Sentencia 8673 de abril 8 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

CARACTER RELATIVO

EXTRACTOS: «En el sub lite aparece debidamente demostrado que varias personas, que habían invadido predios en el Barrio Santana, al oriente de la ciudad de Pereira, fueron reubicadas en terrenos del Fondo de Vivienda Popular donde se construía la Urbanización Villa Consota. Posteriormente, como indica el demandante, varios niños murieron como consecuencia de una “epidemia de brote diarreico”, producida por la falta de servicio de acueducto y alcantarillado en ese lugar, circunstancia de la cual el actor hace derivar la falla del servicio.

El ad quem vivencia que el Fondo de Vivienda Popular de Pereira lo único que hizo fue facilitar todos los medios que tuvo a su alcance, para la solución de los conflictos sociales, surgidos como consecuencia de la recogida de invasores desalojados en diferentes sectores de la ciudad.

La circunstancia de que una vez ubicadas las personas, se hubiese desatado la epidemia de brote diarreico, que causó la muerte a varios menores, no tiene el universo jurídico que demanda la falla del servicio pues ésta, como lo predica el profesor Jean Rivero: “...es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente...” (Derecho Administrativo, novena edición, Caracas 1984, pág. 303).

Ese incumplimiento, prosigue el ilustre tratadista, debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, “...variable según su misión y según las circunstancias, estructurándose la falla, cuando éste se presta por debajo de este nivel”. Por todo ello, concluye, el juez debe apreciarla sin referencia a una norma abstracta, pero sí preguntándose “...lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. De ello resulta que la noción de falta del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo” (Obra citada, pág. 304 y ss.).

Dentro de la misma perspectiva doctrinaria discurre el jurista Tomás Ramón Fernández, cuando enseña:

“En materia de responsabilidad patrimonial, la situación no es mucho mejor, porque a esas mismas dificultades se añade otro obstáculo adicional, en el que nuestros esfuerzos terminan tropezando inevitablemente. La idea del Estado asegurador, que tan lúcidamente expresara Duguit hace más de sesenta años, depende, quiérase o no, de la situación económica general y, muy particularmente, de la situación de las finanzas públicas. La ley, ciertamente, es la semilla, pero, aun en el caso de que la semilla sea de la mejor calidad posible, sólo puede germinar y producir plantas lozanas en un clima apropiado y en un terreno previamente abonado.

Hablar de la responsabilidad patrimonial en general, en abstracto, es tarea inútil, una pérdida de tiempo. Hay que hablar de ella desde la realidad, desde una concreta realidad”. (El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado. Abeledo-Perrot, 1988).

A la luz de la orientación jurídica anterior, la Sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de 25 de octubre de 1991, actor: Helí de Jesús Cardona Ríos y otros, Consejero Ponente Dr. Carlos Bentacur Jaramillo, en la cual discurrió dentro del siguiente perfil:

“Observa la Sala frente al caso concreto que la parte demandante fundamenta su demanda en un Estado ideal. Teóricamente podría decirse que tiene razón y desde ese punto de vista el alegato es excelente. Pero el enfoque que hace permite su conclusión más a la luz de la sociología jurídica que del derecho mismo.

En el plano ideal el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión en zona carente de radio ayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de acueductos, por la contaminación de los ríos...

Los ejemplos se podían multiplicar por miles. Pero ¿podría el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas sí logran tener una pequeña cobertura? ¿Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? ¿No sería peor el remedio que la enfermedad?”.

b) Las pretensiones que se enlistan en la demanda, y los hechos que estructuran la causa petendi, dan pie para recordar que un Estado social de derecho, como se define el nuestro, en el artículo primero de la Constitución Nacional, está en el deber de proporcionar a los ciudadanos un bienestar social, que es lo que le da entidad como tal. La polémica sobre el BIENESTAR tiene actualidad, y como lo enseña el profesor Tierno Galván, su contenido exige que el gobierno luche por el retroceso de la enfermedad, y se brinde mayores garantías ante la muerte; que se busque atender en todos los frentes las urgencias de la salud, y que se hagan esfuerzos para cubrir las necesidades primarias y secundarias.

Por todo lo anterior Raúl Morodo escribe:

“Bienestar significa algo concreto: nivelación o homogenización de los estratos o grupos sociales. Sin nivelación socioeconómica no hay libertad, no hay democracia, no hay paz social. La nivelación exige planificación. Hay bienestar —concluye— cuando afecta a la generalidad. Según esto, una legalidad es legítima, un Estado es legítimo, cuando tiene paz, libertad, bienestar y democracia”.

Dentro del marco político anterior, se impone concluir que no todas las falencias que presente el Estado social de derecho pueden repararse a través de la filosofía que informa la falla del servicio, o el daño antijurídico, pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o los conceptos políticos y jurídicos. Todo esto explica que, en el caso sub exámine, no sea posible despachar favorablemente las pretensiones de los demandantes, pues las angustias y daños que pueda causar el subdesarrollo obligan a la comunidad a poner en marcha la práctica de LA SOLIDARIDAD, y a soportar el perjuicio».

(Sentencia de abril 8 de 1994. Expediente 8673. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

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