a aplicar los ajustes integrales por inflación, lo que significa, que el actor podía, como en efecto lo hizo, para determinar el costo fiscal de las acciones enajenadas en noviembre de 1994 aplicar la regla anteriormente mencionada.

Ahora bien, en lo referente a las capitalizaciones no gravadas con el impuesto de renta ni de ganancia ocasional para los socios o accionistas, que consagra el artículo 36-3 del estatuto tributario, la Sala, no está de acuerdo con la interpretación que de la misma realizó el tribunal.

En efecto, si se tiene en cuenta que tal norma tiene por finalidad fortalecer patrimonialmente a las empresas, al incentivar la capitalización de todas aquellas cuentas del patrimonio de la sociedad, tales como reservas, prima en colocación de acciones, revalorización del patrimonio etc., estima la Sala, que el beneficio consagrado por el legislador cobija por igual a los accionistas nacionales o extranjeros, porque, además, el beneficio es general “para los socios o accionistas” de sociedades nacionales, sin tener en cuenta la clase de accionista, es decir, si es nacional o extranjero.

Confirma lo anterior, el artículo 345 del estatuto tributario, pues en relación con la distribución de utilidades provenientes de la cuenta de revalorización del patrimonio, prevé la posibilidad de capitalizar tal valor de conformidad con lo previsto en el artículo 36-3 ibídem, “en cuyo caso se distribuirá como un ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios” sin que en tal evento tampoco se incluya limitación alguna en cuanto a la clase de accionista.

De este modo, resulta claro, que la distribución de utilidades producto de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y de la prima en colocación de acciones, es para los inversionistas extranjeros ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, por expresa disposición legal.

Así las cosas, y como de conformidad con el artículo 6º del Decreto Reglamentario 836 de 1991, “el valor fiscal por el cual se reciben los dividendos o participaciones en acciones o cuotas de interés social provenientes de la distribución de utilidades o reservas (...) y de las demás utilidades o reservas susceptibles de distribuirse como no gravadas, es el valor de las utilidades o reservas” se colige, que las acciones que recibe el accionista producto de la capitalización de las cuentas de revalorización del patrimonio y de la prima de colocación de acciones corresponde al valor de Las utilidades distribuidas.

“Por tanto, en el sub judice el incremento nominal de las acciones obtenido por el actor producto de la capitalización de la cuenta “revalorización del patrimonio” y de la “prima de colocación de acciones” constituye un mayor costo de las acciones enajenadas que debe ser reconocido, por cuanto, como ha quedado establecido, los inversionistas extranjeros tienen derecho a los beneficios consagrados en el artículo 36-3 del estatuto tributario” (Sent., ago. 29/97, Exp. 8374, actor: Ricardo Aníbal Verdaguer, C.P.: Delio Gómez Leyva).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para la Sala la sentencia del tribunal debe ser revocada y en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda, en la forma en que lo solicitó el actor y lo conceptuó la señora procuradora delegada, toda vez que el precio de enajenación reconocido por la división de investigaciones especiales en la Resolución 441 de febrero 6 de 1996, es de $ 1.012.424.465.01, y el costo fiscal incluido el mayor valor proveniente de la capitalización reseñada, asciende a la suma de $ 1.058.078.196, se deduce que la utilidad objeto del impuesto de ganancias ocasionales es de cero (0); por consiguiente, no hay lugar a impuesto de ganancias ocasionales ni de remesas en relación con la cesión de acciones poseídas por el demandante en la sociedad Colinvertel S.A. a la sociedad Jasdam Limited.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de agosto 4 de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso radicado bajo el Nº 11.515.

2. ANÚLASE la operación administrativa comprendida por la liquidación provisional por cambio de titular de inversión extranjera 000095 del 30 de octubre de 1995 y la Resolución 441 de febrero 6 de 1996, por medio de la cual se determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas a cargo del señor Roberto A. Vivo Chaneton por la cesión de 2.883 acciones en la sociedad Colinvertel S.A., a la sociedad Jasdam Limited.

3. DECLÁRASE que el, señor Roberto A. Vivo Chaneton, no está obligado a pagar suma alguna por concepto de impuesto de ganancias ocasionales y remesas en la cesión de acciones a la sociedad Jasdam Limited, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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